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IX Lezione 25-03-
PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME
La legge n°353/1990 introduce un procedimento cautelare uniforme applicabile tendenzialmente con una clausola di compatibilità ( art. 669quaterdecies cpc ) a tutti i procedimenti cautelari, espressamente ai procedimenti cautelari di rito disciplinati dal codice di rito, dall’altro lato anche ai procedimenti cautelari extravaganti.
Il primo tema che si pone in materia di procedimento cautelare concerne le regole relative alla giurisdizione e alla competenza, perché per esempio il tema della giurisdizione non è in alcun modo trattato dagli artt.669bis,ss. cpc ., che si occupano in una certa misura della competenza, di una serie di profili ma sempre nell’ottica del procedimento cautelare interno. Quindi al fine di individuare quale sono le regole rilevanti in materia di competenza, dobbiamo in realtà andare a vedere la legge di diritto internazionale privato processuale che individua i casi nei quali il giudice italiano è dotato di giurisdizione rispetto a un provvedimento cautelare da adottarsi nei confronti di un soggetto straniero. Và sottolineato come in passato si sia sempre ritenuto che la strumentalità che caratterizza tutti i provvedimenti cautelari e in una certa misura anche i provvedimenti cautelari prima della legge 353/90, perché erano comunque funzionali alla possibilità di attuare la decisione di merito e alla possibilità di soddisfare il diritto del ricorrente all’esito del giudizio di merito, erano dunque volti a tutelare una situazione proprio perché si temeva che il tempo occorrente per addivenire ad una decisione di merito potesse determinare un pregiudizio a quel diritto. In passato tendenzialmente si diceva che: “il giudice non è dotato di giurisdizione cautelare se non è dotato di giurisdizione nel merito”, sostanzialmente alla strumentalità tipica del procedimento cautelare faceva seguito l’impossibilità di individuare un’autonoma giurisdizione cautelare. In realtà questa situazione cambia quando, da un lato viene riconosciuta l’autonomia dell’azione cautelare, e dall’altro lato nel contesto di un’evoluzione che caratterizza un po’ la giurisdizione, cioè l’infittirsi degli scambi commerciali transazionali e l’aumento esponenziale delle controversie con elementi di internazionalità determinano la necessità di valutare la possibilità di riconoscere l’autonomia della giurisdizione cautelare rispetto alla giurisdizione di merito. Innanzitutto rileva l’ art 669ter 3°co cpc : “ se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare ”, che individua la competenza cautelare del giudice italiano del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento, questo stesso criterio viene richiamato non solo da questo articolo ma anche dall’ art 669quater 5°co cpc : “ se la causa pende davanti al giudice straniero, e il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, si applica il terzo comma dell’art 669ter ”, quindi il criterio in forza del quale competente rispetto al provvedimento cautelare è il giudice del luogo in cui il provvedimento cautelare deve essere eseguito si rinviene sia nell’ambito della disciplina del procedimento cautelare ante-causam, contenuta nell’ art 669ter cpc , sia nell’ambito della disciplina del procedimento cautelare in corso di causa, che si rinviene nell’ambito dell’ art 669quater cpc. In realtà queste norme però disciplinano la competenza perché ci dicono che rispetto ad un provvedimento cautelare che presenta elementi di transnazionalità e che è strumentale ad un giudizio di merito per il quale il giudice italiano non è dotato di giurisdizione è competente il giudice italiano del luogo dove il provvedimento deve essere eseguito, quindi l’ art
669ter 3°co e l’ art 669quater 5°co identificano un criterio di competenza, quindi la fonte dell’autonomia della giurisdizione cautelare si rinviene nel contesto dell’ art 10 della legge 218/95 : “ in materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione nel merito ”, norma che prevede che il giudice italiano abbia giurisdizione cautelare pur essendo sfornito di giurisdizione nel merito tutte le volte in cui il provvedimento cautelare debba essere eseguito nel territorio della repubblica italiana. Gli artt. 669ter 3°co-669quater 5°co cpc , ci dicono come si fa ad individuare il giudice italiano dotato di giurisdizione e in particolare dotato di competenza rispetto ad un provvedimento cautelare per il quale il giudice italiano non è dotato di giurisdizione nel merito, si deve andare a vedere dove il provvedimento cautelare deve essere eseguito. Quindi in realtà al fine di individuare i profili della giurisdizione cautelare certamente non bastano queste norme in quanto sono volte esclusivamente ad identificare il giudice italiano competente ma nulla ci dicono in tema di giurisdizione. La norma attributiva di giurisdizione cautelare autonoma è l’ art 10 legge 218/95. Su tutto ciò tale legge contiene sostanzialmente le norme di conflitto per tutte quelle controversie che hanno elementi di trasnazionalità e che riguardano paesi non ricompresi nell’ambito dell’Unione Europea.
A livello di Unione Europea il set di norme più rilevanti è dato dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 che a seguito di una serie di evoluzioni che comprendono la Convenzione di Lugano e una serie di ratifiche ad essa, viene poi sostituita dal regolamento 44/2001 che poi viene anche esso sostituito dal regolamento 1215/2012 che è entrato in vigore 1 gennaio del 2015. In realtà questi regolamenti sono in parte assolutamente riproduttivi dei contenuti della Convenzione di Bruxelles, attraverso essi si sono individuati dei criteri di competenza giurisdizionale nella materia civile e commerciale e si è formulato in una certa misura il criterio di giurisdizione cautelare perché vale sotto questo profilo l’ art 31 del reg. 44/2001 il quale prevede che: “ i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del presente regolamento, la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro ”, che è stato sostituito dall’ art 35 del reg. 1215/2012 : “ i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti all’autorità giurisdizionale di detto Stato membro anche se la competenza a conoscere del merito è riconosciuta all’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro ”, questo regolamento disciplina i provvedimenti cautelari sia sotto il profilo delle norme sulla giurisdizione, sia sotto il profilo della circolazione dei provvedimenti provvisori cautelari. Non viene però fornita dal legislatore comunitario una vera e propria definizione di provvedimenti provvisori cautelari e questa situazione è ancor più complicata posto che nei vari ordinamenti nazionali in realtà si sovrappongono molteplici rimedi che vengono definiti come provvedimenti provvisori e cautelari, pensiamo ad esempio al provvedimento per decreto ingiuntivo. Un timido tentativo definitorio si rinviene nel considerando 25 del reg. 1215/2012 : “ La nozione di provvedimenti provvisori e cautelari dovrebbe includere, ad esempio, ordinanze cautelari dirette a ottenere informazioni o a conservare le prove di cui agli articoli 6 e 7 della direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale. Dovrebbero invece essere esclusi i provvedimenti che non hanno natura cautelare, come quelli che ordinano l’audizione di un teste. Dovrebbe essere fatta salva l’applicazione del regolamento (CE) n. 1206/2001 del Consiglio, del 28 maggio 2001, relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati membri nel settore dell’assunzione delle prove in materia civile o commerciale ”, perché nell’ambito di questo considerando il legislatore europeo elenca i provvedimenti che dovrebbero rientrare nel concetto di provvedimenti cautelari e provvisori, per esempio si ritiene che nella nozione di provvedimenti cautelari provvisori debbano ricondursi tutte le ordinanze cautelari dirette a tutelare il diritto alla prova, dall’altro lato si ritiene invece che vadano esclusi dalla nozione di provvedimenti provvisori e cautelari quei provvedimenti che secondo la nozione del regolamento non hanno una vera e propria natura cautelare, quali per esempio i provvedimenti che ordinano
essergli riconosciuta giurisdizione cautelare anche se non ha giurisdizione rispetto al giudizio di merito, e se il giudizio di merito già pende davanti ad un altro giudice di un altro stato membro dotato di giurisdizione. Questa norma ci dice che in realtà è dotato di giurisdizione cautelare quel giudice dello stato membro nel cui territorio il provvedimento cautelare deve essere eseguito. In realtà questa norma in una certa misura da un lato identifica una nozione autonoma di giurisdizione cautelare, dall’altro lato rinvia agli ordinamenti nazionali per determinare quale giudice sia dotato di competenza giurisdizionale rispetto alla richiesta di un provvedimento cautelare che deve essere eseguito in quello stato membro, ma per il quale il giudice non è dotato di giurisdizione nel merito. Non solo nel contesto del regolamento 1215/2012 non sono previste delle norme ad hoc sul riconoscimento, sulla circolazione e sull’esecuzione negli altri stati membri di un provvedimento provvisorio e cautelare adottato da uno degli stati membri, sappiamo però che con il reg. 1215/ il nostro legislatore europeo ha portato a definizione un procedimento che era iniziato con la Convenzione di Bruxelles e ha quindi previsto la circolazione delle decisioni tra gli stati membri in materia civile e commerciale, e dall’altro lato nell’ambito del reg. 1215/2012 si fornisce una nozione di decisione circolante tale per cui si deve ritenere che in questa nozione siano ricompresi anche i provvedimenti provvisori e cautelari in particolare l’ art 2 lettera a , del regolamento 1215/2012 definisce il concetto di decisione rilevante ai fini del riconoscimento e della circolazione e ricomprende chiaramente al suo interno anche i provvedimenti provvisori e cautelari emessi dal giudice dello stato membro e dotato non solo di giurisdizione cautelare ma anche di giurisdizione nel merito. In particolare questa regola da un lato risulta dalla nozione di decisione circolante di cui all’ art 2 , dall’altro lato risulta dal considerando 33 del regolamento nell’ambito del quale si afferma che: “ quando invece i provvedimenti provvisori, tra cui anche quelli cautelari, sono disposti da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro che non è competente a conoscere nel merito, la loro efficacia a norma del presente regolamento dovrebbe limitarsi al territorio dello Stato membro interessato ”, quindi perché il provvedimento possa essere definito come cautelare provvisorio valgono i criteri della sentenza Vanuten , dall’altro lato nel concetto di decisione di cui all’ art 2 del reg. sembrerebbero rientrare anche i provvedimenti provvisori e cautelari, dall’altro lato si chiarisce altresì che rientrano solo quei provvedimenti provvisori e cautelari che siano emessi da un giudice dotato di competenza giurisdizionale cautelare universale ed è dotato anche di giurisdizione nel merito. Quindi il provvedimento cautelare adottato dal giudice italiano dotato di giurisdizione cautelare ai sensi dell’ art 10 della legge 218/95 non circola se il giudice italiano non è dotato di giurisdizione nel merito, è un provvedimento provvisorio e cautelare ma non ha la caratteristica di poter essere riconosciuto e di circolare negli altri Stati membri. Dall’ art 2 del reg. si desume che nella nozione di decisione rientrano i provvedimenti provvisori e cautelari purché adottati in seguito del contraddittorio tra le parti, quindi purché adottati nell’ambito del nostro ordinamento con la forma dell’ordinanza, perché come sappiamo che l’ordinanza è il provvedimento che segue all’instaurazione del contraddittorio tra le parti. In seguito vedremo che è possibile che il provvedimento cautelare venga adottato anziché con ordinanza con decreto. Il provvedimento cautelare adottato con decreto non è idoneo alla circolazione. In realtà il considerando 33 afferma che in ogni caso il riconoscimento e l’esecuzione dei provvedimenti provvisori e cautelari potrebbe essere possibile ove nel contesto della normativa del singolo Stato membro vi fossero delle norme più favorevoli eventualmente applicabili, questa clausola di salvezza contenuta nel considerando 33 non si applica al nostro paese perché gli artt. 64ss della legge 218/95 prevedono il riconoscimento e l’esecuzione in Italia e quindi la circolazione solo dei provvedimenti esteri passati in giudicato certamente non i provvedimenti cautelari provvisori. E questo per quanto riguarda il contesto della giurisdizione cautelare nei confronti del resistente straniero.
Un tema di giurisdizione cautelare si è posto anche nei rapporti fra l’autorità di giudiziaria ordinaria e i giudici speciali, in particolare i giudici amministrativi, perché nel contesto del procedimento
cautelare uniforme non è attribuito alcun potere cautelare all’autorità giudiziaria ordinaria rispetto alle materie che sono devolute alle giurisdizioni speciali. Il tema si è posto in relazione ai provvedimenti d’urgenza che in una certa misura è l’estrema ratio dei provvedimenti cautelari ma anche quello più facilmente adattabile ad ogni situazione proprio perché è atipico sia per quanto riguarda il suo contenuto sia per quanto riguarda il periculum in mora. In assenza di una norma che attribuisca i poteri cautelari al giudice amministrativo viene sottoposta la questione alla Corte Costituzionale alla quale si chiede se si possa ritenere esistente nel nostro ordinamento un potere generale di cautela tale per cui si deve ritenere costituzionalmente illegittima la mancanza nell’ambito della disciplina del procedimento davanti all’autorità giurisdizionale amministrativa volta a consentire di emettere provvedimento cautelare. Preso atto del fatto che nel procedimento cautelare uniforme non è prevista un’autonoma giurisdizione dell’autorità giurisdizionale ordinaria rispetto a quelle materie per le quali la giurisdizione sia attribuita esclusivamente alle giurisdizioni speciali, preso atto del fatto che nel tessuto normativo che disciplina la competenza e la giurisdizione delle autorità giurisdizionali amministrative non esiste una norma che attribuisca a queste il potere di pronunciare provvedimenti cautelari, ci si chiede se tutto ciò è perfettamente legittimo da un punto di vista costituzionale, quindi viene sottoposta alla Corte Costituzionale la questione della legittimità della legge istitutiva del Tar cioè della legge 1034/71 nella parte in cui non prevedeva la possibilità da parte del Tar di adottare misure cautelari. La Corte Costituzionale risponde con la sentenza 179/2002 con la quale dice che in realtà non vi è una lesione del principio di eguaglianza perché il legislatore può adottare norme processuali differenti fra i diversi tipi di giurisdizione di procedimenti, con tale sentenza la corte giunge a negare che esista un potere generale di cautela. Questa situazione si chiarisce definitivamente con l’ art 55 codice del processo amministrativo , perché attraverso questa norma viene sancita la possibilità per il giudice amministrativo di emettere misure cautelari urgenti, che appaiono più idonee ad assicurare gli effetti della decisione sul ricorso.
Sappiamo che con la legge 69/2009 viene previsto lo strumento della traslatio iudici anche in materia di giurisdizione, prima tale meccanismo era riservato alla materia della competenza oggi l’ art 59 della legge 69/2009 prevede che: “ Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione e' vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.
Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma 1, la domanda e' riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui e' stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Ai fini del presente comma la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile.
Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le sezioni unite della Corte di cassazione, il giudice davanti al quale la causa e' riassunta può sollevare d'ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito. Restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di giurisdizione.
L'inosservanza dei termini fissati ai sensi del presente articolo per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio comporta l'estinzione del processo, che è dichiarata anche d'ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda.
parti, in realtà in tutte queste ipotesi si dice che operano delle eccezioni rispetto alla regola generale e quindi la regola generale per la quale il giudice del cautelare è competente se è competente quale giudice del merito rispetto al quale il cautelare è strumentale è una regola di competenza funzionale quindi è una di quelle ipotesi previste dall’ art 28cpc.
Bisogna fare una distinzione tra l’art 669ter e l’ art 669quater cpc , perché il primo disciplina la “competenza anteriore alla causa”, e il secondo invece disciplina la “competenza in corso di causa”,.
Art. 669ter cpc dispone che: “ Prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito (espressione della regola generale, secondo la quale coincide la competenza cautelare e la competenza del merito).
Se competente per la causa di merito è il conciliatore, la domanda si propone al tribunale (è una prima deroga alla regola generale perché abbiamo visto che il giudice di pace non è dotato di provvedimenti di potere cautelare e quindi nel caso in cui per il merito sia competente il giudice di pace la domanda cautelare si propone comunque al tribunale).
Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare (il giudice italiano non è dotato di giurisdizione nel merito, però è prevista la possibilità per il giudice italiano di adottare un provvedimento cautelare purché si tratti del giudice del luogo nel quale il provvedimento cautelare debba essere eseguito, la regola di giurisdizione si desume dall’ art 10 legge 218/95 , mentre la regola di competenza si desume da questo terzo comma , quindi in caso di carenza di giurisdizione nel merito la competenza viene individuata sulla base del criterio del luogo di esecuzione del provvedimento cautelare).
A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento ”.
Il tribunale in composizione monocratica è competente a pronunciare il provvedimento cautelare tutte le volte in cui competente per il merito è lo stesso tribunale, così come è competente a pronunciare il provvedimento cautelare in composizione monocratica tutte le volte in cui competente per il merito è il giudice di pace. Ci sono poche ipotesi nell’ambito delle quali la competenza cautelare spetta anziché al giudice in composizione monocratica al collegio e sono quelle ipotesi o nelle quali il giudizio di I° è integralmente di competenza collegiale oppure quando la corte d’appello è giudice di primo e unico grado, pensiamo alle controversie in materia di antitrust. Sotto questo profilo ci si è posti un tema, sappiamo che nel 2012 sono state introdotte le sezioni specializzate dell’impresa, cioè già nel 2003 con i D.lgs. n°5-6 viene introdotta una disciplina nuova, successivamente con il D.lgs168/2003 il legislatore prende in considerazione alcune controversie molto specifiche, come quelle riguardanti la materia delle tutela della proprietà industriale ed intellettuale e decide che per quanto riguarda queste controversie è necessario una legge specializzata, già a fine del secolo scorso la legge Mirò era volta ad introdurre il giudice specializzato, in realtà tale introduzione avviene con il D.lgs. 218/2003. Con il D.lgs. 30/2005 il legislatore prende tutte le leggi in materia di proprietà industriale e ne fa il codice della proprietà industriale. Nel 2012 il legislatore attribuisce alle sezioni specializzate tutte le competenze in materia industriale, le sezioni da 12 diventano 20. La giurisprudenza ha previsto che anche per le controversie per le quali il giudizio di I° è integralmente di competenza collegiale, quali quelle
davanti al tribunale delle imprese, la competenza cautelare spetti non al collegio bensì al giudice monocratico.
- COMPETENZA IN CORSO DI CAUSA -
In prima battuta l’ art 669quater cpc ci dice che: “ quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa (questa norma esprime la regola generale della coincidenza fra la competenza cautelare e la competenza per il merito).
Quando abbiamo enunciato la regola generale abbiamo visto che si pone un tema, quando diciamo che la competenza cautelare spetta al giudice che è competente per il merito, dobbiamo avere ben chiaro quale sia il merito, quale sia l’oggetto della causa di merito e questo ci serve per due ragioni, da un lato per valutare la strumentalità del provvedimento cautelare, dall’altro lato per valutare se quel giudice adito è dotato o meno di competenza. Quindi quando si parla di giudice competente per la causa di merito, si fa riferimento a quel giudice che è competente per quella causa che ha ad oggetto l’accertamento della pretesa per cui il ricorrente chiede la tutela cautelare, o per meglio dire che ha ad oggetto il diritto in relazione al quale il ricorrente chiede la tutela cautelare. Tale articolo dopo aver sancito al primo comma la regola generale, prende in considerazioni alcune ipotesi peculiari riguardanti il comma 2 di tale articolo il quale ritiene che: “ Se la causa pende davanti al tribunale la domanda si propone all'istruttore oppure, se questi non e' ancora designato o il giudizio e' sospeso o interrotto, al presidente, il quale provvede ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo 669-ter ”, vi è quindi un’ipotesi in cui la causa già pende davanti al tribunale perché è stato notificato l’atto di citazione, ci si chiede a chi deve essere proposta la domanda cautelare se non è stato individuato il giudice che si dovrà occupare di quella controversia nel merito, se non è stato ancora designato il giudice per il merito la domanda cautelare si propone al presidente, la stessa regola vale quando il giudizio di merito sia interrotto o sospeso, perché anche nel caso in cui il giudizio sia sospeso è possibile ottenere provvedimenti urgenti e cautelari, quindi bisogna disciplinare quale sia il giudice competente.
3comma : “ Se la causa pende davanti al giudice di pace, la domanda si propone al tribunale ”.
4comma : “ In pendenza dei termini per proporre l'impugnazione, la domanda si propone al giudice che ha pronunziato la sentenza ” , sotto questo profilo il nostro legislatore adotta due posizioni molto diverse, abbiamo detto che tutte le volte in cui l’appellante voglia chiedere la sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di I° si deve rivolgere alla corte d’appello, nel caso di specie per quanto riguarda il provvedimento cautelare che debba essere emesso in pendenza dei termini per impugnare, il legislatore fa un ragionamento diverso ritenendo che è preferibile attribuire il potere cautelare ad un organo che conosce a fondo la questione perché l’ha già decisa e ciò nonostante quell’organo sia condizionato proprio dalla sua cognizione della questione;
5 comma : “ Se la causa pende davanti al giudice straniero, e il giudice italiano non e' competente a conoscere la causa di merito, si applica il terzo comma dell'articolo 669-ter ” , disciplina il caso nel cui il giudizio di merito penda davanti ad un giudice straniero e il giudice italiano quindi non è dotato di giurisdizione per quanto concerne il giudizio di merito, in questo caso, questo comma, si limita a rinviare alla disciplina del 3comma dell’ art 669ter cpc , e quindi il provvedimento cautelare che debba essere sicuramente chiesto nel momento stesso in cui il giudice italiano non è dotato di giurisdizione nel merito e anzi il giudizio di merito pende davanti ad altro giudice, quel provvedimento cautelare và chiesto al giudice italiano del luogo in cui il provvedimento cautelare deve essere eseguito.
provvedimento cautelare entro un determinato arco di tempo che è di 30gg viene istaurato il giudizio nel merito, il procedimento di merito si intende pendente nel momento in cui viene notificato l’atto di citazione, nel procedimento arbitrale il tema è che fino all’introduzione della legge 353/90 si riteneva che il procedimento arbitrale poteva ritenersi pendente solo quando si costituiva il collegio arbitrale. La legge 353/90 si deve far carico di individuare il momento di litispendenza nel senso lato del procedimento arbitrale idoneo a renderlo compatibile con tutela cautelare rigida. In realtà l’ art 669quinquies si limita a dire che nel caso in cui la controversia è riferita all’arbitrato, competente per il giudizio cautelare è il giudice che sarebbe stato competente nel merito.
Il nuovo art 669octies prevede una disciplina per quanto concerne la domanda di arbitrato il 5comma dice che: “ nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausola compromissoria, la parte, nei termini di cui ai commi precedenti, deve notificare all’altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri ”, che chiaramente oggi si riferisce solo ai provvedimenti a strumentalità rigida prima si riferiva ai provvedimenti cautelari. Questo enunciato di cui all’ art 669octies 5comma è il cosiddetto atto di significazione che ha un duplice contenuto, deve inoltre essere notificato alla controparte. La legge 35/2005 ha modificato questo articolo perché questa legge ha esteso la possibilità di ottenere tutela cautelare anche alle controversie nell’ambito delle quali le parti abbiano deciso di deferire la controversia non ad arbitrato residuale disciplinato dal codice di rito ma ad arbitrato irrituale che è un istituto tipico dell’ordinamento italiano che ha una valenza contrattuale, prima di questo decreto legge veniva esclusa la possibilità di chiedere provvedimenti cautelari nell’ipotesi di arbitrato irrituale. Ove l’arbitrato abbia carattere di transazionalità chiaro è che la regola non è quella dell’ art 669quinques ma si applica per analogia la regola di cui all’ art 669ter 3comma del procedimento cautelare uniforme in forza del quale competente per il giudizio cautelare nell’ipotesi in cui il giudizio di merito sia devoluto all’arbitrato internazionale è il giudice competente per materia o per valore del luogo in cui il provvedimento cautelare sia stato emesso. Quando si parla di compatibilità, si parla di coincidenza tra giudice competente in termini di cautela e di giudice competente in termini di diritto, vediamo che c’è un rapporto di strumentalità fra procedimento cautelare e provvedimenti cautelari e il giudizio di merito.
