procedure e concordato | Appunti di Diritto Commerciale

Diritto commerciale, procedure concorsuali!

L’istituto delle procedure concorsuali, nello studio occorre analizzare in via preliminare quelli che

costituiscono essere i caratteri comuni delle diverse procedure non che la ratio legis sottesa alla

previsione delle medesime. In primo luogo, è possibile aﬀermare che le procedure sono istituti

previsto dal legislatore per tutti quei casi in cui l’impresa versi in uno stato di crisi e dissesto

dovuto chiaramente ad uno stato di insolvenza (temporaneo e reversibile, oppure definitivo ed

irreversibile), dal quale deriva a sua volta l’esigenza di tutelare gli interessi dei vari creditori

dell’imprenditore. Sono pertanto 3 i caratteri comuni e che devono essere analizzati nelle varie

procedure concorsuali: !

-Concetto di stato di insolvenza e la diﬀerenza tra stato di insolvenza e inadempimento;!

-Il principio della par condicio creditorum (parità di trattamento dei vari creditori

dell’imprenditore);!

-I caratteri della generalità e collettività delle procedure concorsuali.!

1. Stato di insolvenza è una situazione ben diversa e distinta rispetto all’inadempimento,

quest’ultimo costituente un presupposto della prima. L’inadempimento costituisce la non

esatta esecuzione (totale o parziale) di una prestazione che si era tenuti a compiere in forza di

un rapporto obbligatorio. Lo stato di insolvenza, invece consiste nella oggettiva impossibilità

(temporanea o definitiva) di poter far fronte agli impegni economici assunti in precedenza. Di

regola quindi uno stato di insolvenza presuppone che l’imprenditore si sia reso nel corso del

tempo protagonista di diversi inadempimenti ciascuno di quali lesivo dei vari diritti di credito

facenti capo ai diversi creditori del medesimo. Cio nonostante l’inadempimento non va

confuso con il concetto di stato di insolvenza dal momento che a diﬀerenza di quest ultima il

primo costituisce essere una semplice situazione (dolosa o colposa) normalmente rimediabile

mediante gli istituti del: adempimento tardivo, esecuzione forzata (art 2932cc), risarcimento

del danno. Di contro, lo stato di insolvenza consiste in una situazione di impossibilità oggettiva

per l’imprenditore di poter far fronte agli impegni economici assunti. Lo stato di insolvenza

puo essere di due tipi:!

A. Temporaneo e reversibile, in tutti quei casi in cui il dissesto dell’impresa e la conseguente

impossibilita oggettiva di far fronte agli impegni economici assunti possano essere

verosimilmente reintegrati e rispettati in futuro. Esempio, si pensi al caso di un costruttore

edile che nell’esercizio della sua attività di impresa abbia chiesto ed ottenuto un prestito

bancario per un ammontare di euro 500 mila. Successivamente, a fronte delle somme ricevute

costruisce due beni immobili del valore complessivo di euro 2mln. Gli immobili vengono

alienati con un contratto preliminare di vendita sottoposte ad una condizione sospensiva

consistente nel rilascio da parte del comune delle avute autorizzazioni urbanistiche.

L’imprenditore nelle more dei temi necessari per il rilascio delle autorizzazioni si rende

inadempiente rispetto a due rate del prestito inizialmente ottenuto. In siﬀatta ipotesi lo stato di

insolvenza (l’oggettiva impossibilità di far fronte agli impegni assunti) risulterà essere

temporanea e reversibile dal momento che, una volta ottenute le autorizzazioni da parte del

comune, l’imprenditore riceverà la somma du euro 2mln da parte degli acquirenti. Questo è un

esempio per grandi linee che è accaduto nel palermitano. !

B. Definitivo e irreversibile, quando l’oggettiva impossibilità di far fronte agli impegni economici

assunti non risulterà essere sanabile in futuro. !

Principio della par condicio creditorum consiste nell’esigenza di procedere ad un equo

trattamento dei diversi creditori dell’imprenditore in tutti quei casi in cui si ricorre ad una

procedura concorsuale. !

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Diritto commerciale, procedure concorsuali L’istituto delle procedure concorsuali, nello studio occorre analizzare in via preliminare quelli che costituiscono essere i caratteri comuni delle diverse procedure non che la ratio legis sottesa alla previsione delle medesime. In primo luogo, è possibile affermare che le procedure sono istituti previsto dal legislatore per tutti quei casi in cui l’impresa versi in uno stato di crisi e dissesto dovuto chiaramente ad uno stato di insolvenza (temporaneo e reversibile, oppure definitivo ed irreversibile), dal quale deriva a sua volta l’esigenza di tutelare gli interessi dei vari creditori dell’imprenditore. Sono pertanto 3 i caratteri comuni e che devono essere analizzati nelle varie procedure concorsuali:

- Concetto di stato di insolvenza e la differenza tra stato di insolvenza e inadempimento;

- Il principio della par condicio creditorum (parità di trattamento dei vari creditori

dell’imprenditore);

- I caratteri della generalità e collettività delle procedure concorsuali.

Stato di insolvenza è una situazione ben diversa e distinta rispetto all’inadempimento, quest’ultimo costituente un presupposto della prima. L’inadempimento costituisce la non esatta esecuzione (totale o parziale) di una prestazione che si era tenuti a compiere in forza di un rapporto obbligatorio. Lo stato di insolvenza, invece consiste nella oggettiva impossibilità (temporanea o definitiva) di poter far fronte agli impegni economici assunti in precedenza. Di regola quindi uno stato di insolvenza presuppone che l’imprenditore si sia reso nel corso del tempo protagonista di diversi inadempimenti ciascuno di quali lesivo dei vari diritti di credito facenti capo ai diversi creditori del medesimo. Cio nonostante l’inadempimento non va confuso con il concetto di stato di insolvenza dal momento che a differenza di quest ultima il primo costituisce essere una semplice situazione (dolosa o colposa) normalmente rimediabile mediante gli istituti del: adempimento tardivo, esecuzione forzata (art 2932cc), risarcimento del danno. Di contro, lo stato di insolvenza consiste in una situazione di impossibilità oggettiva per l’imprenditore di poter far fronte agli impegni economici assunti. Lo stato di insolvenza puo essere di due tipi: A. Temporaneo e reversibile , in tutti quei casi in cui il dissesto dell’impresa e la conseguente impossibilita oggettiva di far fronte agli impegni economici assunti possano essere verosimilmente reintegrati e rispettati in futuro. Esempio, si pensi al caso di un costruttore edile che nell’esercizio della sua attività di impresa abbia chiesto ed ottenuto un prestito bancario per un ammontare di euro 500 mila. Successivamente, a fronte delle somme ricevute costruisce due beni immobili del valore complessivo di euro 2mln. Gli immobili vengono alienati con un contratto preliminare di vendita sottoposte ad una condizione sospensiva consistente nel rilascio da parte del comune delle avute autorizzazioni urbanistiche. L’imprenditore nelle more dei temi necessari per il rilascio delle autorizzazioni si rende inadempiente rispetto a due rate del prestito inizialmente ottenuto. In siffatta ipotesi lo stato di insolvenza (l’oggettiva impossibilità di far fronte agli impegni assunti) risulterà essere temporanea e reversibile dal momento che, una volta ottenute le autorizzazioni da parte del comune, l’imprenditore riceverà la somma du euro 2mln da parte degli acquirenti. Questo è un esempio per grandi linee che è accaduto nel palermitano. B. Definitivo e irreversibile , quando l’oggettiva impossibilità di far fronte agli impegni economici assunti non risulterà essere sanabile in futuro. Principio della par condicio creditorum consiste nell’esigenza di procedere ad un equo trattamento dei diversi creditori dell’imprenditore in tutti quei casi in cui si ricorre ad una procedura concorsuale.

Il principio in esame costituisce la ratio legis sottesa a tutte le procedure concorsuali dal momento che nei casi in cui si verifica una crisi dell’impresa gli interessi che entrano in gioco sono fondamentalmente due la tutela del patrimonio dell’imprenditore da un lato e la tutela dei diversi diritti di credito facenti capo ai vari creditori dell’imprenditore. Tutte le procedure concorsuali presentano due caratteristiche la generalità e la collettività. In particolare sono generali perché coinvolgono tutti i beni dell’impresa (e dell’imprenditore) e non gia singoli beni, sono collettive poiché coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore. Il fallimento è la prima procedura concorsuale ed è la più invasiva. Nello studio del fallimento occorre seguire il seguente schema di sintesi: nozione, inquadramento sistematico (disciplina), i presupposti del fallimento, i soggetti del fallimento, le fasi della procedura fallimentare e gli effetti del fallimento.

Nozione. Il fallimento è una procedura concorsuale, a carattere giudiziario, che mira a liquidare il patrimonio dell’imprenditore insolvente e a ripartirne il ricavato tra i vari creditori, secondo criteri ispirati al principio della par condicio creditorum.
La disciplina. Il fallimento è oggi regolato dal regio decreto n 267 del 1942 piu nota come legge fallimentare. La disciplina del fallimento ha vissuto diverse modifiche legislative (specialmente negli anni 2001 e 2006) tutte caratterizzate dal fine di adeguare il diritto nazionale al diritto comunitario e parallelamente di garantire la conservazione dell’impresa. Il pou recente intervento legislativo si è avuto il 10 gennaio 2019 data in cui è stato approvato con d.lgs. 14 del 2019 il “nuovo codice della crisi e dell’insolvenza” la cui entrata in vigore era prevista per il 16 maggio 2022 salvo poi essere posticipata al 15 luglio 2022 (per quanto riguarda la maggior parte delle sue disposizioni, altre invece il Titolo II entreranno in vigore nel 2023). Nota bene: il nuovo codice della crisi e dell’insolvenza ridisegna l’istituto del fallimento e tra le principali novità vi è quella della sostituzione del termine fallimento con quello di liquidazione giudiziale. Nota bene: la novella legislativa del 2019 si pone l’obiettivo di semplificare la materia delle procedure concorsuali e di introdurre strumenti piu utili a garantire il principio di conservazione dell’impresa.
Presupposti del fallimento. Per poter dichiarare il fallimento la legge richiede il concorso di due presupposti, uno soggettivo vale a dire la qualità di imprenditore commerciale di cui all’ art 1 della legge fallimentare e uno di natura oggettiva vale a dire lo stato di insolvenza di cui all’art 5 della legge fallimentare. Il presupposto soggettivo l’art 1 della legge fallimentare individua tra i soggetti assoggettabili al fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale (comma 1) che abbiano superato almeno uno dei limiti dimensionali di cui al comma 2 della stessa disposizione. Sono pertanto esenti da fallimento gli imprenditori agricoli (esclusi implicitamente dal comma 1 dell’art 1 della l. Fall.), sono esenti da fallimento gli enti pubblici (esclusione espressa dal comma 1 dell’art 1 della l fall), infine non sono assoggettabili al fallimento (ne a concordato preventivo) gli imprenditori commerciali che dimostrano di aver rispettato i seguenti tre limiti dimensionali: non avere avuto (nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento) un attivo patrimoniale di ammontare complessivo non superiore a euro 300 mila, N.B. per attivo patrimoniale si intende il complesso di beni facenti capo all’impresa (beni mobili, immobili, denaro liquido e cosi via); avere realizzato (nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento) ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a euro 200 mila; avere un ammontare di debiti non superiore ad euro 500 mila. Quindi, sintesi il fallimento puo essere applicato ad un imprenditore commerciale e sono esclusi tutti gli imprenditori commerciali che rispettano tutte le misure elencate dal comma 2 dell’art 1 della L. fall. A conclusone dell’analisi del requisito

amministrato (da parte del curatore fallimentare) (vedi quali sono i vari poteri che il manuale richiama, ricordane solo uno o due). Il curatore fallimentare è il libero professionista nominato dal tribunale al momento della dichiarazione del fallimento (N.B. che avviene con sentenza) al quale è affidata l’amministrazione del patrimonio fallimentare non che la rappresentanza in giudizio per tutta la durata della procedura. N.B. il ruolo importante che assume nell’ambito della procedura concorsuale è facilmente percepibile se si tiene conto di quella che è la principale della funzione cui assolve il fallimento: mirare a liquidare i beni dell’impresa in modo da poter ripartire il ricavato tra i diversi creditori dell’imprenditore. Il comitato dei creditori è invece l’organo deputato a rappresentare in giudizio la collettività dei creditori, nonché ad esercitare i poteri di vigilanza e di controllo sull’operato del curatore fallimentare attribuitigli dalla legge. Il comitato dei creditori è composto da 3 o da 5 membri;

5. Le fasi della procedura fallimentare. Le fasi sono fondamentalmente raggruppatili in 3 macro attività: la dichiarazione di fallimento, lo svolgimento della procedura e la cessazione della procedura. La dichiarazione di fallimento viene posta in essere dal tribunale su impulso di uno o piu creditori dell’impresa, o dello stesso imprenditore che versa in uno stato di crisi oppure ancora del PM. In particolare il tribunale apre la procedura fallimentare con una sentenza (c.d. sentenza di dichiarazione del fallimento) dopo aver accertato nel caso di specie la sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dalla legge (art. 1 e 5 legge fall). Lo svolgimento della procedura si articola in 3 ulteriori fasi una prima fase c.d. liquidazione coatta amministrativa volta a verificare quali creditori abbiano in effetti il diritto a partecipare alla ripartizione del patrimonio fallimentare. Una volta individuati i creditori e la rispettiva misura dei diritti di credito, il giudice delegato forma il c.d. stato passivo dichiarandolo esecutivo. Seconda sotto fase la liquidazione dei beni ossia la trasformazione dei beni facenti parte del patrimonio fallimentare in denaro necessario per poter pagare i creditori (in questa sotto fase gioca un ruolo fondamentale l’attività posta in essere dal curatore fallimentare). Terza sotto fase è la ripartizione dell’attivo. Infine la cessazione del fallimento : la chiusura della procedura avviene normalmente mediante un decreto del tribunale in presenza di almeno una delle condizioni previste dall’art 118 della legga fallimentare vi sono dei casi particolari in cui il fallimento puo concludersi diversamente esempio con un concordato fallimentare (vedi nel manuale le differenza tra concordato fallimentare e preventivo). 6. Effetti del fallimento. La dichiarazione comporta effetti che investono l’imprenditore dichiarato fallito, i creditori dell’imprenditore (rinvio al manuale), i terzi che hanno avuto rapporti particolari con gli imprenditori falliti (rinvio al manuale). Con particolare riferimento agli effetti per il soggetto dichiarato fallito possono essere distinti in effetti patrimoniali, personali e penali. Tra gli effetti patrimoniali si annovera lo spossessamento dei beni che consiste nella privazione del fallito della possibilità di disporre ed amministrare i beni facenti parti del patrimonio fallimentare, la cui amministrazione spetterà al curatore fallimentare. N.B. 1 l’imprenditore fallito è titolare dei diritti esempio diritto di proprietà sui beni facenti parti del patrimonio fallimentare e per questo motivo tutti gli atti posti in essere dl curatore fallimentare nel corso dell’amministrazione produrranno i loro effetti direttamente nella sfera giuridica dell’imprenditore fallito. N.B.2 non sono soggetti a spossessamento i beni di natura strettamente personale. Un secondo effetto di natura patrimoniale consiste nella perdita dell’imprenditore della capacità processuale. Infatti, in tutti i giudizi concernenti rapporti e/o diritti sui beni compresi nel patrimonio fallimentare l’imprenditore fallito sarà rappresentato dal curatore fallimentare. Terzo effetto di natura patrimoniale consiste nella inefficacia automatica degli eventuali atti o pagamenti posti in essere dall’imprenditore fallito. N.B. si tratta di una inefficacia relativa in quanto questi atti non saranno opponibili ai creditori dell’imprenditore fallito. N.B. ratio di tutti gli effetti patrimoniali, il legislatore mira a tutelare l’esigenza della c.d.

cristallizzazione della situazione patrimoniale dell’imprenditore fallito sussistente al momento in cui è intervenuta la dichiarazione di fallimento. Per quanto riguarda gli effetti personali annoveriamo l’obbligo di consegna dei beni al curatore, l’obbligo di comunicare un eventuale cambio di residenza e l’obbligo di presentarsi periodicamente dinanzi all’autorità giudiziaria, al curatore o al comitato dei creditori. Effetti penali, l’eventualità di rispondere altresì del delitto di bancarotta fraudolenta, laddove sussistano gli ulteriori presupposti richiesti dal Codice penale e dalle leggi penali. CONCORDATO PREVENTIVO È uno strumento di regolazione della crisi di impresa. A differenza del fallimento lo scopo del concordato preventivo non è quello di reintegrare il patrimonio dell’imprenditore, liquidarlo e soddisfare i creditori. Il concordato preventivo infatti ha la funzione di offrire all’imprenditore che versa in uno stato di crisi uno strumento con cui formulare un accordo con i suoi creditori cosi evitando di incorrere in una dichiarazione di fallimento. per quanto riguarda fasi del concordato preventivo, ammissione alla procedura, nomina del commissario giudiziale N.B. a differenza del curatore fallimentare il commissario giudiziale non si sostituisce all’imprenditore nell’amministrazione am svolge semplicemente compiti di vigilanza sull’amministrazione del patrimonio posta in essere dall’imprenditore (studia bene il concordato preventivo con riserva).

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- Il principio della par condicio creditorum (parità di trattamento dei vari creditori

- I caratteri della generalità e collettività delle procedure concorsuali.