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Dobbiamo tornare sul tema della identificazione delle azioni.
IDENTIFICAZIONE DELLE AZIONI
Le azioni si identificano con i soggetti , il petitum e la causa petendi. Possiamo aggiungere qualcosa in più :
- (^) con riferimento ai SOGGETTI dovremmo guardare la qualità con la quale i soggetti sono presenti nel processo. Ex. Il genitore rappresentante legale del figlio che agisce in giudizio per far valere un diritto del figlio, il soggetto dell'azione è il figlio.
- (^) Il PETITUM è distinguibile in : I. petitum mediato : bene della vita che si chiede al giudice; II. petitum immediato è il tipo di provvedimento che chiedo al giudice; può essere diverso perché diverso è che si chieda una sentenza costitutiva o una sentenza di mero accertamento.
- Il tema della CAUSA PETENDI (FATTO GIURIDICO POSTO A FONDAMENTO DELLA DOMANDA) con riferimento a questa, dobbiamo introdurre un ulteriore distinzione che riguarda l’oggetto del processo di cognizione , sappiamo che oggetto di questo sono i diritti soggettivi , CON RIFERIMENTO AI DIRITTI SOGGETTIVI POSSIAMO INTRODURRE LA DISTINZIONE (CHE RILEVA SUL PIANO DELLA IDENTIFICAZIONE DEL DIRITTO) TRA :
- Ci sono dei diritti che prendono il nome di DIRITTI AUTO INDIVIDUATI categoria nella quale rientrano i diritti assoluti, non necessitano della allegazione o della causa pentendi, quest’ultima non serve per individuare il diritto fatto valere; il diritto è sempre lo stesso anche se cambia la fattispecie costitutiva. Ex. Il diritto di proprietà resta lo stesso diritto a prescindere dai titoli di acquisto: che io abbia acquistato la proprietà del bene perché mi è stato compravenduto o perché mi è stato donato o perché l'ho trovato e quindi acquistato a titolo originario ecc, il diritto di proprietà resta lo stesso e se io moltiplico i titoli di acquisto non moltiplico il diritto, il diritto di proprietà è uno solo. Dunque l'allegazione del fatto costitutivo nel caso di diritto di proprietà (quindi di diritto auto individuato) non è necessario. NON RILEVA SUI PIANO DEL L'IDENTIFICAZIONE DEL DIRITTO FATTO VALERE E QUINDI DELL’AZIONE. La causa petendi rileverà semmai sul piano della prova e quindi sul piano del convincimento del giudice sull'esistenza del diritto (quindi rileverà eventualmente in sede di trattazione).
- C’è un altra categoria di diritti che prende il nome di DIRITTI ETERO INDIVIDUATI, sono quei diritti che possono essere individuati solo attraverso l’allegazione della causa petendi, perché possono sussistere più volte nei confronti delle stesse persone, e nella stessa unità di tempo. Sono in particolare i diritti di credito che hanno ad oggetto una prestazione ripetibile e che quindi si identificano non solo con riferimento all oggetto ma anche con riferimento alla causa petendi. Ex. Se Tizio agisce nei confronti di Caio per ottenere la condanna al pagamento di 100, il diritto di credito che Tizio vanta nei confronti di Caio non è sufficientemente individuato, perché Caio potrebbe dovere a Tizio 100 a titoli diversi (potrebbe dovere 100 perché hanno compravenduto una merce, perché ha locato un suo locale, perché le ha ricevute a titolo di mutuo ecc). QUESTI DIRITTI POSSONO SUSSISTERE CONTEMPORANEAMENTE NEI CONFRONTI DELLE STESSE PERSONE quindi, quando Tizio agisce nei confronti di Caio non è sufficiente che chieda la condanna di Caio al pagamento di 100, ma, per individuare il suo diritto di credito, dovrà dire che questo diritto di credito nasce dal contratto di mutuo , per es. Questa è una distinzione che ha un’importanza fondamentale, perché vedremo che esiste un PARALLELISMO TRA :
- (^) OGGETTO DELLA DOMANDA
- (^) OGGETTO DEL PROCESSO
- (^) E, TENDENZIALMENTE, OGGETTO DELLA SENTENZA Nel corso del processo non si può modificare il diritto soggettivo fatto valere. = se io ho agito per far valere il diritto di proprietà posso, nel corso del processo, allegare un diverso fatto costitutivo dello stesso, senza che io muto l’oggetto del processo, che resta il diritto di proprietà. SE IO FACCIO VALERE IN GIUDIZIO UN DIRITTO ETERO INDIVIDUATO COME UN DIRITTO DI CREDITO, che deve essere individuato anche attraverso un’allegazione del fatto costitutivo , io NON POSSO NEL CORSO DEL PROCESSO MODIFICARE L’ATTO COSTITUTIVO PERCHÉ SE COSÌ FOSSE, MODIFICHEREI IL DIRITTO. Se io modifico nel corso del processo il fatto costitutivo del diritto etero individuato allora modifico l'oggetto del processo PERCHÉ NEL CASO DEL DIRITTO ETERO INDIVIDUATO IL DIRITTO È INDIVIDUATO ATTRAVERSO LA SPECIFICAZIONE DELLA CAUSA PETENDI.
rilevanza né i fatti storici che lo integrano né i motivi giuridici posti a fondamento dello stesso. Questi diversi modi di ricostruire il diritto potestativo, incidono molto sulla possibilità di moltiplicare ovvero di ridurre le possibili iniziative processuali. Perché se io dico che ho un solo diritto potestativo ad ottenere l'annullamento del contratto , vuol dire che io, nell’unica vicenda processuale occasionata dall’esercizio del diritto ad ottenere l’annullamento, dovrà far valere tutti i possibili motivi di annullamento. E quella SENTENZA CHE SI FORMERÀ NELL’AMBITO DI QUEL GIUDIZIO MI PRECLUDERÀ LA POSSIBILITÀ DI FAR VALERE IN UN ULTERIORE PROCESSO ALTRI VIZI, PERCHÉ IL GIUDICATO LI COPRIRÀ TUTTI. Se invece io dico che OGGETTO DEL DIRITTO POTESTATIVO È IL DIRITTO AD OTTENERE L’ANNULLAMENTO PER DOLO , significa che quando agisco esercitando quel diritto potestativo, dovrò far valere nell’ambito di quella vicenda processuale, tutti gli episodi che concretizzano fattispecie di dolo che si sono occasionate in relazione a quel contratto. Quindi amplio la possibilità, PERCHÉ UNA VOLTA CHE SARÀ STATA RIGETTATA LA DOMANDA DI ANNULLAMENTO PER DOLO, POTRÒ E V E N T U A L M E N T E A S S U M E R E U N ’ A L T R A I N I Z I A T I V A PROCESSUALE PER FAR VALERE L’ERRORE O LA VIOLENZA. La prima ipotesi descritta è quella più ampia perché conosce tanti diritti potestativi quanti sono i singoli episodi di dolo. I principi attualmente considerati ispiratori delle norme processuali, quindi i principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, sono principi volti a circoscrivere la possibilità di agire più volte nei confronti di una stessa vicenda contrattuale. GLI ORIENTAMENTI PIÙ RECENTI DELLA GIURISPRUDENZA SI MUOVONO NELLA DIREZIONE DI CONSIDERARE L’AMBITO DEL GIUDICATO PIÙ ESTESO POSSIBILE.
CONCORSO DI DIRITTI e CONCORSO DI AZIONI
Quando possiamo dire che due diritti sono tra loro concorrenti? Quando si parla di diritti concorrenti si allude al fenomeno per cui due diritti sono collegati tra loro dal punto di vista funzionale : LA SODDISFAZIONE DI UNO DI ESSI ESTINGUE ANCHE L'ALTRO.
Per ottenere un certo risultato pratico si possono esercitare più azioni, QUESTA POSSIBILITÀ DI ESERCITARE PIÙ AZIONI, NON SIGNIFICA PERÒ CHE QUEL RISULTATO POSSA OTTENERSI PIÙ DI UNA VOLTA , anche se ci sono più azioni che consentono di ottenerlo: AI DIRITTI CONCORRENTI CORRISPONDONO AZIONI CONCORRENTI. Il concorso di azioni può assumente carattere diverso :
- Nel caso di CONCORSO OBBIETTIVO/OGGETTIVO : abbiamo identità di soggetti e di petitum : i soggetti sono gli stessi, il petitum come risultato pratico è lo stesso, ma CAMBIA LA CAUSA PETENDI. Ex. Se Tizio dà in comodato un bene a Caio e vuole ottenere la restituzione di quel bene potrà esercitare azioni di condanna alla restituzione del bene, dal punto di vista della causa petendi potrà però far valere sia il comodato sia la proprietà del bene. Ex. Il prenditore della cambiale può sia far valere la cambiale sia il rapporto sottostante alla cambiale. In entrambi i casi l'esperimento vittorioso di una delle due azioni di condanna estingue anche le altre perché il risultato l'ha ottenuto e quindi manca l'interesse ad agire. L'EVENTUALE RIGETTO INVECE DI UNA DELLE DUE AZIONI NON PREGIUDICA LA POSSIBILITÀ DI UTILIZZARE L'AZIONE CONCORRENTE. Questo fenomeno lo descriviamo in termine di
CONCORSO OGGETTIVO DI AZIONI.
- (^) Si ha invece il CONCORSO SOGGETTIVO nel caso in cui le azioni siano identiche dal punto di vista degli elementi oggettivi ( petitum e causa petendi ) MA L'AZIONE VIENE ATTRIBUITA A SOGGETTI DIVERSI Ex. Impugnazione delle delibere perché la legittimazione spetta a più soggetti diversi dove l'esperimento vittorioso di un'azione estingue la possibilità di agire per gli altri soggetti ma perché il risultato giova a tutti e quindi gli altri non sono più legittimati ad agire. Anche in questo caso vale il discorso del rigetto per cui IL RIGETTO D E L L ' A Z I O N E C O N C O R R E N T E N O N P R E G I U D I C A L A PROPOSIZIONE DELL'ALTRA. Per ultimare il tema delle azioni dobbiamo trattare ancora di due altre azioni. Le AZIONI si possono classificare in generale come :
- (^) azioni di cognizione (mero accertamento, condanna, costitutive) ,
- (^) AZIONE ESECUTIVA
- (^) AZIONE CAUTELARE
Allora si dice che L’ESECUZIONE FORZATA È ATTUAZIONE DELLA SANZIONE STABILITA DALLA LEGGE PER QUESTO ILLECITO. La situazione a cui può dar luogo l'esecuzione è l'inadempimento di un obbligo di contenuto patrimoniale (al quale corrisponde la violazione del diritto soggettivo correlato) che può riguardare sia un dare, sia un fare che un non fare e che va INTESO IN SENSO AMPIO perché :
- (^) può derivare dalla violazione del rapporto obbligatorio
- (^) può anche avere natura risarcitoria derivante dalla lesione di un diritto reale. Si può riferire un inadempimento tanto ad una obbligazione pecuniaria originaria, quanto derivata da una fattispecie risarcitoria. Si parla di SANZIONE ESECUTIVA con riferimento alla misura che si mette in atto per procurare il soddisfacimento coattivo del diritto del creditore, perché GLI ORGANI GIURISDIZIONALI CHE METTONO IN ATTO QUESTO COMPORTAMENTO che porta al risultato pratico che corrisponde all’adempimento dell’obbligo, AGISCONO PRESCINDENDO DEL TUTTO DALLA VOLONTÀ E COLLABORAZIONE DEL DEBITORE. Su cosa opera la sanzione esecutiva? Qual è la fonte normativa che si può invocare? La sanzione esecutiva opera sui beni del debitore e la norma che p u ò e s s e r e e v o c a t a a r i g u a r d o è l ’ A R T. 2 7 4 0 C. C. RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE (DEL DEBITORE) : "Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri" : garanzia generica perché il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni****. COME si realizza questa sanzione esecutiva? L'organo giudiziario difronte al fatto che il debitore non adempie spontaneamente a quanto contenuto nella sentenza di condanna può prendere i beni del debitore e destinarli al soddisfacimento del creditore : e le modalità con cui ciò si attua sono regolate dalla legge. Perché l’autorità giudiziaria agisca realizzando la garanzia patrimoniale, rivalendosi sui beni del creditore, è necessaria l’iniziativa della parte interessata = Anche IL PROCESSO ESECUTIVO NECESSITA DELL'INIZIATIVA DELLA PARTE INTERESSATA e il diritto di assumere questa iniziativa, prende il nome di AZIONE ESECUTIVA con la quale si provoca l’esercizio della funzione giurisdizione nella forma della esecuzione forzata. A z i o n e e s e c u t i v a : v i e n e a n c h e d e f i n i t a c o m e D I R I T T O ALL'ATTUAZIONE DELLA SANZIONE ESECUTIVA. dove abbiamo che
la sanzione esecutiva è diretta a soddisfare il diritto del creditore attraverso l’apprensione dei beni del debitore. Anche l’azione esecutiva è un DIRITTO SOGGETTIVO PROCESSUALE perché si dirige verso lo Stato (titolare della potestà giurisdizionale) perché compia gli atti che diano attuazione alla sanzione esecutiva, e attraverso questa, provochino la soddisfazione del diritto del creditore. A questa azione esecutiva che spetta al creditore, dal lato passivo sta la RESPONSABILITÀ ESECUTIVA DEL DEBITORE che è lo STATO DI SOGGEZIONE NEL QUALE VIENE A TROVARSI IL DEBITORE DIFRONTE ALL'ATTUAZIONE DELLA SANZIONE cioè difronte all'atto degli organi giurisdizionali : il debitore non può impedire all'organo giurisdizionale di prendere i beni del suo patrimonio per soddisfare il creditore. DIRITTO DI AZIONE ESECUTIVA E RESPONSABILITÀ ESECUTIVA sono due posizioni giuridiche di carattere processuale perché sono entrambe in rapporto con la potestà giurisdizionale dello Stato: 1 posizione : il diritto di azione come DIRITTO A PROVOCARE L'ESERCIZIO DELLA FUNZIONE GIURISDIZIONALE NELLA SUA MANIFESTAZIONE ESECUTIVA 2 posizione : LA RESPONSABILITÀ ESECUTIVA COME SOGGEZIONE AGLI EFFETTI CHE DERIVANO DA QUESTA ATTIVITÀ COMPIUTA DAGLI ORGANI GIURISDIZIONALI. Entrambe hanno quindi il loro referente nel potere giurisdizionale esecutivo. Il PROCESSO ESECUTIVO è creato dal legislatore come un PROCESSO CHIUSO cioè come un procedimento all'interno del quale fosse esclusa ogni indagine di merito relativa alla legittimità dello stesso. Quando abbiamo parlato delle azioni di accertamento abbiamo guardato due casi nei quali le azioni di accertamento hanno ad oggetto situazione giuridiche soggettive processuali (opposizione all'esecuzione e agli atti esecutivi). Queste due azioni danno luogo a dei processi di cognizione che inseriscono come parentesi di tipo cognitivo che si radicano in occasione di processi esecutivi, nelle quali si discute dell’esistenza del diritto a procedere all’esecuzione forzata, e della legittimità delle modalità con le quali si procede ad esecuzione forzata. Per questo motivo il processo esecutivo si considera chiuso, perché della legittimità e dell’esistenza del diritto a procedere all’esecuzione forzata si
merito, perché solo alla fine del processo noi sapremo se il diritto fatto valere esiste o meno. Nel GIUDIZIO ORDINARIO DI COGNIZIONE la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva , ciò significa che questa sentenza può occasionare l’azione esecutiva, ma non è ancora una sentenza definitiva passata in giudicato , e questo ci consente di dire che l’azione esecutiva non è condizionata dall'esistenza del diritto soggettivo sostanziale, ed è anch’essa un’azione astratta. Ma c’è una differenza rispetto all’azione di cognizione : L’AZIONE ESECUTIVA HA SEMPRE AD OGGETTO L’EMANAZIONE DI UN PROVVEDIMENTO FAVOREVOLE PER IL SOGGETTO CHE AGISCE. IL CODICE CIVILE REGOLA TRE DIVERSI TIPI DI ESECUZIONE : ESPROPRIAZIONE ESECUZIONE PER SPOSSESSAMENTO ESECUZIONE PER TRASFORMAZIONE Art. 2910 c.c. Oggetto dell' ESPROPRIAZIONE : "Il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i beni del debitore, secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile." Primo tipo di esecuzione : espropriazione che ha luogo quando il creditore ha diritto di ricevere una somma di denaro. Se ci sono delle somme di denaro si impossesserà delle somme di denaro, se non c'è denaro liquido questa somma è ricavata dalla vendita dei beni che si trovano nel patrimonio del debitore o in alternativa dall'assegnazione degli stessi al creditore. Espropriazione vuol dire TRASFERIRE LA PROPRIETÀ DELLA SOMMA DI DENARO DOVUTA DAL DEBITORE AL CREDITORE. Art. 2930 c.c. ESECUZIONE FORZATA PER CONSEGNA O RILASCIO : " Se non è adempiuto l'obbligo di consegnare una cosa determinata, mobile o immobile, l'avente diritto può ottenere la consegna o il rilascio forzati a norma delle disposizioni del codice di procedura civile." Abbiamo un caso di esecuzione forzata IN FORMA SPECIFICA , perché voglio ottenere la consegna di quel bene determinato. Art. 2931 c.c. ESECUZIONE FORZATA DEGLI OBBLIGHI DI FARE : "Se non è adempiuto un obbligo di fare, l'avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell'obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile.” RICONDUCIBILI ALLA NOZIONE DI ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA
Una forma speciale di questo adempimento è offerto dall’ Art. 2932 c.c. : ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE UN CONTRATTO : " Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso " Nel tema di esecuzione dobbiamo tener presente anche una recente novità legislativa (2009), contenuta nell'art 614 bis rubricata MISURE DI COERCIZIONE INDIRETTA : pensiamo al caso di obbligazioni che necessitano, per il loro adempimento, che la prestazione sia effettuata proprio da colui che si è obbligato. Come si rende coercibile una prestazione? Posto che non posso obbligare con la forza un soggetto ad adempiere ciò che aveva promesso, l’Art. dice :
”Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia
manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro
dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva,
ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.
Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il
pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza.
Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto
conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno
quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile."
Pensiamo alle condanne che il giudice emette a non tenere certi comportamenti che configurano fattispecie di concorrenza sleale : se la parte lo richiede, il giudice può accompagnare la condanna a provvedimenti di questo tipo, nei quali il giudice cerca, attraverso l’irrogazione di un’ulteriore condanna pecuniaria , di CONVINCERE IL CREDITORE CHE È PIÙ CONVENIENTE RISPETTARE IL PROVVEDIMENTO CHE GLI IMPONE DI NON COMPIERE ATTI DI CONCORRENZA SLEALE , perché ogni volta che li compie, va incontro ad una condanna ulteriore , che è quella contenuta all’interno dell’Art. 614 bis , che è tra l’altro una condanna che ti consente di procedere subito alla condanna all’escussione forzata perché è titolo esecutivo. Sono MISURE DI COERCIZIONE DIRETTA A CARATTERE PECUNIARIO CHE DOVREBBERO CONVINCERE A RISPETTARE IL PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE. E sono MISURE ULTERIORI rispetto al provvedimento di condanna, che si aggiungono alla sentenza di condanna, perché la stessa possa avere attuazione.
IN SEDE CAUTELARE IL GIUDICE SI ACCONTENTA DI UN
GIUDIZIO DI VEROSIMIGLIANZA IN MERITO ALL’ESISTENZA DEL
DIRITTO ; cioè in un qualcosa di meno di quello che invece deve accertare il giudice nell’ambito del giudizio di merito. Abbiamo detto che l’attività cautelare è ancillare anche all’esecuzione, perché quando Tizio ottiene una sentenza di condanna, il sequestro conservativo che aveva già ottenuto sui beni del creditore, si converte automaticamente in PIGNORAMENTO (= in quel vincolo destinato ad eliminare l’eventuale vendita del bene per soddisfare il credito di Tizio ). I beni pignorati saranno sottoposti ad eventuale vendita per ricavare la somma di denaro che deve soddisfare Tizio. L’AZIONE CAUTELARE, DAL PUNTO DI VISTA SISTEMATICO È LEGATA AD UN’AZIONE PRINCIPALE CHE È GIÀ STATA PROPOSTA O DELLA QUALE SI ANNUNCERÀ LA PROPOSIZIONE. L a cautela ha lo scopo di garantire il proficuo risultato delle azioni principali. L’AZIONE CAUTELARE È UN’AZIONE AUTONOMA SUBORDINATA ALLA PRESENZA DI DUE PRESUPPOSTI che erano già stati indicati dalla dottrina classica
1. FUMUS BONI IURIS : il giudice deve convincersi della
probabile esistenza di un diritto di cui si chiederà tutela nel
processo principale
- PERICULUM IN MORA : fondato timore che mentre si
attende questa tutela il diritto possa essere pregiudicato.
QUESTI SONO I PRESUPPOSTI DI TUTTE LE AZIONI CAUTELARI Il giudizio cautelare si conclude con un provvedimento del giudice che valuta nel caso concreto la presenza di questi requisiti ; non si conclude con un provvedimento che ha valore di accertamento, ma con un provvedimento che accoglie o rigetta l’istanza sulla base della sussistenza di questi presupposti. NELLA TUTELA CAUTELARE non si può distinguere una fase di cognizione da una fase di esecuzione, perché il TUTTO SI SVOLGE NELL’AMBITO DI UN UNICO PROCESSO, NEL QUALE SI TROVANO CONGIUNTE LE DIVERSE ATTIVITÀ CHE DEVONO DARE ATTUAZIONE PIENA ALLA CAUTELA.
Anche l’azione cautelare è un’azione astratta, e ciò deriva dal fatto che la cognizione che il giudice esercita in sede cautelare è una COGNIZIONE SOMMARIA PERCHÉ IL GIUDICE SI ACCONTENTA DI VERIFICARE LA SUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DELLA TUTELA CAUTELARE E CIOÈ DEL FUMUS BONI IURIS QUALE VEROSIMIGLIANZA DELL'ESISTENZA DEL DIRITTO E DEL PERICOLUM IN MORA QUALE PERICOLO CHE NEL TEMPO OCCORRENTE PER OTTENERE LA TUTELA PIENA IL DIRITTO POSSA ESSERE PREGIUDICATO. L’azione cautelare sfocia nell’ EMANAZIONE DI PROVVEDIMENTI PROVVISORI , non idonei al giudicato; sono dunque provvedimenti destinati a durare per un tempo determinato. Se guardiamo alla sistematica codicistica del 1942 il CAPO III DEL IV LIBRO del codice di procedura civile, era dedicato ai procedimenti cautelari. Questo capo era diviso in 4 sezioni, nelle quali trovava posto la disciplina di misure cautelare tipiche :
- (^) i sequestri
- (^) le denunce di nuova opera o di danno temuto
- (^) i procedimenti di istruzione preventiva
- (^) i provvedimenti d’urgenza : questi ultimi rappresentano in realtà una misura di chiusura del sistema; nel mettere mano al codice del 1942 si era discussa la possibilità di INSERIRE UN POTERE GENERALE DI CAUTELA ; ma la scelta adottata dal legislatore con i provvedimenti d’urgenza è stata una scelta di introdurre delle misure subordinate a dei presupposti precisi, che sono quelli indicati nell’Art. 700 c.p.c. (norma di chiusura che si applica quando non siano applicabili le altre misure cautelari tipiche, e perché conduce all’emissione di provvedimenti che sono atipici nel loro contenuto). In queste sezioni erano poi contenute anche delle norme processuali, ma uno dei limiti del nostro sistema era l ’ASSENZA DI UN PROCESSO CAUTELARE UNIFORME , cioè di un processo che sia destinato a trovare applicazione tutte le volte in cui si tratta di pronunciare una misura cautelare. Fu così nel 1990 quando il legislatore introduce una sezione che, anteposta alla disciplina delle singole misure cautelari (costituita dagli Artt. da 669 bis a 669 quaterdecies ) che disciplina il PROCESSO UNIFORME IN MATERIA CAUTELARE. Si tratta di una disciplina salutata dalla dottrina con molto favore e che ha dato anche esiti molto positivi = il processo cautelare è un processo che funziona nei suoi snodi, e che non ha creato particolari problemi agli
PROCESSO STRUTTURALMENTE COMPLESSO = PROCESSO NEL QUALE SONO PRESENTI :
- (^) PIÙ DI UN OGGETTO
- (^) OVVERO PIÙ DI DUE PARTI
- (^) OPPURE ENTRAMBE LE COSE P R O C E S S O O G G E T T I V A M E N T E E / O S O G G E T T I V A M E N T E CUMULATO Abbiamo visto che il legislatore si occupa del cumulo per consentire la realizzazione del simultaneus processus ( = UNICO PROCESSO AVENTE PIÙ OGGETTI ), nelle norme che disciplinano la competenza. Richiamiamo i principi fondamentali che riguardano il PROCESSO OGGETTIVAMENTE CUMULATO :
- AUTONOMIA PROCESSUALE DELLE SINGOLE CAUSE : quando parliamo di CUMULO OGGETTIVO , significa che il processo ha più oggetti , e ciò comporta che si concluderà con più decisione anche se la sentenza sarà formalmente una. Ciò significa che la sussistenza dei presupposti processuali (condizioni di decidibilità della causa del merito) va valutata con riferimento a ciascuna causa ; sappiamo che solo con riferimento ad alcuni presupposti processuali, il legislatore consente delle deroghe alle regole ordinarie, così per esempio per la competenza e per la giurisdizione (ad es. Art. 6 regolamento Bruxelles )
- PRINCIPIO DI ACQUISIZIONE : perché è utile la trattazione di più cause all'interno di uno stesso processo? Perché la trattazione è una sola e gli atti compiuti in relazione ad una di queste cause possono essere, in linea di principio, utilizzate anche per le altre cause cumulate.
- L'esigenza di realizzazione del simultaneus processus si spiega alla luce del fatto che i diritti soggettivi oggetto dello stesso presentano
dei nessi di diritto sostanziale, che esistono tra le situazioni
giuridiche soggettive , quindi tra le diverse vicende sostanziali che
costituiscono gli oggetti del processo. IL CUMULO RILEVA PERCHÉ I DIRITTI COINVOLTI NELLA VICENDA PRESENTANO DEI NESSI, SONO COLLEGATI TRA LORO. (cioè sono LE RELAZIONI INTERCORRENTI TRA I DIVERSI DIRITTI SOGGETTIVI CHE GIUSTIFICANO IL FATTO CHE GLI STESSI SIANO OGGETTO DI UN UNICO PROCESSO .)
Le norme di cui ci dobbiamo occupare sono quelle norme che consentono delle deroghe alla competenza : ARTT. 34, 35, 36 C.P.C. Essi disciplinano le domande nuove che si possono formulare nel corso della causa :
- Possono essere quelle domande che PROPONE IL CONVENUTO NEI CONFRONTI DELL'ATTORE (parlando delle attività processuali che il convenuto può compiere per difendersi, abbiamo detto che queste sono graduate nella loro importanza, si parla di :
- (^) mere difese quando il contenuto si limita a contestare in fatto o in diritto quanto portato dall’attore
- (^) eccezioni quando il convenuto introduce nel processo dei fatti modificativi, estintivi o impeditivi del diritto fatto valere dall’attore
- (^) ma il convenuto può anche FORMULARE DELLE DOMANDE NEI CONFRONTI DELL’ATTORE come 3 possibilità di difesa del convenuto)
- ma sappiamo anche che è lo stesso ATTORE che POTRÀ F O R M U L A R E U N A D O M A N D A N E I C O N F R O N T I D E L CONVENUTO ; domanda che risponde ad un interesse dell’attore nato in seguito alle difese formulate dal convenuto.
- ov ve r o D O M A N D E CH E S I A A TTO R E S I A CO N VE N U TO POTRANNO PROPORRE NEI CONFRONTI DI SOGGETTI TERZI. Queste norme sono collocate nella sezione che si riferisce alla possibilità di derogare alle norme ordinarie in materia di competenza per ragione di connessione; guardano al fenomeno dal punto di vista della competenza non disciplinano il cumulo in quanto tale ma DISCIPLINANO GLI EFFETTI CHE IL CUMULO PRODUCE CON RIFERIMENTO AL PRESUPPOSTO PROCESSUALE COMPETENZA. Art. 34 c.p.c. ACCERTAMENTI INCIDENTALI : "Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui." Ce ne siamo occupati con riferimento alle questioni pregiudiziali , in questa sede, intendendo per esse dei punti controversi che il giudice deve affrontare per poter decidere, vi sta la nozione tecnica di questione pregiudiziale rilevante ai sensi dell’Art. 34 c.p.c. Dal tenore di questo art. evinciamo che la questione pregiudiziale è una questione che può essere oggetto autonomo di decisione , in quanto solo le situazioni sostanziali autonome spettano alla competenza di un giudice.
legge impone che la questione venga decisa una volta per tutte con autorità di giudicato. Accennando all’Art. 34 c.p.c. abbiamo detto che questo Art. si occupa del meccanismo della competenza ma senza dirci qual’è il nesso che deve legare le due situazioni giuridiche sostanziali ; NESSO che abbiamo detto SPIEGARE IL CUMULO PROCESSUALE (abbiamo detto che il legislatore disciplina la possibilità di giudicare di più oggetti in uno stesso processo ), e tra i diritti soggettivi che ne costituiscono oggetto, vi sono dei nessi. I l n e s s o d i c u i s i o c c u p a l ’A r t. 3 4 c. p. c. è i l N E S S O D I PREGIUDIZIALITÀ DI PENDENZA tra situazioni giuridiche soggettive : al riguardo abbiamo detto che questo nesso si verifica quando il diritto pregiudiziale compare come elemento della fattispecie costitutiva del diritto dipendente. = se la fattispecie costitutiva del diritto pregiudiziale è data da : nella fattispecie costitutiva del diritto dipendente, X compare come elemento della stessa quindi : È simbolicamente la formula che lega il diritto pregiudiziale al diritto dipendente = IL VINCOLO DI PREGIUDIZIALITÀ DI PENDENZA PRESUPPONE C H E N E L L A F A T T I S P E C I E C O S T I T U T I V A D E L D I R I T T O DIPENDENTE, COMPAIA COME ELEMENTO DELLA STESSA, UN ALTRO DIRITTO (PREGIUDIZIALE) Abbiamo detto che l’Art. 34 c.p.c. prende in considerazione il fenomeno
dal punto di vista della competenza , e allora ci dice che " se la causa
pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza
di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo,
assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione
della causa davanti a lui.”
A + B + C = X (diritto pregiudiziale)
Y (diritto dipendente) = X + D + E
LA CAUSA PROSEGUIRÀ DAVANTI AL GIUDICE SUPERIORE E
AVRÀ DUE OGGETTI, ENTRAMBI DOVRANNO ESSERE DECISI CON
EFFICACIA DI GIUDICATO.
Se invece la questione pregiudiziale appartiene alla competenza di un giudice inferiore, il giudice che è stato originariamente adito decide anche della causa pregiudiziale, anche se questa è di competenza di un giudice superiore, a meno che non si tratti di competenza in materia inderogabile che non può subire quindi compromissioni. Art. 35 c.p.c. ECCEZIONE DI COMPENSAZIONE. "Quando è opposto in compensazione un credito che è contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito, questi, se la domanda è fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, può decidere su di essa e rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione, subordinando, quando occorre, l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione; altrimenti provvede a norma dell'articolo precedente.” Qual è l’istituto che richiama questa norma? La compensazione , disciplinata dall’ Art. 1241 c.c. : quando due persone sono obbligate l’una verso l’altra, i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti, secondo le norme degli Artt. che seguono” = Se tra due soggetti esistono dei rapporti incrociati di debito/ credito per una quantità di cose fungibili i due rapporti si estinguono vicendevolmente per le quantità corrispondenti. Ex. : Tizio deve a Caio 100, Caio deve a Tizio 150, i due crediti si estinguono ed eventualmente residuano i 50 del credito di Caio verso Tizio. La compensazione presuppone che IL CREDITO E IL DEBITO incrociati NASCANO DA DUE RAPPORTI DISTINTI.
L'Art 1242 c.c. ci dice : la compensazione estingue i due debiti dal
giorno della loro coesistenza, il giudice non può rilevarla d’ufficio.
= la compensazione opera di diritto e quindi opera ipso iure ma RICHIEDE UNA MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ, cioè occorre che il contro credito sia opposto in compensazione dal soggetto. Quando colui che oppone in compensazione il suo credito, manifesta la volontà di utilizzarlo per estinguere il contro credito dell’altro soggetto,
L’EFFETTO CHE SI PRODUCE È RETROATTIVO , cioè LE DUE
POSIZIONI SOGGETTIVE SI ESTINGUONO DAL MOMENTO IN CUI
SONO VENUTE AD ESISTENZA, CIOÈ DAL MOMENTO IN CUI SONO
ENTRAMBE ESIGIBILI
