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Identificazione degli enti pubblici, e relativa
disciplina
sommario : 1. L’irrilevanza dell’attribuzione di pubblicità ad un ente ad opera del legislatore. – 2. Il problema della individuazione dell’ente pubblico in assenza di una definizione legislativa. La necessità di individuaregli istituti positivi che formano la disciplina generale degli enti pubblici. – 3. Le limitazioni di capacità dell’ente pubblico. – 4. La posizione di privilegio delle pubbliche Amministrazioni e l’applicazione delle norme speciali. – 5. La titolarità di poteri amministrativi. L’equiparazione tra soggetti pubblici e soggetti privati che svolgono attività amministrativa, o sono tenuti all’applicazione della normativa comunitaria. La giurisdizione sugli atti.Le relazioni tra enti. – 6. Le diverse tipologie di enti, e la necessità di utilizzare i vari indici di riconoscimento in maniera combinata. I soggetti pubblici nell’ordinamento comunitario e in quello nazionale: il controllo pubblico e la funzionalizzazione dell’attività.
1. L’irrilevanza dell’attribuzione di pubblicità ad un ente ad opera del legislatore.
Come è noto, l’organizzazione pubblica nel suo complesso consta di una pluralità di organizzazioni, in genere dotate di propria personalità giuridica, e come tali idonee ad essere titolari di poteri amministrativi. Per Amministrazioni pubbliche (in senso soggettivo) possono intendersi gli apparati che svolgono le attività che costituiscono l’Amministrazione pubblica in senso oggettivo, cioè le attività svolte nell’interesse dei cittadini, in attuazione dell’indirizzo degli apparati politici e nel rispetto di specifici principi costituzionali e di una articolata disciplina che ne costituisce svolgimento [1]. Una elencazione abbastanza esaustiva delle pubbliche Amministrazioni nel nostro ordinamento è quella contenuta nell’art. 1, comma 2, del D. Lgs.vo 30 marzo 2001 n. 165, recante “ norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ”, laddove, nel dichiarato fine di disciplinare “ l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ”, si precisa che “ per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 ”. Come si vede, si tratta di una elencazione di una serie di figure soggettive previste dal sistema, nell’ambito della quale si fa un generico riferimento, tra l’altro, a “ tutti gli enti pubblici non economici ”, la cui individuazione dovrebbe essere effettuata dall’ordinamento positivo. Il problema dell’individuazione dell’ente pubblico da parte dell’interprete non dovrebbe quindi sorgere nelle
ipotesi in cui sia il diritto positivo ad affermare espressamente la natura giuridica di un soggetto. .a,onalità; l’sti con Tuttavia, neppure la qualificazione operata dalla legge risulta sempre decisiva, tanto è vero che Corte Cost., 28 dicembre 1993 n. 466[2], ha dichiarato la spettanza alla Corte dei Conti del potere di controllo sulla gestione finanziaria delle società per azioni costituite a seguito di trasformazione di enti pubblici economici (Iri, Ina, Eni, Enel), fino a quando sussista una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario. Vale a dire che la pubblicità, che è il naturale presupposto del controllo della Corte dei Conti (la quale, ex art. 100 Cost., “ partecipa, nei casi e nelle forme stabiliti dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ”), permane anche in presenza di una persona giuridica formalmente privata. In quel caso, la cui soluzione è risultata poi determinante per lo sviluppo successivo in tema di responsabilità erariale, il problema si poneva per l’applicazione della L. 21 marzo 1958 n. 259, relativa alla “ partecipazione della Corte dei conti al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ”, il cui art. 12 dispone che “ il controllo previsto dall’art. 100 della Costituzione sulla gestione finanziaria degli enti pubblici ai quali l’Amministrazione dello Stato o un’azienda autonoma statale contribuisca con apporto al patrimonio in capitale o servizi o beni ovvero mediante concessione di garanzia finanziaria, è esercitato…da un magistrato della Corte dei conti, nominato dal Presidente della Corte stessa, che assiste alle sedute degli organi di amministrazione e di revisione ”. In sostanza, la Corte Costituzionale ha dovuto risolvere la questione se gli enti, sebbene privatizzati, nella loro forma giuridica possano essere ancora oggetto di quel controllo previsto dalla citata norma del 1958 per gli “enti pubblici”, precisando a tal fine che “le ragioni che stanno alla base del controllo spettante alla Corte dei conti sugli enti pubblici economici sottoposti a trasformazione non possono…considerarsi superate in conseguenza del solo mutamento della veste giuridica degli stessi enti, ove a tale mutamento formale non faccia seguito anche una modifica di carattere sostanziale nell’imputazione del patrimonio (ora trasformato in capitale azionario) tale da sottrarre la gestione finanziaria degli enti trasformati alla disponibilità dello Stato”[3]. Per quanto riguarda poi il dato letterale, la Corte rileva che “se é vero che l’art. 12 della legge n. 259 riferisce il controllo in questione agli "enti pubblici", é anche vero che la disposizione espressa con tale articolo non può non richiedere un’interpretazione adeguata al dettato costituzionale, anche in relazione alla funzione propria di questo tipo di controllo ed alla evoluzione subita, rispetto al tempo dell’enunciazione della norma, dalla stessa nozione di ente pubblico”. Inoltre, “l’art.100, secondo comma, della Costituzione, pur rinviando alla legge ordinaria la determinazione dei casi e delle forme del controllo, riferisce il controllo stesso agli "enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria", senza porre distinzione alcuna tra enti pubblici ed enti privati”. Ed è la stessa Corte a ricordare come “la stessa dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato si sia andata, di recente, tanto in sede normativa che giurisprudenziale, sempre più stemperando: e questo in relazione, da un lato, all’impiego crescente dello strumento della società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse pubblico (…); dall’altro, agli indirizzi emersi in sede di normazione comunitaria, favorevoli all’adozione di una nozione sostanziale di impresa pubblica (art.2 direttiva CEE n. 80/723, in tema
delle persone giuridiche private; oppure, in altri casi, di stabilire, a fronte di determinate figure soggettive, certamente di carattere pubblico, se esse siano ascrivibili al genere degli enti pubblici non economici (perché per quelli economici la disciplina applicabile è diversa, ed è riconducibile quasi interamente all’area del diritto privato). In questi casi si pone cioè il problema di individuare il carattere, pubblico o privato, economico o non economico, di una singola figura soggettiva. Ora, “l’identificazione in concreto dell’ente pubblico (la predicabilità in concreto di un determinato ente come pubblico), laddove incerta, deve essere fatta analizzando la disciplina giuridica propria di esso (gli elementi di disciplina certi); ricavando da questi elementi, in base a parametri normativi predeterminati, l’essere pubblico dell’ente; ciò da cui a sua volta deriva l’applicabilità all’ente stesso di altri elementi di disciplina, che viceversa sono incerti e che sono quelli propri degli enti pubblici in quanto tali. …Ma se si scende al concreto e si vede come avviene questa identificazione, cioè si scende all’applicazione in concreto di questo procedimento interpretativo, ci si scontra con una difficoltà assai grave: che non risultano positivamente stabiliti questi "parametri normativi predeterminati" in base ai quali interpretare gli elementi di disciplina certi propri di un ente come quelli tali da designarne la pubblicità. Con altre parole, si può dire che non esistono parametri predeterminati ”[9]. Rinviando ad un paragrafo successivo l’esame dei criteri che è possibile utilizzare per rilevare la pubblicità di un ente, è intanto necessario precisare che la qualificazione di un ente come pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo, anche se poi la presenza di qualcuna di tali conseguenze è spesso considerata come indice rivelatore della pubblicità, per cui vi è una certa sovrapposizione tra presupposti e conseguenze. Alle Amministrazioni pubbliche, infatti, si applica in via generale una disciplina del tutto propria, che non trova invece applicazione alle figure riconducibili al diritto privato, nel senso che “esistono .azione nell’cietario tipico, comportando una compressione della autonomia funzionale degli organnorme, o complessi normativi, alcuni di rilevante spessore, la cui applicazione agli "enti pubblici" è espressamente prevista da norme dell’ordinamento positivo ovvero da principi giurisprudenziali ormai consolidati”[10]. In primo luogo, la qualificazione di un apparato organizzativo come Amministrazione pubblica comporta, in generale, che è destinatario dell’insieme di norme che possono considerarsi svolgimento di quegli specifici principi costituzionali che fondano il diritto amministrativo, e che hanno come riferimento il fatto che il compito di ogni Amministrazione pubblica è la realizzazione di pubblici interessi[11]. In dottrina si è effettuata una classificazione in categorie, avente carattere descrittivo, degli istituti positivi, a cui si farà di seguito riferimento citandone alcuni, che formano la disciplina generale degli enti pubblici[12].
3. Le limitazioni di capacità dell’ente pubblico.
Così, la prima categoria comprende i c.d. “istituti di deminutio della capacità”, che comportano l’incapacità in capo all’ente a porre in essere determinati atti, ovvero obblighi di compiere determinati atti od operazioni, in deroga al diritto comune[13].
Tra questi istituti uno dei più importanti (tanto da essere considerato il carattere più qualificante del regime degli enti pubblici) è la perdita della capacità di disporre di sé stessa da parte della preesistente organizzazione, cioè l’indisponibilità della propria esistenza. Tale carattere necessario dell’ente pubblico comporta innanzitutto l’impossibilità per l’ente di autoscioglimento, o di decisione autonoma di privatizzazione, come l’impossibilità di sottrarre i beni alla loro destinazione. Indisponibilità della propria esistenza che è soltanto una conseguenza della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico, perché l’ente pubblico è istituito con quella che viene definita una precisa “vocazione” allo svolgimento di una specifica attività di rilevanza collettiva [14]. Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto di determinate norme per quanto riguarda redazione del bilancio, utilizzo dei mezzi finanziari, assunzione di personale. La loro attività deve conformarsi alle norme del D. Lgs.vo n. 165/2001, recante “ norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ”, per quanto riguarda l’organizzazione degli uffici e i rapporti di impiego. Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio con un ente pubblico sono soggette ad un particolare regime di responsabilità penale, civile ed amministrativa, e sono tenute al rispetto del segreto d’ufficio[15]. Per esse sono spesso poste specifiche incompatibilità, la cui previsione è tipica dell’esistenza di funzioni pubbliche delicate, che il legislatore vuole salvaguardare, nel loro svolgimento, da interferenze e attività che potrebbero farle deviare dal rispetto delle norme e dei principi costituzionali che governano ogni attività amministrativa. Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alle pubbliche Amministrazioni, e alcuni loro beni sono soggetti ad un regime speciale. Anche l’attività posta in essere utilizzando gli strumenti del diritto privato è disciplinata da regole speciali, finalizzate ad assicurare che la scelta del contraente avvenga nel rispetto dei principi di imparzialità e di economicità.
4. La posizione di privilegio delle pubbliche Amministrazioni e l’applicazione delle norme speciali.
Nella seconda categoria rientrano i c.d. “istituti di privilegio”, che sottraggono l’ente all’applicazione di determinate norme di diritto comune, in genere poste a tutela dei terzi, e finalizzate a consentire all’ente determinate facoltà derogatorie rispetto alla normativa comune[16]. Vi rientra perciò la sottrazione al regime fallimentare, stabilita per gli enti pubblici che esercitano attività di impresa (art. 2221 cod.civ.; art. 1 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 – L.fallim.). Ai beni dell’ente, in quanto destinati ad una funzione o servizio pubblico o alla stessa sua sede, non trovano applicazione tutti quegli istituti di diritto comune che ne comportino la sottrazione alla destinazione stessa, e in particolare l’esecuzione forzata da parte dei creditori[17]. Tale conclusione viene tratta, innanzitutto, dall’art. 4 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, ai sensi del quale “ quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’Autorità amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio ”, e “ l‘atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti Autorità amministrative, le
L’art. 27, comma 13, L. 28 dicembre 2001 n. 448 (legge finanziaria 2002), dispone che “ non sono soggette ad esecuzione forzata le somme di competenza degli enti locali a titolo di addizionale comunale e provinciale all’IRPEF disponibili sulle contabilità speciali di girofondi intestate al Ministero dell’interno. Gli atti di sequestro e pignoramento eventualmente effettuati su tali somme non hanno effetto e non comportano vincoli sulla disponibilità delle somme ”. Ancora, l’art. 1 del D.L. 25 maggio 1994 n. 313, conv. in L. 22 luglio 1994 n. 460, di “disciplina dei pignoramenti sulle contabilità speciali delle prefetture, delle direzioni di amministrazione delle Forze armate e della Guardia di finanza ”, dispone (comma 1) che “ i fondi di contabilità speciale a disposizione delle prefetture, delle direzioni di amministrazione delle Forze armate e della Guardia di finanza, nonchè le aperture di credito a favore dei funzionari delegati degli enti militari, destinati a servizi e finalità di protezione civile, di difesa nazionale e di sicurezza pubblica, nonchè al pagamento di emolumenti e pensioni a qualsiasi titoli dovuti al personale amministrato, non sono soggetti ad esecuzione forzata, salvo che per i casi previsti dal capo V del titolo VI del libro I del codice civile (provvedimenti in materia di separazione dei coniugi) , nonchè dal testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 5 gennaio 1950, n. 180”. Inoltre (comma 3), “ non sono ammessi atti di sequestro o di pignoramento ai sensi del presente articolo presso le sezioni di tesoreria dello Stato a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio. Gli atti di sequestro o di pignoramento eventualmente notificati non determinano obbligo di accantonamento da parte delle sezioni medesime nè sospendono l’accreditamento di somme nelle contabilità speciali intestate alle prefetture ed alle direzioni di amministrazione ed in quelle a favore dei funzionari delegati degli enti militari ”[22]. Una importante deroga alla normativa comune si ha, per gli enti pubblici, anche in materia di cessione di crediti. Secondo la disciplina dettata dall’art. 1260 del codice civile, infatti, “ il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge. Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione ”. Già l’art. 70, comma 3, del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (“ disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato ”), disponeva invece che “ per le somme dovute dallo Stato per somministrazioni, forniture ed appalti ” , dovessero “ essere osservate le disposizioni dell’art. 9, allegato E , della legge 20 marzo 1865, n. 2248 e degli articoli 351 e 355, allegato F , della legge medesima ”. Tale art. 9 disponeva che “ sul prezzo dei contratti in corso non potrà aver effetto alcun sequestro, né convenirsi cessione se non vi aderisca l’amministrazione interessata ”. Da ultimo, il D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (“ Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/ CE ”), all’art. 117, relativo appunto alla “ cessione dei crediti derivanti dal contratto ”, al comma 1 dispone che “ le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da
contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente codice, ivi compresi i concorsi di progettazione e gli incarichi di progettazione. Le cessioni di crediti possono essere effettuate a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa ”[23]. Inoltre, “ ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici ” (comma 2), “ le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quindici giorni dalla notifica della cessione ” (comma 3), “ le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione ” (comma 4), ed infine “ in ogni caso l’amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato ” (comma 5). È indubbio che alle pubbliche Amministrazioni sono comunque conservate alcune posizioni di privilegio anche per quanto riguarda le obbligazioni pecuniarie che le riguardino, in generale. E questo sia se si trovino a rivestire i panni del debitore che quelli del creditore. Come debitore, infatti, si afferma ancora che “il principio espresso dall’art. 1194, c.c., secondo il quale i pagamenti parziali si imputano prima agli interessi e poi al capitale, è di dubbia applicazione nei confronti della pubblica amministrazione, attesa la particolarità del suo procedimento contabile, e, comunque, si applica solo per i pagamenti spontanei e non per quelli coattivi, come quelli imposti da un giudicato”[24]. La giurisprudenza ha tradizionalmente richiesto, al fine di riconoscere gli interessi moratori, una previa messa in mora, o una domanda giudiziale, affermandosi che, “con riguardo ai debiti pecuniari delle p.a., per i quali le norme sulla contabilità pubblica stabiliscono, in deroga al principio di cui all’art. 1182, comma 3, c.c.[25], che i pagamenti si effettuano presso gli uffici di tesoreria dell’amministrazione debitrice, la natura "querable" dell’obbligazione comporta che il ritardo del pagamento non determina automaticamente gli effetti della mora ex re ai sensi dell’art. 1219, commi 2 e 3, c.c., occorrendo invece la costituzione in mora mediante intimazione scritta di cui all’art. 1219 cit., affinchè sorga la responsabilità da tardivo adempimento con conseguente obbligo di corresponsione degli interessi moratori e di risarcimento dell’eventuale maggior danno”[26]. Si ritiene inapplicabile alle pubbliche Amministrazioni l’art. 1181 c.c. (“ il creditore può rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione è divisibile, salvo che la legge o gli usi dispongano diversamente ”), cosicché il creditore privato non può rifiutare un adempimento parziale di una di esse, il che può avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare l’intero debito. Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali, come quelle previste dal R.D. 14 aprile 1910 n. 639 ( T.U. delle disposizioni di legge relative alla procedura coattiva per la
12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), dopo aver premesso, al comma 3, che “ i «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori ”, ai commi 29 e 31 precisa che “ gli «enti aggiudicatori»…comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti ”, e che “ gli «altri soggetti aggiudicatori»,…sono i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del presente codice ”. In base allo stesso criterio, l’art. 244 del medesimo Codice ha disposto che “ sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale ”[33]. Gli enti pubblici sono poi soggetti all’applicazione della normativa in materia di semplificazione amministrativa, di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), il cui art. 2 dispone che le norme del testo unico “ disciplinano la formazione, il rilascio, la tenuta e la conservazione, la gestione, la trasmissione di atti e documenti da parte di organi della pubblica amministrazione; disciplinano altresì la produzione di atti e documenti agli organi della pubblica amministrazione nonché ai gestori di pubblici servizi nei rapporti tra loro e in quelli con l’utenza, e ai privati che vi consentono ”. Si pone ad esempio il problema se anche alcuni enti privati possano essere ritenuti equiparabili, al fine dell’applicazione della citata normativa, “ agli organi della pubblica amministrazione ”, ai quali possono essere prodotti atti e documenti ai sensi del citato DPR. Infatti, anche l’art. 19 di tale DPR, relativo alle “ modalità alternative all’autenticazione di copie ”, prevede che “ la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’articolo 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione…sono conformi all’originale ”. In base allo stesso criterio prima enunciato, è da ritenere che anche quegli enti privati che svolgano attività di pubblico interesse siano soggetti all’applicazione di quella normativa, e, almeno da quel punto di vista, debbano essere considerati “ organi della pubblica amministrazione ”, con la duplice conseguenza che, da una parte, tali enti sono tenuti a consentire ai privati la presentazione di dichiarazioni sostitutive e, dall’altra, che i privati stessi, ad esempio in sede di partecipazione ad una gara d’appalto, possono attestare con propria dichiarazione sostitutiva la conformità all’originale anche di copie o di documenti rilasciati da quegli enti[34]. Infine, come quarta categoria di istituti positivi attinenti alla disciplina generale degli enti pubblici, vengono individuati i c.d. istituti di ingerenza, inerenti alla soggezione ad altri poteri amministrativi di cui altri enti sono titolari. Gli enti pubblici sono infatti soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la Regione, ecc.), la cui intensità (strumentalità, dipendenza, ecc.) varia in relazione all’autonomia dell’ente. Tra questi emerge il potere, ritenuto dalla
giurisprudenza di portata generale, di annullamento degli atti amministrativi, ad opera dell’ente titolare del potere di vigilanza, e il c.d. potere di annullamento straordinario. Infatti, anche dopo le modifiche al titolo V della Costituzione, resta salvo quanto previsto dall’art. 2, comma 3, lett. p) della L. 23 agosto 1988 n. 400, ai sensi del quale il Consiglio dei Ministri mantiene il potere di annullamento straordinario, a tutela dell’unità dell’ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi di qualsiasi Amministrazione[35], previo parere del Consiglio di Stato [36].
6. Le diverse tipologie di enti, e la necessità di utilizzare i vari indici di riconoscimento in maniera combinata. I soggetti pubblici nell’ordinamento comunitario e in quello nazionale: il controllo pubblico e la funzionalizzazione dell’attività.
Al fine di affrontare il discorso relativo al modo di individuare un ente pubblico, sembrano ancora attuali le considerazioni di Federico Cammeo, secondo cui “persona giuridica pubblica è quella che ha per scopo l’esecuzione di una pubblica funzione”, con la precisazione che “pubblica funzione, positivamente parlando dal punto di vista giuridico, è il dispiegamento di attività per soddisfare bisogni sentiti da una pluralità di persone che il diritto reputa in un determinato momento storico e in determinate contingenze debba esercitarsi dallo Stato o direttamente o indirettamente a mezzo di altra personalità” [37]. È certamente curioso il fatto che già quasi un secolo addietro lo stesso Cammeo potesse rilevare che “non vi è un tipo speciale e fisso di persona giuridica pubblica”, e che “è impossibile determinare a priori quali sono funzioni pubbliche e quali no per desumere direttamente dalla natura della funzione la natura dell’ente”[38]. La difficoltà di definire l’ente pubblico deriva dal fatto che l’articolazione della sfera pubblica non consente più di definire il “pubblico” come concetto omogeneo, perché non esiste, in effetti, un solo modo di essere “pubblico”, in quanto un soggetto pubblico può essere manifestazione di un ente territoriale o di un corpo sociale diverso, e può esercitare o meno poteri autoritativi[39]. “Ma dappoichè dalla natura intrinseca della funzione esercitata non si può desumere se essa sia pubblica o no, e d’altro canto è dalla natura della funzione che si caratterizza l’organo, per non cadere in una petizione di principio, bisogna dedurre da un qualche dato estrinseco la natura della funzione. Questo dato è l’obbligo della persona giuridica verso lo stato o altra persona giuridica pubblica di adempiere il proprio scopo, obbligo che deve essere inerente alla stessa natura dell’ente, cioè nascere dalla sua stessa costituzione indipendentemente da un successivo e speciale vincolo giuridico e deve esser fondato sopra una norma di legge scritta o di consuetudine avente forza di legge. Ma siccome quest’obbligo non è formulato espressamente così bisogna desumerlo anch’esso da altri dati estrinseci”[40]. Vale a dire che occorre individuare diverse radici della natura pubblica degli enti, e soprattutto compiere analisi dei diversi tipi, anziché forzarli in un unico schema, che risulterebbe poco rappresentativo[41]. Il problema che allora si pone, e la cui soluzione è variata storicamente, è quello di stabilire quali possono essere considerati gli elementi di disciplina, cioè gli istituti positivi, sintomatici della pubblicità di un ente.
considerato pubblico l’ente la cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale, che vi intrattiene quindi rapporti connessi a tale valutazione. Le valutazioni circa il carattere necessario dell’ente hanno, ovviamente, carattere politico e quindi sono non solo storicamente determinate ma anche variabili, in connessione ai diversi indirizzi politici. Le finalità che portano alla istituzione di enti pubblici, o al conferimento della natura giuridica pubblica a organismi già esistenti, possono essere le più varie, e vanno dalla volontà di disporre di un organismo volto a realizzare gli stessi fini che potrebbero essere perseguiti dall’Amministrazione diretta, ma che si ritiene preferibile realizzare con strumenti organizzativi più flessibili, fino alla volontà di tutelare interessi che non sono propri dell’ente territoriale ma ai quali si ritiene di dover accordare una tutela rafforzata. È chiaro che tale valutazione dell’ente territoriale non è effettuata discrezionalmente dagli amministratori dell’ente, ma è manifestata con atto normativo. È infine da sottolineare come l’individuazione formale dell’ente pubblico nel nostro ordinamento sia in parte superata, o comunque ridotta ad una rilevanza molto inferiore, a fronte della nozione di origine comunitaria, ma pienamente accolta nell’ordinamento nazionale, degli “organismi di diritto pubblico”, “ istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e avente personalità giuridica e la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico ” [cfr. art. 3, commi 25 e 26, D. Lgs.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), laddove, nel definire le «amministrazioni aggiudicatrici», tali organismi sono equiparati alle amministrazioni dello Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici, alle associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti][48]. Ora, mentre in ambito nazionale si è tradizionalmente tentato di elaborare, nei termini sopra evidenziati, una concezione tendenzialmente unitaria di soggetto pubblico, nell’ordinamento comunitario, invece, la nozione di soggetto pubblico non è intesa come categoria unitaria. Come è stato infatti rilevato[49], “al contrario, per affermazione della stessa Corte di Giustizia, tale nozione viene elaborata settore per settore, tanto sul piano normativo quanto nell’interpretazione giurisprudenziale, adattandola, quindi, alle esigenze sottese alla normativa delle singole materie nelle quali il riferimento al soggetto pubblico è necessario ed obbligato, sì da estenderne o ridurne, caso per caso, l’ampiezza”. Così, ad esempio, al fine di stabilire l’ambito di operatività della deroga al principio della libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità (ex art. 39, par. 4, relativo al potere degli Stati membri di riservare ai propri cittadini gli impieghi nella “pubblica amministrazione”, e art. 45, par. 1, del Trattato CE, che prevede una deroga alla libertà di stabilimento quando l’attività comporti l’<>), il giudice comunitario ha sostenuto in modo restrittivo che la nozione di pubblica amministrazione debba essere elaborata ricorrendo ai criteri della “partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici poteri e alle
mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche”[50]. Mentre allo scopo di individuare gli apparati degli ordinamenti dei singoli Stati membri nei cui confronti devono considerarsi operanti gli obblighi e i divieti previsti dal diritto comunitario, in modo da poter imputare ai relativi Stati di appartenenza le eventuali violazioni commesse, si è affermato, più genericamente, “che fa comunque parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una direttiva idonea a produrre effetti diretti un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra singoli” [51]. L’accennata evoluzione, registrabile nell’ordinamento italiano, sia del concetto di ente pubblico che della stessa tipologia di enti considerabili quali soggetti pubblici, nonché il modo in cui è intesa nell’ordinamento comunitario la nozione di “pubblico potere” o di “pubblica amministrazione”, consentono di individuare, in entrambi gli ambiti normativi, un minimo comune denominatore, costituito dalla visione sostanzialistica del fenomeno: nel senso che all’individuazione dei soggetti pubblici non si procede con riferimento a precisi criteri formali di definizione, bensì sulla base di parametri di tipo sostanziale, dati in particolare, per quanto riguarda l’ambito comunitario, dalla sottoposizione del soggetto ad un controllo pubblico, di carattere funzionale o strutturale, e per l’ordinamento nazionale dalla funzionalizzazione dell’attività della persona giuridica alla realizzazione di finalità di interesse generale e dall’inquadramento istituzionale della stessa, sebbene in senso lato, in quello che una volta, quando era ancora possibile una concezione unitaria di pubblica Amministrazione, poteva essere definito l’apparato organizzativo della p.A., che adesso si estrinseca in una tipologia diversificata sia dei soggetti (pubblici e privati) che del modo di realizzare interessi pubblici. E anche quando nella realizzazione di tali interessi sono coinvolti soggetti formalmente privati, questi sono ormai ritenuti obbligati, in quanto “ preposti all’esercizio di attività amministrative ”, a perseguire “ i fini determinati dalla legge ”, ed a conformare la propria azione a “ criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza ”, nonché ai “ princìpi dell’ordinamento comunitario ”[52] (art. 1 L. 241/90).
