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Capitolo I
Contratto e negozio giuridico
Art. 1321 c.c. : il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale Il codice civile prevede una disciplina generale all’ Art. 1323 comune a tutti i contratti, tipici e atipici, ed una disciplina specifica per alcuni singoli contratti l’ Art. 1324 estende la disciplina generale del contratto anche agl’atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale, salvo per le norme che presuppongono la struttura bilaterale del negozio
NEGOZIO GIURIDICO : atto giuridico lecito le cui conseguenze giuridiche sono preordinate, nei limiti del rispetto delle norme imperative, dai soggetti agenti → la volontà del soggetto è volta non solo al compimento dell’atto, ma anche alla determinazione degli effetti. Il negozio giuridico è quindi un atto di autonomia privata, in quanto consente al soggetto di curare i propri interessi personali e patrimoniali, disciplinandoli autonomamente, nel rispetto della legge La TEORIA DEL NEGOZIO nasce come parte della teoria del soggetto di diritto: il NEGOZIO era un’unica categoria che abbracciava molteplici manifestazioni, basata sull’unico denominatore comune costituito dall’ATTO inteso come manifestazione di volontà privata. L’evoluzione della teoria del negozio cominciò quando si ipotizzò la rilevanza del dichiarato prima ancora del voluto. La DICHIARAZIONE acquistava così una propria autonoma funzione a fianco della VOLONTÀ, prevalendo su di essa in caso di contrasto. Tale evoluzione terminò quando nel 1942 il legislatore ignorò la categoria negoziale, ponendo piuttosto il CONTRATTO al centro del sistema del diritto privato, svincolandolo dalla proprietà e collegandolo alla situazione di scambio, come motore della imprenditorialità.
La disciplina codicistica del contratto risente dell’unificazione degli antichi due codici, anche riguardo alla disciplina dei singoli contratti tipici di impresa, in quanto non ha tutelato la controparte del produttore dei beni e servizi, che contrattualmente è più forte ed esperto, in presenza di clausole vessatorie predisposte unilateralmente. Questa realtà è stata modificata in virtù di leggi di attuazione delle direttive comunitarie, a tutela del CONSUMATORE che si presume più debole, con l’introduzione dell’ Art. 1469bis. Nel Codice Civile del 1942, al centro del sistema del diritto privato, non vi è più la teoria del negozio, bensì il CONTRATTO : non può più aversi riguardo a qualsivoglia manifestazione di autonomia privata, ma solo a quelle intrinsecamente omogenee. L’ Art. 1324 estende con il criterio della compatibilità, la disciplina del contratto al negozio unilaterale inter vivos a contenuto patrimoniale, escludendo i negozi di diritto familiare ed il testamento. Tale disposizione parla di ATTO e non di negozio, ma deve ritenersi che il legislatore abbia utilizzato questa terminologia al solo fine di non perdere la possibilità di dar vita alla categoria negoziale. La disciplina del contratto ha una forza espansiva che va al di là dell’ Art. 1324 c.c. :
- La P.A. può scegliere il modello convenzionale per realizzare i propri interessi pubblici: può concludere con l’interessato accordi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo o, nei casi previsti dalla legge, di sostituirlo.
- La forza espansiva della disciplina contrattuale si manifesta anche sul patteggiamento della pena, in particolare con riferimento all’applicazione dei principi sulla conclusione del contratto.
Disciplina del negozio unilaterale Il codice civile disciplina il negozio unilaterale in alcune norme di carattere generale:
L’ Art. 1334 stabilisce che gl’atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza del destinatario ( negozi recettizi ). Il negozio unilaterale, sul piano del perfezionamento della fattispecie, dipende in ogni caso dall’emissione della dichiarazione. La RECEZIONE da parte del terzo si attua sul piano degli effetti costituendo la condizione essenziale; la dichiarazione solo se recettizia può essere revocata, purché la revoca pervenga al destinatario prima della dichiarazione stessa. La RECETTIZIETÀ risponde all’esigenza di tutela del destinatario, il quale solo venendo a conoscenza della sua esistenza, potrebbe rifiutare l’atto unilaterale, impedendo la produzione dei suoi effetti. La conoscenza della dichiarazione, costituisce un mero fatto giuridico, per cui sarà del tutto irrilevante che essa sia acquisita in seguito a violenza o frode esercitata dal dichiarante, così come non potrà dirsi conosciuta, una dichiarazione ricevuta da un soggetto che dimostri di essere stato in quel momento incapace di intendere e di volere.
L’ Art. 1335 fissa una presunzione relativa di conoscenza per il fatto che la dichiarazione pervenga all’indirizzo del destinatario, salvo che questi provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.
Poiché la normativa speciale che disciplina il negozio unilaterale è tendenzialmente lacunosa, si ricorre all’applicazione diretta, e non analogica o estensiva, della disciplina generale del contratto, temperata dal criterio di compatibilità stabilito all’ Art. 1324 c.c. La compatibilità è riferita alla diversa struttura e al fatto che il contratto sia il risultato di un incontro di consensi. Il criterio della compatibilità strutturale non elimina la rilevanza della vicenda funzionale: es. l’ Art. 1414 c.c. estende la disciplina della simulazione anche agli atti unilaterali recettizi destinati a persona determinata, che siano simulati per accordo tra dichiarante e destinatario.
Si discute, inoltre, sulla necessità della FORMA SCRITTA del negozio unilaterale, non quando si produca immediatamente uno tra gli effetti previsti dall’ Art. 1350 c.c. (es. trasferimento della proprietà di beni immobili), né quando sia prevista la forma volontaria ex Art. 1352 c.c. per gli atti che seguono la conclusione di un contratto, bensì nel caso in cui il negozio unilaterale sia collegato ad una vicenda che rientri nella previsione dell’Art. 1350 c.c. (atti che debbono farsi per iscritto).
già nasce ed è riconosciuto come impegnativo ed è l’ordinamento statale a divenire ordinamento giuridico, in quanto conforme al dettato della socialità.
L’autoregolamento dei privati è in grado di dar vita ad un precetto, cioè ad un ordine, il quale, però sarebbe originario ed indipendente rispetto alla statualità, non si porrebbe in alternativa ai poteri ed alle funzioni statali, né darebbe vita ad un ordinamento in senso tecnico. È, quindi, dato un valore sociale all’autoregolamento. Solo l’ordinamento stabilisce quali effetti, nel campo giuridico, possono essere prodotti dall’autoregolamento.
Art. 1374 : Il contratto obbliga le parti, non a quanto nel medesimo è espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l’equità. La tesi tradizionale ritiene che dal contratto non possono derivare conseguenze che non si riallacciano alla volontà delle parti, salvo che sia presente nella pattuizione privata una lacuna che la legge, gli usi e l’equità hanno la funzione di colmare con un intervento, dunque, di carattere esclusivamente suppletivo; tipico il caso di mancata previsione del luogo o del tempo dell’adempimento (Art. 1182-1183 c.c.), ovvero di attribuzione ad un terzo del potere di determinare l’oggetto del contratto (Art. 1349 c.c.). Si riafferma così il principio secondo cui il contenuto del contratto non potrebbe che essere frutto della volontà dei privati, mentre la legge e le altre fonti di integrazione, operando solo in presenza di pattuizioni lacunose, non potrebbero giammai porsi in contrasto con l’autoregolamento, fissato in base al solo consenso.
L’ Art. 1374 assume un diverso significato: quello di indicare quali sono nel nostro ordinamento le fonti che disciplinano il regolamento contrattuale, intendendo con tale espressione l’insieme dei precetti che vincolano i contratti, non solo in base a ciò che essi hanno pattuito, ma anche in base a ciò che detta la legge o, se del caso, l’usi o l’equità.
Accanto alla fonte autonoma si pongono dunque le fonti eteronome. Il legislatore ha considerato l’Art. 1374 come volto a disciplinare gli effetti del contratto; è anche vero che la rubrica dell’articolo, indica la funzione della norma nell’integrazione del contratto, facendo riferimento ad un criterio oggettivo di individuazione, che prescinde dalla scissione, ha aspetto contenutistico ed aspetto della determinazione degli effetti.
Sul piano concreto, l’autonomia contrattuale ha modo di esplicarsi pienamente da più punti di vista:
- libertà di concludere o meno il contratto;
- libertà di fissarne il contenuto;
- libertà di scegliere la persona del contraente;
- libertà di dar vita a contratti atipici.
A fronte di queste libertà, il legislatore a posto delle limitazioni:
1. Libertà di concludere o meno il contratto Talvolta il soggetto è OBBLIGATO A CONTRARRE o per legge o per stessa volontà privata. In caso di inadempimento all’obbligo di contrarre per volontà privata consegue non il mero obbligo di risarcire il danno, ma la possibilità per la parte adempiente di ottenere una sentenza costitutiva che sostituisca il contratto non concluso. Mentre in caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre per legge, la questione è più complicata: es. nell’ipotesi di obbligo posto a carico di chi esercita un’impresa in condizione di monopolio legale, l’imprenditore è obbligato a contrarre con chiunque richieda le prestazioni tipiche della sua impresa, esercitando la parità di trattamento. La ratio della limitazione normativa è quella di garantire e tutelare il consumatore di fronte al soggetto obbligato.
2. Libertà del contenuto L’ Art. 1322 c.c. stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. I contraenti possono utilizzare uno schema tipico, recependo i contenuti normativi, ma nel contempo, ampliandone la portata, ovvero, se la disciplina è derogabile, stringendone la portata. La libertà di modellare il contenuto da parte dei privati si rileva particolarmente nei c.d. contratti misti atipici ed anche collegati.
- Misti : i privati utilizzano una pluralità di schemi tipici al fine di dar vita ad un assetto di interessi che risulta mutuato in parte da una disciplina tipica, in parte da un’altra.
- Atipici : libertà massima di contenuto, ma sempre limitata dalla possibilità d’intervento della legge.
Limitazioni:
Giudizio di liceità : L’autonomia contrattuale può anche scontrarsi con l’ordinamento giuridico, quando i privati travalichino i limiti di confine posti a tutela degli interessi collettivi, limiti costituiti dalla contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume.
È prevista dall’Art. 1339 c.c., a favore dei privati, la sostituzione di clausole difformi con la legge inserite dalle parti. Ciò consente di mantenere in vita il contratto evitando la sua nullità.
Ulteriori ipotesi di ampliamento del contenuto del contratto sono le clausole d’uso , condizioni generali di contratto , moduli e formulari.
3. Libertà di scelta del contraente La legge, talvolta, interviene, non già obbligando il soggetto a contrarre, ma obbligandolo qualora intenda addivenire al contratto, a stipulare con una data persona. Es. prelazione legale: il coerede che vuole alienare la sua quota di eredità è tenuto prima nei confronti degl’altri coeredi e poi eventualmente può alienare a terzi (cd. retratto successorio). Es. assicurazione obbligatoria: la legge indica una serie di soggetti con cui il proprietario del veicolo può contrarre, ma questi dovrà scegliere una sola delle compagnie con cui concludere il contratto. 4. Libertà di contrarre per schemi atipici Le limitazioni a tale libertà non derivano da norme puntuali, ma da ricostruzioni dell’intero sistema ad opera della giurisprudenza.
L’autonomia contrattuale è tutelata, rispetto ai limiti posti dalla legge, dalla costituzione. L’ Art. 41 Cost. stabilisce la libertà di iniziativa che viene riconosciuta dai privati. I limiti imposti dalla legge devono rispondere a ben precise esigenze di carattere contingente e non arbitrario. Deve essere determinato al fine di garantire interessi più vasti e rendere possibile l’adempimento di quella funzione sociale che non può discostarsi dall’esercizio di ogni attività produttiva.
Usi normativi ed usi negoziali Gli usi normativi, disciplinati dagli artt. 1, 8 e 9 delle preleggi, sono le fonti di cognizione, ultime nella gerarchia delle fonti; infatti questi hanno efficacia nelle materie espressamente richiamate dalle leggi e dai regolamenti. Essi sono quelli che costituiscono la parte sussidiaria del diritto nelle materie in cui manca del tutto la regolamentazione legislativa. Questi sono detti anche consuetudini, poiché si formano tramite la ripetizione costante di un dato comportamento (aspetto oggettivo),
L ’iniquità dipenderebbe dal regolamento contrattuale e da come questo regolamento, seppure di per sé lecito, è costruito ed opera in concreto come illecito. Di conseguenza, l’iniquità non può considerarsi come clausola generale. L’illiceità consegue a violazioni di regole predeterminate ed opera in astratto.
Quindi, sia l’illiceità che l’iniquità comportano la caducazione dell’elemento illecito o iniquo ma, la differenza è proprio nella concretezza della iniquità e astrattezza dell’illiceità. La nullità come conseguenza della iniquità è prevista nel caso di clausole abusive che determinano uno squilibrio significativo a danno del consumatore, il cd. contraente debole. Anche in questo caso, però, la loro nullità non è comminata in astratto cioè con riguardo a qualsiasi contratto ma, in concreto dipendendo dalle condizioni esistenti al momento della conclusione del contratto o delle altre clausole del contratto.
La buona fede esecutiva Secondo la dottrina tedesca, la buona fede esecutiva sarebbe un’ulteriore fonte di integrazione del contratto occupando il posto dell’equità. Invece, secondo il diritto romano, che la distacca dall’equità, la buona fede esecutiva è un criterio di valutazione del comportamento tenuto dalle parti al momento dell’adempimento secondo una sorta di “codici comportamentali” previsto dalla legge.
La differenza tra equità e buona fede esiste ed è anche netta:
EQUITÀ BUONA FEDE attiene al profilo regolamentar ed obiettivo attiene al profilo attuativo e comportamentale si rivolge alla regola come tale. Si rivolge ai soggetti che hanno concorso a porre in essere tale regole in modo esclusivo o determinate Di sicuro è necessario un nesso tra attuazione del rapporto obbligatorio e principio di buona fede dal momento che è essenziale che vi sia un costante adeguamento in sede esecutiva viste le circostanze mutevoli. Ad esempio, l’abuso del diritto è collegato alla buona fede dal momento che è sanzionata con l’inammissibilità la domanda del creditore di una somma di denaro da parte del debitore, nel caso in cui sia stato egli stesso con il proprio comportamento a determinare indirettamente l’insolvenza del debitore.
Non è però, contrario a buona fede l’ipotesi in cui il soggetto decida di stipulare rapporti di lavoro con trattamento retributivo migliore rispetto ad altri all’interno di un’impresa perché l’Art. 1375 opera nell’ambito dei rapporto singoli e non in relazione a comportamenti esterni. In base all’ Art. 1375 si teorizza l’ exceptio doli generalis che, oggi si ritiene essere consistente in un comportamento malizioso e scorretto.
Si ricollega alla buona fede anche il principio secondo cui non si può esercitare il diritto in contrasto con un precedente comportamento affidante. Dalla buona fede esecutiva nascono doversi ed obblighi di protezione, i quali non sono integrativi della regola contrattuale perché non la arrochiscono ma, servono solo ad attuarla correttamente e a preservare la sfera giuridica dei contraenti da fatti lesivi. Spesso, tali doveri sono previsti dalla legge ma, possono anche considerarsi inseriti di volta in volta a seconda delle circostanze nei singoli contratti tipici.
L’illiceità: ordine pubblico e buon costume Secondo quanto disposto dall’Art. 1343 la regola contrattuale è illecita se contraria all’ordine pubblico ed al buon costume.
L’ordine pubblico ed il buon costume sono contenuti oggettivamente desumibili, a differenza di quanto accade con riguardo ad equità e buona fede, dove, invece il margine discrezionale del giudice è piuttosto ampio. Nel caso in cui il giudice ritenga che una determinata norma sia contraria all’ordine pubblico ed al buon costume, il giudice seppure sempre obbligato a motivare, non dovrà esprimere opinioni ma dovrà limitarsi semplicemente ad applicare i principi e le clausole al riguardo.
Un’altra differenza che esiste tra ordine pubblico, buon costume ed equità è che l’ordine pubblico e
buon prescindono dal giudizio concreto, invece l’equità lo presuppone.
Ordine pubblico La nozione di ordine pubblico compare la prima volta, nel codice Napoleonico. Inizialmente, esso si configurava come manifestazione della volontà della classe dirigente di assicurare la stabilità del regime contro ogni attività condotta sul piano giuridico e diretta a porre in discussione le fondamenta su cui la società si basa. L’ordine pubblico opera come ultima ratio quando una determinata operazione non è vietata di per sé da specifiche norme imperativa, ma si presenta in opposizione o è reputata eversiva rispetto alle strutture sociali.
Il pericolo, però, insito in questa definizione tendente a legittimare ogni soluzione politica, ha condotto la dottrina a ridimensionare l’ampiezza di tale nozione fino ad identificarla direttamente con le norme imperative o con i principi da essa deducibili. Ma, questa soluzione non è apparsa convincente ed è per questo che si è optato per una soluzione del problema alla luce dell’ingresso del nostro ordinamento di una costituzione che indicasse in modo chiaro le direttive, i principi, i valori da seguire e da difendere. Infatti, la funzione attuale dell’ordine pubblico non è più politica ma, è quella di impedire che i provati possano darsi un assetto di interessi non conforme a quelle direttive e a veri principi.
Buon costume La nozione di buon costume appare per la prima volta nel diritto romano e nei boni mores. Le esigenze della moralità non sono o meglio, non dovrebbero essere legate all’assetto politico ma, è impossibile che ci sia un’interferenza di queste a anche a livello giuridico.
Il buon costume, a differenza dell’ordine pubblico è un criterio di giudizio che si pone dalla parte della realtà sociale e non dell’ordinamento giuridico. Quindi, la sua nozione non può essere desunta da un’indagine positiva seppure solo lo Stato, tramite le norme giuridiche, potrebbe dettare regole di buon costume valide per tutti.
Infatti, se da una parte è impossibile prescindere dalla natura sociale del criterio per l’identificazione delle pratiche immorali, al tempo stesso, non può negarsi un ruolo insostituibile dell’ordinamento nel suo ruolo negativo, nel senso che non potrà essere accolta quella nozione che risultasse essere contraria a precise statuizioni normative. Quindi, il giudice è legittimato ad applicare il criterio del buon costume solo in assenza di una contraria disposizione di legge.
Proprio a causa di questa tendenziale osmosi tra ordine pubblico e buon costume, ci si è chiesti in alcuni casi se alcune pratiche debbano configurarsi come immorali o come illegali per violazione dell’ordine pubblico. Pensiamo, ad esempio, alle convenzioni elettorali, con cui alcuni candidati alle elezioni politiche si impegnano a far convergere i voti dea lori espressi, su un altro candidato della stessa lista in cambio di denaro. Risulta illegale il contratto di claque se, ha ad soggetto la programmata denigrazione di un artista.
Capitolo III
La causa
Art. 1325 c.c. : I requisiti del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma (quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità).
Storicamente, la CAUSA fu inizialmente riferita all’obbligazione, secondo quanto era stabilito dal Codice Napoleone, e di conseguenza anche dal Codice del 1865, nei quali il contratto era concepito esclusivamente come fonte dell’obbligazione: secondo questa concezione era inammissibile concepire una causa del contratto che non fosse causa dell’obbligazione. Così, la causa del contratto finiva sempre per identificarsi solo con lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui assumeva un certo obbligo: per cui, la causa si riferiva non al contratto, ma alla volontà del contraente , assumendo una connotazione soggettiva data dall’utilità perseguita dal singolo individuo.
Gradualmente si iniziò a superare la concezione soggettiva della causa a favore del dato oggettivo: si cominciò a sostituire all’obbligazione, la PRESTAZIONE (di derivazione tedesca), che si prestava maggiormente ad indicare e ricomprendere vicende non necessariamente obbligatorie, ma immediatamente traslative. Tale prospettiva oggettiva della causa era incentrata sull’unità del contratto: la causa si identificava quindi con la funzione stessa cui assolve il contratto dal punto di vista economico – sociale, ed era legata anche ad un’analisi della socialità e del ruolo svolto dall’autonomia contrattuale. Secondo questa impostazione, la causa sarebbe l’ astratta tipica ragione economico – giuridica del contratto , intesa come strumento di controllo dell’operare dei singoli soggetti all’interno dell’ordinamento giuridico. Secondo un’altra prospettiva, invece, la causa sarebbe la sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto.
Nel Codice del 1942, la causa è intesa come sinonimo del tipo contrattuale , ma vi è stata una commistione concettuale che ha determinato notevoli equivoci, al punto che la dottrina è giunta a negare la rilevanza della causa come elemento autonomo, sostenendo alcuni autori che questa finirebbe per confondersi con lo stesso atto di autonomia.
Più fondato è invece il tentativo di recuperare l’impostazione soggettivistica della causa, non più identificando la causa con lo scopo soggettivo perseguito dai singoli contraenti, bensì evidenziando la funzione economico – individuale , e quindi l’identificazione tra causa e tipo. Questa impostazione, pertanto, è l’unica che consente di intendere la causa come ragione dell’affare , ossia come giustificazione dei movimenti dei beni da un soggetto ad un altro.
Causa e tipo Il legislatore si è preoccupato di predisporre una regolamentazione uniforme dei contratti, che nel suo contenuto disciplinare può essere derogabile o inderogabile, a seconda che l’ordinamento ritenga necessario tutelare taluni aspetti anche contro la volontà dei privati, o in caso contrario ammetta la possibilità che i contraenti dettino una regola difforme.
I tipi contrattuali sono la continuazione dei tipi di diritto romano, cui si sono aggiunti nuovi tipi nati dalla pratica commerciale. Il tipo legale, quindi, corrisponde all’ id quod plerumque accidit , ossia ciò che di regola accade. Al tipo legale si giunge attraverso la tipicità sociale , rappresentata dalla tipicità giurisprudenziale , la quale presuppone una reiterazione di comportamenti, una pratica generale che se anche non già consuetudine, ne potrebbe costituire la base, dettando una regola. Rimangono al di fuori di questo ambito i comportamenti individuali , non ancora socialmente generalizzati, i quali dal punto di vista della tipicità sono stati ritenuti immaturi.
Il tipo legale è uno schema regolamentare astratto che racchiude in sé la rappresentazione di una operazione economica ricorrente nella pratica commerciale (es. Art. 1470c.c.: la VENDITA è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo). La norma con cui il legislatore apre la serie di disposizioni è quasi sempre quella che delinea la nozione del contratto (es. 1470), ossia quella che descrive il tipo contrattuale: ciò al fine di stabilire il riferimento normativo con cui dovrà misurarsi l’operazione privata per verificare se rientra o meno in quel tipo contrattuale, o se debba essere ricompresa nell’ambito dell’atipicità. Questa attività di confronto tra l’operazione concreta dei contraenti ed il tipo astratto elaborato dal legislatore, è detta qualificazione , e va condotta oggettivamente e a prescindere dalla volontà privata: ad esempio, i contraenti non possono pretendere di dar vita ad una compravendita che non corrisponda allo schema definito dal legislatore.
Definito l’ambito di rilevanza del tipo legale, può dirsi che la causa va identificata con la funzione economico – sociale del contratto, e quindi con il tipo? Il legislatore sembra aver confuso causa con tipo nel momento in cui, ad esempio, stabilisce la nullità del contratto per assenza di causa, attraverso il rinvio da parte dell’Art. 1418 all’Art. 1325: in realtà, in tal caso si tratterebbe non di assenza di causa, quanto piuttosto di assenza di tipo. Infatti, gli esempi che comunemente vengono fatti per l’assenza di causa, costituiscono ipotesi di inconfigurabilità del tipo e quindi di impossibilità di qualificare l’operazione dei contraenti: non si configura il tipo del contratto a prestazioni corrispettive quando una parte riceve nulla in più di quanto le spetterebbe per legge (es. consenso a titolo oneroso alla cancellazione dell’ipoteca dopo l’integrale pagamento), non essendo ipotizzabile lo scambio.
Problemi posti dal tipo legale : a) bisogna verificare l’esistenza di una pattuizione che risponda in astratto ai requisiti posti da uno degli schemi tipici, per stabilire la normativa applicabile; b) si dovrà, quindi, verificare se quello schema tipico esiste in concreto, cioè se sia presente o meno nell’ordinamento giuridico; c) infine, occorre verificare la presenza o l’assenza dell’accordo: ad esempio, nel caso del dissenso circa il contenuto tipico del contratto (es. proposta di acquisto di 3 maiale, accettazione di vendita di 3 vitelli), il quale riguarda proprio l’inesistenza dello schema vincolante, nonostante sia astrattamente chiaro quale tipo contrattuale le parti volessero utilizzare.
Questi problemi, nulla hanno a che vedere con la causa del contratto, che invece riguarda i concreti interessi dei contraenti. Quindi causa e tipo non possono identificarsi, in quanto: a) con riguardo al tipo contrattuale rileva lo schema astratto delineato dal legislatore: l’indagine è essenzialmente astratta e statica; si pone problema di configurabilità dell’operazione, per cui si opera un raffronto statico tra lo schema costruito dai privati e quello disciplinato dal legislatore;
b) mentre riguardo alla causa l’indagine è concreta e sempre dinamica, e un problema di liceità degli interessi perseguiti, quindi si opera un raffronto dinamico tra gli interessi perseguiti dai privati e gli interessi ritenuti leciti e protetti dall’ordinamento; con la causa si deve quindi
In realtà la atipicità assoluta in materia contrattuale non esiste, in quanto gli assetti privati richiamano sempre i tipi legali, anche per necessità di mercato; è il caso dei contratti socialmente tipici , come:
- contratto di portierato : presenta i caratteri del lavoro subordinato e della locazione
- contratto di convenzionamento : per cui la banca eroga finanziamenti per l’acquisto di beni ai clienti di un imprenditore, il quale istruisce la pratica ricevevendone un compenso: è un contratto analogo alla mediazione
Secondo la dottrina che individua nella causa la funzione economico – sociale del contratto, l’ Art. 1322 co. 2 c.c. , va interpretato nel senso che l’interesse perseguito dai contraenti è meritevole di tutela se socialmente utile. In questo modo, però, si determina una sorta di funzionalizzazione degli interessi privati, che verrebbero protetti solo se coincidenti con gli interessi dell’intera collettività, ossia con gli interessi pubblici.
Leggendo la Relazione al Re del Guardasigilli , si osserva che seguendo questa impostazione, non potrà essere protetto l’ interesse individuale sporadico , in quanto solo le pretese sociali costanti che hanno già ricevuto una tipizzazione in chiave sociale, meritano una tutela giuridica, essendo suscettibili di essere ordinate in modo regolare e pertanto di evitare uno stato di insicurezza giuridica. La Relazione ha dunque introdotto il concetto di utilità sociale , individuando tra i criteri di giudizio della meritevolezza, oltre a quelli propri della liceità, anche la coscienza civile e politica ed i principi ispiratori dell’economia nazionale, ossia del corporativismo. In questa visione, l’interesse privato si dissolve in interesse pubblico , ed il contraente diviene funzionario dello Stato. Tale impostazione, tuttavia, se dal punto di vista teorico stravolge la visione dell’autonomia privata, dal punto di vista pratico non ha alcuna rilevanza, in quanto dimostra che il contratto atipico in senso assoluto non esiste. È stato infatti osservato che qualsiasi interesse economicamente rilevante non può essere sporadico o individuale, proprio perché, per il fatto stesso che nasce e si sviluppa, esso è per forza di cose comune ad una molteplicità di soggetti, che costituiscono la base della collettività sociale. Per questo motivo è inevitabile che l’interesse privato finisca per raccordarsi ad uno dei tipi legali.
Con riguardo, invece, all’utilità sociale come ulteriore strumento di controllo del contenuto disciplinare, accanto alla liceità, è alquanto impossibile ipotizzare contratti socialmente dannosi che non siano anche illeciti. Per quanto riguarda, poi, i contratti socialmente futili (es. accordo sull’orario in cui suonare il violino), il problema che si pone rileva solo ai fini della giuridicità del vincolo contrattuale, o della patrimonialità della prestazione.
L’ ex Art. 1322 co. 2 , inoltre, stabilisce la libertà di concludere contratti atipici , purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico: prevede accanto al giudizio di liceità anche un giudizio di meritevolezza circa gli interessi dei contraenti.
- il giudizio di liceità ha la funzione di salvaguardare l’ordine giuridico dalla presenza di accordi impegnativi che contrastino con norme di legge;
- il giudizio di meritevolezza , invece, riguarda la valutazione dell’idoneità dello strumento contrattuale utilizzato dai contraenti, come modello giuridico di regolamentazione degli interessi, non essendo riferito ad uno schema tipico legislativo. La meritevolezza, quindi, opera a livello di tipo contrattuale e non di causa, perché bisogna valutare solo se lo schema astratto è accettabile o meno sul piano giuridico: logicamente tale indagine non va compiuta in caso di contratti tipici, essendo già inquadrati in schemi prefissati dal legislatore.
Uno schema atipico è meritevole di tutela quando abbia un significato economico – sociale, in termini di scambio di utilità, non in riferimento alla causa, ossia al concreto interesse dei contraenti, ma nel senso che sia idoneo ad essere considerato schema normativo , adottabile dalla collettività, e quindi socialmente utile. È ad esempio, immeritevole di tutela lo schema del contratto con un mago/cartomante, per farsi predire il futuro, perché nonostante sia socialmente uno schema tipico, secondo il nostro ordinamento è considerato alla pari della scommessa pura.
In presenza di uno schema individuale e non sociale , quindi atipico in senso assoluto , acquista rilevanza l’accertamento dell’effettiva intenzione dei contraenti di dar vita al vincolo giuridico, in termini di coercibilità. Infatti, se da un lato la giuridicità del vincolo può presumersi nel caso in cui si utilizza uno schema tipico, dall’altro non può dirsi la stessa cosa nei casi di schemi sporadici e individuali. In tale ipotesi, l’indagine va compiuta in termini soggettivi ed oggettivi, considerando il concreto regolamento contrattuale, i rapporti intercorrenti tra i soggetti sia a livello personale che patrimoniale, le circostanze obbiettive in cui è nato l’accordo, ecc. Pertanto, uno schema contrattuale atipico, benché socialmente inutile, può essere meritevole di tutela se sia accertata una indiscussa volontà dei contraenti di autovincolarsi secondo le regole giuridiche, a condizione che l’ordinamento non si disinteressi di quella materia. Dunque, lo schema ideato dai privati, relativamente ad una operazione atipica in senso assoluto ed economicamente futile, sarà inidonea non perché asociale, ma perché la futilità è di per sé sintomo dell’assenza di una reale volontà giuridica delle parti.
Il contratto misto Talvolta, lo schema contrattuale realizzato dai privati presenta alcuni elementi di un tipo e altri elementi di un altro tipo contrattuale: in tal caso, dottrina e giurisprudenza non parlano di schemi atipici, bensì di contratti misti , i quali, a differenza di quelli atipici che pretendono una disciplina autonoma, non avendo una propria fisionomia non avranno neanche una propria autonomia. Sul piano ricostruttivo, il contratto misto di configura come la risultante di una combinazione di una pluralità di elementi di schemi tipici che si fondono in un’unica causa e si condizionano a vicenda. La dottrina, in particolare Bianca, ha osservato che in alcuni casi un unico rapporto contrattuale può presupporre una duplicità di autonomi tipi , per cui il contratto si presenterà come uno schema autonomo ma peculiare, perché sarà riferibile ad una pluralità di tipi legali. Ad esempio, nel caso di una vendita con prezzo volutamente basso, per donarne con donazione indiretta la differenza all’acquirente, si osserva una incompatibilità dei due schemi contrattuali, vendita e donazione : in tal caso infatti non è ipotizzabile un contratto misto, in cui i diversi tipi confluiscono nell’unicità della causa, proprio perché da un lato vi è unicità di causa, ma dall’altro vi è concorrenza dei tipi, che mantengono comunque la propria autonomia. Si applicherà quindi la disciplina della vendita per le garanzie e l’inadempimento, mentre quella della donazione per tutto il resto (tenendo conto che in caso di donazione indiretta è applicabile il solo Art. 809 c.c.).
Il contratto misto non ha una disciplina tipica, e quindi si pone il problema di individuare i punti di riferimento normativi, accanto alla previsione generale dell’Art. 1323 c.c., il quale nulla statuisce circa il contenuto. A riguardo si contrappongono due teorie:
- teoria dell’assorbimento : si applica la disciplina del tipo contrattuale prevalente
- teoria della combinazione : si applica ai vari elementi la disciplina del tipo cui appartengono; per evitare eventuali conflitti tra le diverse norme, è necessario operare sempre sulla base della compatibilità e dell’integrazione tra le varie discipline.
Il collegamento negoziale L’operazione economica dei privati può essere realizzata anche attraverso una pluralità di negozi strutturalmente autonomi ma collegati tra loro , nel senso che le sorti dell’uno influenzano le sorti dell’altro in ordine alla validità ed efficacia: l’interesse perseguito è unico, perché pur avendo la
Esempio è il caso del debitore che alieni al creditore un bene, collegandolo il trasferimento della proprietà all’inadempimento dell’obbligazione, aggirando in tal modo l’ Art. 2744 c.c. che vieta il patto commissorio: tale contratto sarà nullo. Anche la frode fiscale determina la nullità del contratto, se è posta in essere allo scopo di aggirare una norma tributaria.
Ai fini della nullità del contratto, oltre all’elemento oggettivo dell’aggiramento del divieto di legge e realizzazione dello scopo vietato, è necessario anche un intento fraudolento , inteso come illiceità del motivo, che si presume comune alle parti.
Secondo la dottrina, bisogna interpretare oggettivamente l’Art. 1344 c.c., la fine di stabilire l’avvenuta elusione: in tal modo si può rilevare l’ illiceità della causa. Il legislatore, nel dettare questa disposizione ha seguito l’impostazione della causa come funzione economico – sociale del contratto, ossia come tipo: quindi se il tipo legale non può mai essere contra legem, non essendo ipotizzabile l’illiceità di un contratto tipico, si dovrà trovare un’altra via per determinare la nullità del contratto nel caso in cui il concreto risultato raggiunto sia vietato dalla legge. Per cui, non potendosi ammettere che la causa è illecita , si dirà che la causa si reputa illecita. Secondo un’altra impostazione, invece, ciò che rileva ai fini della nullità è proprio lo scopo della complessiva operazione economica, e quindi è ammissibile che un contratto tipico sia illecito sul piano causale. In questo modo l’ipotesi di frode alla legge rientrerebbe nell’illiceità della causa, con la quale ha in comune la sanzione della nullità predisposta dell’ordinamento.
Il principio della causalità negoziale. Il pagamento traslativo Ai sensi dell’ Art. 1325 c.c. , causa è uno degli elementi essenziali del contratto e come tale non può mai mancare. Fa eccezione l’ipotesi singolare dei titoli di credito astratti , dove l’astrattezza è legata alla circolazione del documento o della consegna: si può parlare in tal caso non di astrazione materiale intesa come irrilevanza della giustificazione causale del negozio, bensì di astrazione processuale , che opera nel senso di invertire l’onere della prova in ordine all’esistenza del rapporto sottostante, che giustifica la promessa di pagamento o la ricognizione del debito.
Il principio di causalità rileva in modo più o meno incisivo a seconda dei casi e si atteggia in modo diverso sul piano degli effetti: a) si parla di causa dichiarata , quando le parti stipulano un contratto ad effetti reali avente ad oggetto un bene immobile: non solo è richiesta la forma scritta, ma si ritiene che il contratto sia nullo se dal suo contesto non sia desumibile la giustificazione causale dell’operazione;
b) in materia di obbligazioni, invece, si parla di causa presunta : ad esempio si presume la causa solvendi negli atti esecutivi, in ordine ai quali spetta al solvens la prova contraria in sede di ripetizione dell’indebito.
Il principio di causalità può facilmente essere aggirato con un accordo simulatorio che faccia apparire esistente una causa in realtà inesistente. È il caso del contratto di transazione con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già iniziata o prevengono una lite che può sorgere: le reciproche concessioni possono consistere anche nel trasferimento della proprietà, che trova la sua giustificazione causale nella composizione della lite; se però, in realtà, la lite non esiste, il trasferimento risulta senza causa, quindi si parla di causa simulata.
La giustificazione della causa si atteggia in modo particolare quando non è desumibile dal contesto dell’atto ma da elementi esterni: si parla in tal caso di negozio astratto , in cui appunto la causa esiste ed è rilevante anche se esterna. In realtà piuttosto che astrattezza si tratta di neutralità della causa , nel senso che l’atto di per sé potrebbe essere giustificato da una o da altra causa, in specie
solvendi o donandi. Ciò accade nell’ipotesi di pagamento traslativo , che si configura quando il trasferimento di proprietà avviene solvendi causa, cioè in adempimento di un obbligo preesistente. L’obbligo di dare si risolve nell’obbligo di porre in essere un atto consensuale e non reale, idoneo a trasferire la proprietà inter partes: ecco perché tale atto è traslativo è concluso solvendi causa del precedente obbligo. Si utilizza l’espressione pagamento traslativo in riferimento ad un adempimento diretto a trasferire il diritto di proprietà di un bene.
In generale, i contraenti possono scindere la fase obbligatoria da quella traslativa, derogando all’Art. 1376 (contratto con effetti reali), quando il trasferimento è senza corrispettivo, più precisamente quando è esso stesso corrispettivo di una prestazione già ricevuta: Tizio si obbliga a trasferire gratuitamente la proprietà di un bene a Caio, il quale aveva acquistato un bene dalla moglie di Tizio pagando un prezzo più alto del suo valore commerciale. In questi casi vi p scissione tra fase obbligatoria e fase traslativa: dall’atto di trasferimento, infatti, non si desume la causa in quanto non è interna bensì esterna (causa solvendi). Quindi è necessario che dalla dichiarazione attributiva del solvens sia desumibile lo scopo per il quale si adempie.
Riguardo l’atto di attribuzione, che essendo solvendi causa è unilaterale e non negoziale, se da un lato si afferma la sua negozialità dall’altro non si può negare la neutralità causale che lo caratterizza. Così si distingue tra negozi fondamentali e negozi di attribuzione patrimoniale, perché a seconda della giustificazione causale, interna o esterna, corrisponde un diverso modo di reagire dei vizi e dell’assenza della causa stessa: a) nei negozi fondamentali , la conseguenza dell’assenza di causa è la nullità dell’atto, essendo colpita la struttura stessa qualificata dalla causa; b) nei negozi di attribuzione patrimoniale , invece, l’atto di per sé non è strutturalmente inidoneo a produrre effetti in quanto la causa esiste, anche se esterna ad esso; la validità dell’atto è subordinata alla presenza dello scopo , che costituisce il momento soggettivo di imputazione ( expressio causae ), il quale è necessario per individuare la giustificazione causale dell’operazione. La mancata individuazione dello scopo determina la nullità dell’atto, in quanto fondamento giustificativo dell’attribuzione. Sull’argomento ci sono opinioni discordanti in dottrina, anche se tale conclusione sembra da accogliere in quanto, nel caso delle prestazioni isolate, ciò che può difettare non è la causa interna del contratto, bensì quella esterna dell’attribuzione patrimoniale, la cui mancanza costituisce il presupposto per la condictio indebiti.
Talvolta, anche i negozi fondamentali (con causa interna) presentano un collegamento con un rapporto pregresso, ad essi esterno: si tratta però di un collegamento complesso, nel senso che il rapporto pregresso integra la causa del negozio successivo, che è quindi la risultante delle due operazioni. Ciò avviene ad esempio nelle ipotesi di negozi estintivi, modificati e risolutivi. L’assenza del rapporto pregresso o la sua nullità si ripercuoterà di conseguenza sulla validità del negozio successivo, e non determina la ripetibilità della prestazione. In questi casi, non si è in presenza di negozi di attribuzione meramente esecutivi, quanto piuttosto di ipotesi di collegamento negoziale per volontà di legge.
I motivi La causa costituisce lo scopo oggettivo concreto e immediato che le parti perseguono stipulando il contratto; mentre il motivo è costituito da una rappresentazione soggettiva che induce la parti a concludere il contratto, ossia costituisce uno scopo ulteriore irrilevante. Es.: lo scopo immediato del mutuo concesso dal casinò al giocatore che perde, è quello di permettere che questi continui a giocare, mentre il motivo ulteriore è quello, per il giocatore di
quindi non sono in grado di prevedere il vantaggio/svantaggio che deriverà dal contratto. L’elemento del rischio qualifica la stessa operazione economica sul piano della giustificazione causale. I contratti possono essere aleatori per loro natura (es: assicurazione) o per volontà delle parti, che possono rendere aleatorio un contratto che tale non è (es. il caso dell’acquirente che paga un prezzo fisso per la vendita dell’intero futuro raccolto, che potrà essere più o meno ricco).
- Sul piano dei vantaggi che si ricavano dalla contrattazione, si distingue tra:
- contratto a titolo oneroso : in cui i vantaggi sono reciproci al pari dei benefici; non sono necessariamente a prestazioni corrispettive, nel senso che non sempre sussiste un sinallagma (es. il caso del mandato in cui la prestazione del mandatario è collegata alla fiducia, che è alla base del rapporto, e non al compenso: infatti il mandato può anche essere gratuito).
- contratto a titolo gratuito : in cui il sacrificio è supportato da un solo contraente a vantaggio dell’altro; in realtà, tale contratto non è privo di utilità per chi sopporta il sacrificio, in quanto è sorretto da un interesse economico che non si esprime nè consegue ad una prestazione dell’altro contraente. Pertanto occorre distinguere tra gratuità (negozio gratuito) e liberalità (donazione).
Il negozio gratuito è sempre caratterizzato e giustificato causalmente da un interesse patrimoniale di chi si obbliga o trasferisce, che sia giuridicamente rilevante , ossia non rilevi come semplice motivo dell’attribuzione gratuita (es. una società cede un credito ad altra società appartenente allo stesso gruppo). Il negozio gratuito può essere, come la donazione, ad effetti reali o ad effetti obbligatori. In quest’ultimo caso, si tratta di promessa unilaterale interessata, che si conclude con un negozio unilaterale rifiutabile (Art. 1333 c.c.); mentre nel caso sia ad effetti reali, è necessario il contratto ad esempio nel caso in cui l’università conceda gratuitamente alla diocesi un diritto di superficie su un terreno, vincolando il superficiario a costruire la cappella dell’università. La donazione , invece, eccetto quella obnuziale, è sempre un contratto, in cui il donatario accettando espressamente l’attribuzione, ne condivide il carattere liberale e quindi si sottopone alla disciplina della donazione (es. revoca per indegnità); Il negozio gratuito si distingue anche dal rapporto di cortesia , in quanto non è ravvisabile un interesse né patrimoniale né non patrimoniale giuridicamente rilevante di colui che opera l’attribuzione. Il comportamento di cortesia trova la sua motivazione e giustificazione in considerazioni di carattere sociale, di per sé irrilevanti.
Non è sempre facile distinguere la gratuità dalla liberalità o dalla cortesia, soprattutto in presenza di un contratto gratuito tipico. Ad esempio, il comodato può essere: a) di cortesia , nel caso di prestito di un libro ad un amico; b) a titolo gratuito , quando si da in godimento un bene per risparmiare i costi di manutenzione, che saranno a carico del comodatario; c) può configurarsi come una donazione indiretta , se il proprietario di una villa al mare, anziché locarla, la da in comodato per un’estate al parente.
La qualificazione del negozio come liberalità o gratuità, e la stessa giuridicità del vincolo, risulta da una valutazione dell’interesse sotteso all’operazione economica, così come emerge dall’entità dell’attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti, dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o meno ad un guadagno o risparmio di spesa, sia pure indiretto.
Il negozio gratuito è a forma libera , salvo quando produce gli effetti previsti all’Art. 1350 c.c., per i quali è prevista la forma scritta, come nel caso di costituzione di un diritto reale.
Capitolo IV
La conclusione
L’art.1321 stabilisce che “il contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico”. Parti del contratto: autori del regolamento negoziale ed anche i destinatari delle conseguenze che ne derivano, potendo avere il contratto, ex art.1372, forza di legge tra le parti. Bisogna distinguere tra: parte in senso formale:autore dell’atto. parte in senso sostanziale: destinatario degli effetti. La parte può inoltre essere: monosoggettiva o plurisoggettiva, cioè più soggetti e quindi parte intesa come centro di interessi. La parte formale deve essere assolutamente formata al momento della conclusione dell’accordo, mentre quella sostanziale può anche essere determinata in un momento successivo alla conclusione dell’accordo. L’identificazione della parte è necessaria nei contratti intuitu personae , là dove la persona del contraente rileva sotto il profilo delle qualità personali (es. il contratto di mandato). Il nome falso non impedisce la conclusione del contratto, perché le parti sono determinate nella loro identità fisica. L’utilizzo del nome altrui, senza autorizzazione, produce comunque effetti, ma non nella sfera del soggetto a cui è stato usurpato il nome. Per accordo si intende il c.d. idem placitum, cioè l’incontro di due atti di volontà, proposta e accettazione. All’accordo si perviene tramite :
- Trattativa.
- Senza nessuna discussione, perché il contenuto del contratto è già prefissato, quindi viene meno la libertà indicata dall’art.1322. La formazione del consenso può essere istantanea o progressiva, a seconda che le parti si impegnino in via preliminare, prima del raggiungimento di un accordo. La proposta è la predisposizione di un programma negoziale destinato ad un altro soggetto, l’oblato. L’oblato può:
- accettare: conclusione del contratto.
- rifiutare: la conclusione del contratto è impedita.
- controproporre: si ha una nuova proposta. La proposta deve essere completa e contenere in sé tutti gli elementi del contratto che vogliamo concludere. Sul piano soggettivo, poi, dal contesto della dichiarazione deve desumersi l’intenzione di volersi vincolare incondizionatamente a quel dato assetto di interessi. La forma è per relazionem , ovvero quella del contratto che si andrà a concludere. La posizione del proponente è più vantaggiosa, potendo:
- revocare la proposta.
- imporre oneri temporali e formali all’oblato, con riguardo all’accettazione. L’accettazione è l’atto di adesione al programma e deve essere conforme alla proposta , un accettazione non conforme è una nuova proposta. La proposta e l’accettazione sono, di regola, le dichiarazioni o i comportamenti che permettono alle parti di raggiungere l’accordo sul contratto. Di regola, i contratti si perfezionano nel momento in cui si forma l’accordo tra le parti (PRINCPIO CONSENSUALISTICO). Esse sono dichiarazioni recettizie. Quando la contrattazione avviene tra persone presenti nello stesso luogo, il contratto è
