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INTRODUZIONE
CAPITOLO I : IL DIRITTO PENALE
Il diritto penale è una branca dell’ordinamento giuridico positivo, ossia una parte del diritto vigente nello Stato , mentre la scienza penale è una disciplina di studio, che si occupa sotto il profilo scientifico delle materie penalistiche. E’ impossibile descrivere il diritto penale come diritto positivo in modo neutro e oggettivo, in quanto non è qualcosa di oggettivamente descrivibile, ma implica sempre un margine di soggettività da parte di chi si accinge a descriverlo e interpretarlo. Diritto penale vigente oggi in Italia → le due FONTI principali sono: Costituzione italiana (1947) e codice penale c.d. Rocco (1930). Il diritto penale è quella branca del diritto pubblico le cui norme concernono i reati e le sanzioni penali. Le norme che rilevano per il diritto penale sono solo le leggi emanate dal Parlamento → principio di stretta legalità. I reati si dividono in DELITTI e CONTRAVVENZIONI. Le sanzioni penali comprendono sia le PENE che le MISURE DI SICUREZZA. DISTINZIONE PENALE E CIVILE: ◼ si capisce dalla sanzione; le sanzioni penali sono tipiche e sono l’ergastolo, la reclusione, la multa (x delitti), arresto e ammenda (x contravvenzioni). Con le pene detentive è più semplice la distinzione, più complicata con le pene pecuniarie, in quanto troviamo anche nel diritto civile sanzioni pecuniarie come risarcimento del danno. (la legge però non nomina quest’ultimo né multa né ammenda). Se non si parla di multa o ammenda ci si trova davanti ad un illecito civile. ◼ Sul piano sostanziale il reato è molto più grave dell’illecito civile: il reato è un illecito così grave che danneggia la società e quindi lo stato stesso, mentre l’illecito civile implica un danno tra privati, proprio per questo nel processo penale una parte è l’imputato, mentre l’altra parte è lo Stato, rappresentato dal Pubblico Ministero. ◼ Le sanzioni penali hanno natura punitiva, le sanzioni civili no e consistono nella riparazione del danno al danneggiato. (vi sono poi alcuni reati che sono stati depenalizzati come ingiuria o danneggiamento semplice e sono state introdotte sanzioni civili). ◼ Nell’ambito del reato per determinare la giusta pena è necessario appurare l’elemento soggettivo ossia il grado di partecipazione soggettiva al fatto commesso dall’imputato. (dolo, colpa); diversamente nel diritto civile il risarcimento del danno non è commisurato all’elemento soggettivo, ma solo all’ammontare del danno arrecato. DISTINZIONE PENALE E DIRITTO PUNITIVO AMMINISTRATIVO: ◼ Stiamo distinguendo i reati dagli illeciti amministrativi ◼ Anche in questo caso distinzione data dal tipo di sanzioni: in amministrativo non sono previste pene detentive e le pene pecuniarie non prendono il nome né di multa né di ammenda, ma si chiamano sanzione amministrativa o sanzione pecuniaria. ◼ Stiamo parlando di illecito amministrativo che dal punto di vista sostanziale non è facile distinguere dall’illecito penale: sono entrambi illeciti che interessano la collettività e non solo un terzo; le
sanzioni inoltre hanno carattere punitivo n entrambe e non risarcitorio. (molti illeciti penali minori come illeciti del codice della strada sono stati depenalizzati e declassati a illeciti amministrativi). ◼ L’illecito penale è più grave dell’amministrativo. DIRITTO PENALE E DIRITTO PROCESSUALE PENALE: ◼ Il primo si occupa di reati e sanzioni penali, mentre il secondo predispone le regole processuali per accertare i reati commessi e per irrogare sanzioni ad essi conseguenti. DIRITTO PENALE E DIRITTO PENITENZIARIO: ◼ Sotto certi aspetti si può ritenere una branca del primo: il diritto penitenziario riguarda quelle norme che concernono la pena nello specifico, in particolare le modalità di esecuzione della pena e che sono disciplinate dall’ordinamento penitenziario. DIRITTO PENALE E DIRITTO DELLE MISURE DI PREVENZIONE: ◼ Sono misure come il rimpatrio con foglio di via obbligatorio, la sorveglianza speciale della pubblica sicurezza, il divieto e obbligo di soggiorno ecc. sono misure destinate a soggetti che siano dimostrati pericolosi, ma in assenza della commissione di un reato. Il diritto penale si occupa degli illeciti più gravi in assoluto. Nasce perché l’ordinamento giuridico deve reagire per forza contro il crimine, cercando di limitarlo, per proteggere la società civile. FUNZIONE: protezione della collettività dal crimine → sicurezza sociale Il diritto penale per adempiere a questa funzione va a causare la perdita di diritti inalienabili, quali la stessa libertà personale. Come detto in precedenza la scienza penale è coltivata dagli studiosi del diritto penale e non ha gli stessi confini del diritto penale, sarebbe troppo limitante per gli studiosi occuparsi del solo diritto positivo vigente nel nostro paese. Si occupano infatti di storia del diritto penale, diritto penale comparato (che si occupa della scienza penale delle altre nazioni), politica criminale (branca che si occupa della ricerca dei mezzi più idonei per contrastare il crimine). La scienza penale non è una scienza pura. Si è spesso cercato di ridurre la scienza penale in pura dogmatica penale, così che il diritto penale sarebbe in quadrabile nell’ambito di una serie di dogmi che rappresenterebbero regole pure di teoria generale del diritto penale insuscettibili di negazione. La dogmatica sarebbe addirittura indipendente dall’assetto del diritto positivo. A ciò si oppongono le stesse critiche svolte in relazione a una pretesa scienza pura penale: serve agli studiosi, non va a determinare i contenuti del diritto penale. Si utilizza spesso il termine “dottrina penale” usato talvolta come sinonimo di scienza penale. Rappresenta il frutto del lavoro di studiosi. Termine che indica uno dei tre formanti principali del diritto penale: la dottrina, la legislazione, la giurisprudenza solo la legge e la giurisprudenza però contribuiscono direttamente alla formazione del diritto: la legge dà le coordinate scritte, le interpretazioni dei giudici ne chiariscono l’applicazione nei casi giudiziari. La dottrina a sua volta attraverso le pubblicazioni scientifiche può avere influenza sui giudici e sullo stesso legislatore. Distinte dalla scienza penale troviamo:
- La riforma del codice, e in generale del diritto penale se ne parla dalla caduta del fascismo, ma soprattutto negli ultimi 30 anni, perché: la dottrina si è resa conto che era necessario dedicarsi anche alla critica non solo al commento delle leggi e la critica se costruttiva implica il suggerimento di proposte di riforma; nell’ultimo ventennio sono stati realizzati diversi importanti progetti di un nuovo codice penale la riforma del codice Rocco diviene irrimandabile.
- La storia del diritto penale: negli ultimi anni è tornata in auge. l’attenzione per la riforma penale implica l’utilizzo della storia: non si può pensare al futuro senza conoscere il passato.
- La comparazione : gli anni ’ 90 sono stati l’epoca dello splendore del diritto penale comparato, si è ripresa – grazie a Vinciguerra- l’antica tradizione di tradurre in italiano i numerosi codici stranieri. Da dove deriva questa passione per il diritto penale comparato? Innanzitutto è un riflusso verso quelle materie messe in disparte negli anni precedenti. Poi spinta verso la riforma porta la necessità di guardare al diritto straniero. Anche la globalizzazione porta a guardare il d.p. straniero. Anche internet aiuta in quanto permette di oltrepassare facilmente le frontiere. Infine contribuiscono allo sviluppo del diritto penale comparato, lo sviluppo del diritto penale internazionale e del diritto penale europeo.
- Il diritto penale europeo: vi sono tanti studi riguardo a come il diritto penale possa europeizzarsi senza andare a snaturarsi; un gruppo di studiosi europei ha addirittura realizzato un mini codice penale europeo concernente la protezione degli interessi finanziari dell’ UE. L’interesse per il diritto penale europeo è cresciuto con la recente approvazione del trattato di Lisbona, con l’introduzione di una vera e propria competenza dell’UE in materia penale.
- Il diritto penale internazionale: con l’approvazione della Corte penale internazionale con la Convenzione di Roma del 1998 è sorto l’interesse degli studiosi sul diritto penale internazionale ossia quella branca del diritto che si occupa della punizione di crimini di guerra, contro la pace e contro l’umanità.
- la legislazione- Come detto, ancora oggi è vigente in Italia il codice Rocco del 1930. Il codice è formato da 734 articoli. È diviso in 3 libri : il 1° sulla parte generale, 2° e 3° sulla parte speciale. Parte generale: 240 articoli, diviso in 8 titoli: 1) la legge penale
- le pene
- il reato
- il reo
- la non punibilità per particolare tenuità del fatto, modificazione, applicazione ed esecuzione della pena
- estinzione del reato e della pena
- sanzioni civili 8)misure amministrative di sicurezza Parte speciale → 2 libri 2° libro riguarda i DELITTI , è diviso in 14 titoli:
- Delitti contro la persona dello stato
- Delitti contro la PA
- Delitti contro amministrazione della giustizia
- Delitti contro il sentimento religioso e contro la pietà dei defunti
- Delitti contro l’ordine pubblico
- Delitti contro l’incolumità pubblica 6bis: delitti contro l’ambiente
- Delitti contro la fede pubblica
- Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio
- Delitti contro la morale pubblica e il buon costume 9 bis: delitti contro il sentimento per gli animali (introdotto nel 2004)
- Delitti contro integrità e sanità della stirpe --→ ABROGATO
- Delitti contro la famiglia
- Delitti contro la persona
- Delitti contro il patrimonio 3° libro riguarda le CONTRAVVENZIONI, è diviso in 2 titoli: 1 - Le contravvenzioni di polizia 2 - Le contravvenzioni concernenti l’attività sociale della pubblica amministrazione 2 bis (recente) contravvenzioni riguardanti la tutela della riservatezza. Il codice non esaurisce la materia penale: contiene solo qualche centinaio di reati, quelli più gravi e più classici, la normativa extracodicistica invece (leggi speciali o complementari), ne contiene svariate migliaia. ➔ Art 16 c.p. , anche se ci sono alcune deroghe nella normativa extracod. Che prevedono deroghe al alcune norme della parte generale. Anche se molte sono state le leggi penali degli ultimi decenni, è vero anche che la riforma vera del nostro diritto penale è ancora da attuarsi. Sin dai primi anni dopo la 2 guerra si cominciarono a elaborare progetti di nuovi codici penali. Ultimi progetti, successivi al 1990: 1 - PROGETTO PAGLIARO: realizzato nel 1992 da una commissione composta da soli professori, il cui presidente era Antonio Pagliaro, istituita nell’ 88 dall’allora ministro Giuliano Vassalli. Progetto che riguarda sia la parte generale che speciale. Si tratta di uno schema di delega legislativa per l’emanazione di un nuovo c.p. La commissione ha cercato di disegnare un codice il più possibile fondato sui principi della nostra costituzione. Per ragioni politico-istituzionali il progetto non ha prodotto alcun risultato in Parlamento. 2 - PROGETTO RIZ: disegno di legge di iniziativa parlamentare (1995) primo firmatario il senatore Rolando Riz. Progetto concernente solo la parte generale, anche in questo caso nulla di fatto. 3 - PROGETTO GROSSO: progetto realizzato da una commissione nominata dall’allora ministro della giustizia Giovanni Flick nel 1998 , composta da professori, magistrati ed avvocati. Presidente della commissione Carlo Grosso. Progetto allestito nel 2000 e rivisto nel 2001.riguarda la sola parte generale. La svolta politica del 2001 ha comportato un congelamento del progetto. Esso sarà comunque un utilissimo punto di riferimento per la riforma del c.p. italiano 4 - PROGETTO NORDIO: commissione nominata dal ministro Castelli e presieduta dal magistrato Nordio ha approntato un nuovo progetto, inizialmente sulla parte generale, depositato presso il ministero nel 2004. In seguito viene delineata anche parte speciale. 5 - PROGETTO PISAPIA: luglio 2006, il ministro Mastella nomina un’ulteriore commissione per riforma c.p. presieduta dal avv. Pisapia, ma anche in questo caso non si è riusciti a far confluire i lavori in un testo normativo vigente.
Il principio di legalità non è stato accolto da stati autoritari (totalitari) di cui spesso si sono sbarazzati, reprimendo condotte non espressamente vietate dalla legge o punendo con leggi retroattive fatti che al momento della commissione non costituivano reato (esempio unione sovietica). Oltre che principio del diritto penale, il principio di legalità è un diritto umano fondamentale: tutte le costituzioni/carte dei diritti umani lo hanno consacrato fra i principi più importanti:
- Le prime costituzioni americane e la costituzione federale del 1787
- La francese dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789
- Costituzioni più moderne, europee e non
- La convenzione europea dei diritti dell’uomo (cedu) del 1950
- Lo statuto di Roma sulla corte penale internazionale del 1998
- La carta dei diritti fondamentali dell’unione europea del 2000 Nella nostra costituzione lo troviamo all’ ART. 25 COMMA 2: NESSUNO PUO’ ESSERE PUNITO SE NON IN FORZA DI UNA LEGGE CHE SIA ENTRATA IN VIGORE PRIMA DEL FATTO COMMESSO. Lo troviamo poi anche nel codice penale ART. 1: nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. ART. 2 comma 1: nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Da questo disposto si trae che il principio di legalità si distingue in 3 diversi sotto principi: il principio di riserva di legge, il principio di irretroattività, il principio di determinatezza. Una prima idea di partizione in sotto principi si trovava già nel ‘700 con Beccaria e poi con Bentham. Beccaria anticipa già: la riserva di legge, in quanto sostiene che solo la legge deve decidere quali azioni dei cittadini devono essere vietate; la determinatezza in quanto afferma che è importante la chiarezza delle leggi: solo leggi chiare e in lingua corrente possono dare al cittadino sicurezza delle sue azioni. Bentham esplica poi il principio di irretroattività, stigmatizzando la common law in quanto comportava nella sostanza un’applicazione retroattiva della legge: il giudice di trovava a creare diritto di fronte a un fatto concreto già commesso. - il principio di riserva di legge- Art. 25 comma 2 cost: l’unica fonte del diritto in materia penale è la legge. → questa è la riserva di legge. Una riserva così ad es. in ambito civilistico non è prevista→ perché il diritto penale infligge pene e quindi se ne deve occupare il Parlamento che offre più garanzie dal punto di vista democratico, in quanto garantisce la partecipazione anche della minoranza. Solo esso è in grado di rappresentare i cittadini e la coscienza sociale. Per cui la riserva di legge deve essere assoluta , ossia deve disciplinare ogni aspetto della materia (mentre nelle riserve relative il legislatore deve solo fissare le linee fondamentali e rinviare al potere esecutivo). Non si tratta però di una riserva assoluta in senso troppo rigoroso: il legislatore non può specificare in una sola norma tutti i divieti, deve lasciare all’autorità amministrativa la facoltà di prevedere divieti specifici a seconda delle specifiche esigenze in concreto emergenti. → art 650 cp inosservanza dei provvedimenti dell’autorità. Il legislatore specifica che il provvedimento deve essere legalmente dato e deve essere dettato da ben specifiche ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene.
Ipotesi come quelle dette ora sono chiamate dalla teoria del reato norme penali in bianco: il legislatore delinea i tratti essenziali della fattispecie e fissa la sanzione, lasciando la descrizione del fatto tipico in bianco, demandando a una fonte sussidiaria (Autorità) il compito di descrivere la condotta vietata in concreto. Le norme penali in bianco sono rispettose della riserva di legge solo se il legislatore ha fissato determinazioni sufficienti del precetto. L’estensione della legge è in senso formale o in senso materiale ( cioè comprensiva di decreti legge e d. lgs)? Nel nostro paese di tende ad abusare di queste forme di legge materiali, per cui nonostante siano sottoposti prima o dopo al controllo del Parlamento, si possono dire in armonia con il principio di legalità solo se non si abusasse di esse nella prassi governativo-parlamentare. Le leggi regionali non possono essere fonte del diritto penale , in quanto da noi il diritto penale è “italiano”. Per quanto riguarda impatto della normativa europea sul nostro diritto penale , anche a seguito del trattato di Lisbona del 2007. Partiamo però dal presupposto che il principio di riserva di legge attribuisce solo al parlamento italiano la potestà normativa in materia penale. Quando è entrato in vigore il trattato di Lisbona, nel 2009, sono stati rilevati diversi punti:
- La potestà normativa penale resta di competenza nazionale, ma certe norme europee possono paralizzare l’operatività della norma incriminatrice, in forza della prevalenza della norma europea, attraverso il dispiegarsi della causa di giustificazione dell’esercizio del diritto;
- L’UE può stabilire norme minime relative alla definizione di reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente gravi e con dimensione transnazionale, solo quando si rivelano indispensabili ai fini dell’efficace attuazione di politiche di armonizzazione europea in altri settori; queste norme minime possono riguardare la configurazione del precetto, la specie e la misura della pena;
- In caso di inadempimento del legislatore italiano ci saranno specifiche sanzioni per lo stato sul piano del diritto europeo;
- Il giudice italiano non potrà rimediare al mancato adempimento delle direttive da parte del legislatore nazionale;
- Il giudice ordinario interno ha tuttavia l’obbligo di interpretare le norme penali esistenti in maniera conforme al diritto dell’Unione;
- In materia di interessi finanziari il nuovo art. 86 tfue sembra contemplare una prima forma di competenza penale diretta dell’Unione , esercitabile mediante regolamento. La consuetudine, a differenza del diritto civile, non può avere il valore di fonte del diritto penale, proprio perché produrrebbe una violazione della riserva di legge. ➔ Se una norma penale confligge la costituzione, essa non potrà essere disapplicata direttamente dal giudice, ma è la corte costituzionale che può dichiararla incostituzionale. (capitato che dichiarasse parzialmente incostituzionale art. 5 v/ l. 364/88). ➔ Quindi, la corte può eliminare o ridurre la portata incriminatrice di una norma penale, ma on può estendere la fattispecie incriminatrice o crearne tout court una nuova. - principio di irretroattività- È sancito nell’art. 25 comma 2 cost. e art 2 comma 1 c.p. Questo principio comporta il divieto di retroattività della legge penale: non si può confezionare una legge penale per andare a punire fatti compiuti in precedenza. Può solo predisporre pene per fatti ancora da commettere.
Il legislatore nell’operare le sue scelte normative non si deve discostare troppo dalla public opinion; ci vuole ordine sostanziale più che formale (le norme non devono essere vaghe, fluttuanti). Il top per tassatività sarebbe tecnica casistica cioè descrivere ogni fattispecie a quali casi si applicano uno per uno, ma è un lavoro infattibile, quindi si è sviluppata una tecnica di redazione della fattispecie detta di normazione sintetica, con cui si descrive il nucleo essenziale di disvalore del fatto. Nonstante anche l’utilizzo di definizioni legislative, la norma scritta lascia quasi sempre un certo margine interpretativo al giudice.. In Italia negli ultimi decenni le leggi emanate paiono rispettare sempre meno il canone della tassatività. A volte i giudici italiani sono inclini a voler utilizzare capacità creativa. Problema dell’analogia→ è quel procedimento attraverso il quale il giudice, di fronte a un caso concreto non rientrante in alcuna norma di legge utilizza una norma e la estende analogicamente per farvi appunto rientrare quel caso. L’analogia è diversa dall’interpretazione: interpr. È concessa, analogia è vietata. (analogia è ammessa in materia civile). L’analogia nel penale andrebbe contro al principio della determinatezza, in quanto il criterio analogico è troppo elastico. Bisogna distinguere tra analogia in malam partem e in bonam partem. La prima implica un’estensione analogica di una norma con effetti sfavorevoli al reo. → l’inammissibilità è pacifica. In bonam invece si applica per analogie norme favorevoli al reo → la dottrina maggioritaria è favorevole. Ciò comporta però grande disparità di trattamento, per cui il principio di determinatezza deve essere baluardo del principio di eguaglianza. ANALOGIA VIETATA SIA IN MALAM CHE IN BONAM. Corollario del principio di determinatezza e divieto di analogia è il principio di frammentarietà: il legislatore nel formulare le fattispecie penali deve costruirle in termini di tipicità, ossia deve individuare dei tipi di condotte lesive e limitare ad essi la punibilità.: non tutte le condotte dannose devono essere punite, ma solo quelle che rispondono ai requisiti di tipicità. Il principio di frammentarietà impone al legislatore nell’ambito della tutela dei beni giuridici di selezionare le condotte lesive del bene giuridico, ossia offensive, che desidera sottoporre a pena. ➔ Il principio di legalità concerne sia iil reato che la pena (anche questa deve essere determinata per legge) ➔ Ritornando al tema dell’estensione del principio di legalità alle misure di prevenzione, ricordiamo che queste non sono qualificate come vere e proprie pene dal legislatore; si tratta di misure che vengono applicate a determinati soggetti socialmente pericolosi, sulla base di indizi della commissione di reati, e a prescindere dal pieno accertamento probatorio di tali illeciti; la c.cost. ha affermato che la legittimità costituzionale della misure di prevenzione è subordinata all’osservanza del principio di legalità; l’italia è stata condannata dalla corte europea dei diritti dell’uomo in quanto ritiene troppo vaghi i presupposti applicativi delle misure di prevenzione. Anche le sezioni unite della corte di cassazione hanno ribadito l’esclusione della natura sanzionatoria delle misure di prevenzione e l’ammissibilità dell’efficacia retroattiva delle riforme che negli ultimi anni hanno esteso l’ambito operativo delle stesse.
I PRINCIPI DI MATERIALITA’ E OFFENSIVITA’
Il principio di legalità è legato al tema della norma penale, mentre questi principi sono legati al tema della NOZIONE DI REATO. Da questi due principi che sono collegati fra loro, derivano i due requisiti che vanno a caratterizzare tutti i reati.
- il principio di materialità- Si esprime nella massima “nullum crimen sine actione”=nessun reato senza azione Si sostanzia nell’esigenza che ogni reato consti almeno di un fatto che sia in un qualche modo osservabile,, che abbia quindi riscontri esterni oggettivi. Ad esempio il desiderio (anche di compiere un crimine grave) rimane tale senza l’azione, si sostanzia quindi in un puro pensiero. In questo caso il principio di materialità non è rispettato. Non c’è un particolare articolo della cost. dove trovare questo principio, abbiamo un indizio nell’art 25 comma 2 quando si parla di “fatto commesso”, dove è chiaro che il costituente riteneva necessario che nell’ambito di ogni reato fosse riscontrabile un fatto. Il principio di materialità è supportato dall’intero tessuto della carta costituzionale: ad esempio abbiamo il principio di laicità dello stato e dell’ordinamento giuridico, principio che impone di disegnare un’immagine del reato diversa rispetto a quella del peccato: il peccato è qualcosa che si può esaurire anche nella coscienza dell’individuo, il reato si deve manifestare in qualche modo esterno. Dalla contrapposizione reato-peccato e oggettività (materialità) e soggettività (interiorità) si deduce l’impronta oggettivistica del diritto penale, che ha spinto il legislatore a:
- lasciare impunito il mero accordo per commettere reato art 115 c.p. e il reato impossibile art 49
- prevedere una pena per il tentativo, inferiore però a quella prevista per il reato consumato art 56. Nell’ambito della contrapposizione tra sistemi oggettivi puri e sistemi soggettivi puri il nostro ordinamento è riconducibile ad uno schema medio di tipo misto. ➔ Il principio di materialità trova conforto nel principio costituzionale di OFFENSIVITA’ .una categoria difficile da capire è quella dei reati omissivi propri, ma capiremo attraverso il principio offensività. - il principio di offensività- Nullum crimen sine iniuria= nessun reato senza offesa Non avrebbe senso elevare a reato un fatto che non arrecasse danno a niente e nessuno. Però il reato come offesa si contrappone al reato come violazione di un dovere (tipico degli ordinamenti totalitari).
- il bene giuridico- Sino alla fine dell’800 prevalse la concezione di reato come violazione/lesione di un diritto soggettivo. Si comincia poi ad elaborare il concetto di bene giuridico, nozione che non ha bisogno di un soggetto in carne ed ossa cui riferirsi. Prende spunto da un oggetto che ha un valore per la collettività, perché ne rappresenta un interesse.. Spostando il baricentro della tutela penale sul bene giuridico si può concepire la repressione dei delitti di falso.
livello costituzionale. Tali beni di rilievo costituzionale riceverebbero dal confronto con il parametro del consenso sociale una caratterizzazione più chiara e definita. Il rapporto fra cultura e diritto penale entra in gioco anche sotto un altro aspetto: nelle società multiculturali esistono gruppi di minoranze con costumi molto in conflitto con le norme di cultura della maggioranza, come mutilazioni genitali in Africa, che da noi sono reato, e vengono denominati reati culturali, che spesso sono di una certa gravità, quindi è difficile ipotizzare la non punibilità dell’autore. Il principio di offensività così come descritto sin ora, ha potenziali ricadute applicative nel nostro dirittto penale, ci sono infatti delle categorie di reati particolarmente a rischio sotto il profilo dell’offensività. Si pensi ai reati di pericolo astratto (o presunto), a certi reati “a dolo specifico” ai delitti “di attentato” ai reati “di sospetto” ai reati “senza vittime” ai reati “omissivi propri” ecc.. Il legislatore nel prevedere reati di simile natura deve agire con cautela, dovrà quindi astenersi dal prevedere simili tipi di illeciti, salvo che esigenze irrinunciabili di tutela lo impongano. Il legislatore che viola il principio di offensività in una fattispecie di questa potrà essere dichiarata l’incostituzionalità. Anche il giudice ha precisi doveri in questo campo: se giunge al suo cospetto una fattispecie sospetta dovrà reinterpretarla in virtù del principio di offensività. ➔ Per il principio di sussidiarietà, oltre che osservare il parametro dell’offensività, il giudice quando crea una fattispecie penale deve anche accertarsi se l’impiego della sanzione penale sia veramente necessario. Questo principio deriva dal più generale principio che il diritto penale deve essere una extrema ratio ➔ Ancora in tema di offensività, evidenziamo che laddove in concreto un fatto si dimostri totalmente inoffensivo, il giudice dovrebbe ritenerlo addirittura atipico, cioè non conforme alla fattispecie astratta prevista dal legislatore. Vicino a ciò c’è il fatto c.d. esiguo, cioè lesivo del bene giuridico, ma in misura particoarmente scarsa, come furto di una mela. Il principio di esiguità o irrilevanza del fatto, è stato previsto nel nostro ordinamento in settori particolari: nel diritto penale minorile, nell’ambito dei reati di competenza del giudice di pace Prospettive di codificazione del principio di offensività: esso venne previsto nell’ambito di un progetto di revisione della costituzione fatto nel 1998 ma il progetto non venne approvato. Nel progetto Grosso esso è previsto come criterio di applicazione della legge penale all’art 2.2 “le norme incriminatrici non si applicano ai fatti che non determinano un’offesa del bene giuridico”.; anche i progetti successivi hanno cose simili, ma sull’opportunità di una disposizione così ancora se ne discute in dottrina. A conclusione del capitolo parliamo di un dibattito italiano in materia di offensività e più in generale di limiti del diritto penale: stiamo parlando dei rapporti fra offensività e bene giuridico da un lato e harm principle ( principio del danno) dall’altro. È una tesi che trova origine in john stuart mill, che sosteneva che l’unica buona ragione per esercitare il potere punitivo è l’obiettivo di impedire il danno ad altri. Di conseguenza lo stato non avrebbe potuto legittimamente vietare ai cittadini di recare danno a sé stessi. Le tesi di mill si basavano sul principio di autodeterminazione. Ciascuno è libero di fare quello che vuole, finchè le sue azioni rimangono in una sfera auto diretta, ma nel momento in cui un soggetto agisce arrecando danno ad altri, lo stato può intervenire per reprimere questi comportamenti. La dottrina dell’harm principle è stata accolta da molti filosofi e giuristi, secondo cui l’harm principle giustificherebbe l’intervento del diritto penale, ma anche il c.d. offence principle, cioè principio della
molestia. In sostanza a certe condizioni sarebbe giustificato intervenire col diritto penale anche per impedire che i cittadini arrechino ad altri gravi forme di molestie. Feinberg è molto categorico nel negare legittimazione ad altri due principi che secondo alcuni potrebbero fondare la pretesa punitiva: il principio paternalistico e il principio moralistico. Secondo lo studioso il paternalismo non giustificherebbe la repressione penale. Con riferimento al moralismo giuridico feingerg ritiene che non sia giustificabile la repressione penale di condotte meramente immorali che non producono danno o gravi molestie ad altri.
IL PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA
1° condizione perché si possa affermare la responsabilità penale è che il reo abbia materialmente realizzato il fatto previsto dalla legge come reato. Questa è condizione necessaria ma non sufficiente. Il fatto è considerato proprio del soggetto agente non solo perché da questi materialmente cagionato (altrimenti sarebbe mera responsabilità oggettiva), ma anche perché si tratta di un fatto colpevole. Art. 27 cost. e il principio di personalità della responsabilità penale come mero divieto di responsabilità per fatto altrui. Art 27 comma 1 = LA RESPONSABILITA’ PENALE E’ PERSONALE A lungo è stato interpretato come divieto di responsabilità penale per fatto altrui, in quanto all’epoca dell’entrata un vigore della costituzione nell’ordinamento penale non mancavano norme che punivano un soggetto per fatto commesso da altri. Esempio art 57 c.p. Art 57 è stato riformato con l. 127/58 , individuando il fatto proprio di cui può essere chiamato a rispondere il direttore o vice del periodico: omissione di controllo, sul contenuto del periodico, necessario a impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati. In più direttore o vice devono rispondere a titolo di colpa. Secondo questa interpretazione troppo riduttiva, ‘art 27 affermerebbe che, perché sia rispettato il principio di personalità della responsabilità penale, basterebbe che vi fosse un legame di natura meramente oggettiva tra l’autore e l’elemento da imputargli. In altri termini l’art 27 c.1 non sarebbe incompatibile con forme di responsabilità oggettiva per fatti propri del soggetto agente, ricollegabili al medesimo in presenza di un semplice nesso di causalità materiale. In realtà, come evidenziato dalla dottrina, l’art 27 consacra il principio di colpevolezza, nel senso che la responsabilità per fatto materialmente proprio deve essere anche una responsabilità per fatto proprio colpevole. Sentenza 364/88 della consulta →svolta che ha dichiarato illegittimità dell’art 5 cp nella parte in cui non esclude dalla inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile. Questa pronuncia ha riconosciuto per la prima volta nella storia della giurisprudenza della corte, il rilievo costituzionale del principio di colpevolezza. In particolare la colpevolezza come principio costituzionale ha una valenza garantistica che si traduce in un limite al legislatore ordinario nell’incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che vengono costituzionalmente indicati i requisiti subiettivi minimi di imputazione , senza i quali il fatto non può legittimamente essere sottoposto a pena. Perché sia rispettato il principio di colpevolezza occorre che in rapporto degli elementi più significativi della fattispecie di reato sussista il dolo o quantomeno la colpa. In relazione a questo tema la corte cost ha evidenziato il collegamento tra il comma 1 art 27 e il comma 3: non solo la responsabilità penale è personale, ma le pene devono tendere alla rieducazione del
sottolineato il fatto che ci debba essere piena consonanza fra le norme di civiltà e i precetti penali, evidenziando che il diritto penale debba essere davvero la extrema ratio di tutela della società. In definitiva, in sintonia con quanto affermato in relazione alla c.d. concezione costituzionale-culturale del bene giuridico riteniamo che anche in rapporto alla nozione sostanziale di reato, il nesso norme penali/norme di cultura debba svolgere un ruolo determinante. Nonostante ciò il vincolo al legislatore resta per forza negativo: il legislatore non dovrebbe prevedere reati laddove tali fatti non siano considerati criminosi dalla pubblica opinione, ma il legislatore non è obbligato a prevedere come reati tutti quei comportamenti che la gente considera degni di una sanzione penale.
- reati, illeciti civili ed illeciti amministrativi- Reato si distingue formalmente da illecito civile per il tipo di sanzione: illecito penale→sanzioni penali illecito civile → sanzioni di tipo civilistico distinzione sostanziale: solo il reato deve rispondere ai principi costituzionali: legalità, materialità, offensività, colpevolezza. L’illecito civile non è vincolato a questi principi o comunque meno; ad esempio per l’illecito civile non è prevista una riserva assoluta di legge, è ammessa l’analogia. La determinatezza- e con essa la tipicità- è sconsigliabile nell’ambito della responsabilità civile, caratterizzata da fattispecie aperte. Nel diritto civile ciò che viene tutelato non è il bene giuridico, ma il diritto soggettivo in quanto si occupa di faccende fra privati. Ciò che connota il reato rispetto all’illecito civile è la colpevolezza. Proprio perché a conseguenza di ciò nel diritto penale chi ha commesso il fatto può subire gravi restrizioni sulla libertà personale, la responsabilità penale presuppone il dolo e la colpa, mentre nel civile si parla di responsabilità oggettiva. Rimane il problema di come distinguere il reato e l’illecito civile, in quanto non c’è un criterio sostanziale, preciso, che indichi la scelta al legislatore. Qua può entrare in gioco la concezione sostanziale di reato legato alle kulturnormen: il legislatore si deve accertare se nell’ambito dela pubblica opinione quel fatto ritenuto criminoso oppure no. Solo in caso di risposta affermativa dalla maggioranza dei consociati si può propendere per l’opzione penale. esempio: tamponamento involontario= illecito civile, tamponamento volontario invece art 635 viene punito il danneggiamento solo se doloso, quello colposo resta torto civile. Distinzione tra illecito penale e amministrativo anche qua data dal punto di vista formale dalle diverse pene previste. Dal punto di vista dei principi costituzionali, per l’illecito penale valgono i principi di legalità, materialità e offensività; per l’illecito amministrativo la legalità è suscettibile per certi versi di piena estensione, mentre riguardo ad altri aspetti risulta attenuata. Anche il principio di offensività ha connotazioni ben diverse rispetto a quelle che si riscontrano in materia penale: in concetto di bene giuridico non sempre si adatta all’illecito amministrativo. Il discorso più complesso riguardo al rapporto reato-illecito amministrativo è dato dalla colpevolezza: sebbene non valgano in linea di massima in relazione all’illecito amministrativo determinate esigenze di individuazione della risposta punitiva e di attenta considerazione dell’autore del reato, l’eventuale rilevanza della colpevolezza con riguardo a determinati istituti (come errore sul precetto, buona fede ecc.) potrebbe
oggi trovare un fondamento e un vincolo di carattere costituzionale, non diversamente da come accade ni criminalibus. DISTINZIONE TRA TIPI DI ILLECITI NELLA PROSPETTIVA DELLE FONTI SOVRANAZIONALI, IN PARTICOLARE DEL DIRITTO CEDU (corte europea dei diritti dell’uomo). La giurisprudenza della CEDU ha elaborato un nozione di materia penale autonoma rispetto alle definizioni dei singoli stati membri, per la quale è necessario accertare la natura penale delle norme sanzionatorie, prescindendo dall’etichetta attribuita dal legislatore nazionale, verificando in concreto una serie di indici, quali la natura dell’illecito e della sanzione, nonchè la gravità della stessa (c.d. criteri Engel, in quanto stabiliti a partire dalla famosa sentenza Engel c. Paesi Bassi, 1976) → ciò che per il diritto interno non è una pena, può invece esserlo per la giurisprudenza sovranazionale. Tutto ciò per dire che l’accertamento della natura sostanzialmente penale di una disposizione sanzionatoria (a prescindere dall’etichetta nel diritto nazionale), comporta l’estensione alla stessa del fascio di garanzie che la CEDU riserva appunto alla materia penale:
- Diritto alla legalità – art 7 CEDU
- Diritto all’equo processo – art 6 CEDU
- Divieto di doppio giudizio – art 4 del Protocollo addizionale 7 CEDU Esempio pag. 183 Tornando alla distinzione illeciti amministrativi – reato è molto complicato, in quando molte norme amministrative hanno carattere parapenale, parte della dottrina opta per una semplice distinzione quantitativa nel senso che il reato è più grave dell’illecito amministrativo. Per gli autori del libro invece si può fare una distinzione sostanziale in quanto al reato devono corrispondere NORME SOCIALI O DI CULTURA nell’ambito delle quali quel fatto viene a maggioranza valutato come criminoso (degno di sanzione detentiva). Applicando ciò si può dire che laddove la pubblica opinione avverta la dannosità sociale di un certo comportamento, ma non ritenga che esso debba essere punito con sanzione detentiva (in quanto non criminoso) al legislatore resta aperta la strada per la sanzione amministrativa e quindi creazione illecito amministrativo, come avviene se parcheggi in divieto di sosta, problema che ad esempio il fatto di superare in curva pericolosa verrebbe considerato criminoso dalla pubblica opinione, il legislatore lo ha comunque catalogato come amministrativo, questo perché il diritto positivo può presentare degli errori del legislatore, o norme superate da una realtà sociale in movimento. La giuri della cedu attraverso la sua definizione di diritto penale ha tracciato una più ampia categoria di diritto punitivo, capace di superare in parte le distinzioni utilizzate dai singoli paesi e di ricomprendere al loro interno oltre a tutte le fattispecie di reato anche gran parte degli illeciti amministrativi. I criteri di inclusione nella materia penale di una certa norma sono sostanziali e non formali e operano con riferimento al caso concreto. Le sentenze della corte di strasburgo non guarda tanto a cosa viene vietato dalla norma (e quindi al disvalore), quanto alla funzione di quel divieto e della sanzione comminata e a quali siano le conseguenze per il destinatario in caso di violazione del precetto. - delitti e contravvenzioni-
I reati si distinguono in due categorie: delitti e contravvenzioni.
Nel nostro codice, il secondo libro (artt. 241-649 bis) concerne i delitti
Il terzo libro (650-734 bis) concerne le contravvenzioni.
reati sul modello dell’esercizio di attività o possesso di cose pericolose senza
autorizzazione o senza aver effettuato certe denunce.
Si sta via via scegliendo la strada della depenalizzazione (come depenaliz, art 664
con d.lgs. 57/1999).
Altre contravvenzioni sono state destinate alla competenza del giudice di pace
andando così incontro ad un “declassamento”.
Esistono comunque ancor oggi tantissime contravvenzioni nelle c.d. leggi
complementari, e in alcuni progetti di riforma le contravvenzioni vengono
riconfermate. Il che fa pensare che il binomio delitti contravvenzioni non verrà
estinto. Bisogna però prendere atto che invece i recenti progetti di riforma Nordio e
Pisapia hanno optato per l’eliminazione delle contravvenzioni.
- bipartizione e tripartizione-
Ci sono due tesi contrapposte riguardo la composizione analitica del reato:
la prima teoria è quella bipartita, per cui gli elementi che compongono il reato
sono: l’elemento oggettivo e l’elemento soggettivo.
Secondo la teoria tripartita invece il reato è composto da: tipicità, antigiuridicità e
colpevolezza.
La bipartizione è quella seguita sin dall’ottocento dalla scuola classica italiana del
diritto penale (carrara ecc) ma appare in declino. È più in voga la tripartizione,
elaborata in germania e arrivata in italia negli anni 30. c’è addirittura un pensiero
quadripartita, che aderisce alla tripartizione ma aggiunge un quarto elemento al
reato, cioè la punibilità.
Nella bipartizione l’elemento oggettivo consiste nei dati oggettivi, ossia condotta,
evento, nesso causale ecc), l’elemento soggettivo invece è composto da dolo, colpa
o preterintenzione. Come classificare gli elementi come le cause di giustificazione?
Tipo legittima difesa, molti dei sostenitori della bipartizione le considerano elementi
negativi del fatto, all’interno dell’elemento oggettivo del reato.
Invece nella tripartizione troviamo:
- La tipicità cioè conformità del fatto al tipo di illecito descritto dal legislatore
- La antigiuridicità cioè assenza di cause di giustificazione, la cui presenza
eliminerebbe il contrasto del fatto con il diritto
- La colpevolezza cioè la rimproverabilità dell’agente
gli autori del libro preferiscono la tripartizione in quanto è inclusa anche la
colpevolezza.
- tipicità, antigiuridicità e colpevolezza-
Tipicità: si sostanzia nel fatto tipico (o fattispecie tipica); Esempio art. 575 c.p. il
fatto tipico è il cagionare la morte di un uomo.
La tipicità è quindi l’insieme degli elementi fattuali descritti dal legislatore
nell’ambito di una singola disposizione incriminatrice. Dalla tipicità emergono il
disvalore di azione (es. la costrizione violenta) e il disvalore di evento ( la lesione
del bene giuridico della libertà sessuale).
La tipicità rappresenta la realizzazione normativa a livello della singola fattispecie
dei principi costituzionali di determinatezza e frammentarietà da un lato, e
quindi descrizione della condotta tipica del reato, e dall’altro lato dell’offensività,
che si concretizza principalmente nell’evento o comunque nel risultato finale
della condotta tipica.
Infine, la tipicità riflette un substrato empirico-criminologico, che riconnette la
descrizione del fatto di reato alle esigenze sociali di riferimento. Questo è il modo
in cui hanno la loro genesi le fattispecie penali: dal manifestarsi di un problema,
un fenomeno sociale che viene visto sempre più come dannoso, sino ad
assumere il carattere di episodio criminoso. Di solito il legislatore recepisce
queste indicazioni dalla società e costruisce fattispecie penali modellate su quelle
esigenze.
Un problema è la collocazione dell’elemento soggettivo, ossia dolo e colpa: per
semplicità sistemiamo entrambi nell’ambito della tipicità (opinione autori).
Un omicidio può essere doloso (575) o colposo (589). Non si tratta però dello
stesso fatto tipico realizzabile in due modi diversi, si tratta di due diversi fatti
tipici. Da ciò possiamo dedurre che anche all’interno della tipicità possiamo
distinguere fra elemento oggettivo e elemento soggettivo. (per cui anche la
bipartizione può giocare ruolo all’interno della sistematica tripartita). Riguardo
all’inserzione di dolo e colpa nella tipicità precisiamo però che ciò non pregiudica
la possibilità di valutare anche nell’ambito del giudizio di colpevolezza almeno
alcuni aspetti sia del dolo che della colpa.
Antigiuridicità: si configura come contrarietà del fatto tipico al diritto→ per la
configurazione del reato non basta che vi sia il fatto tipico, occorre anche che
questo sia contra ius.
