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CAPITOLO 1
SANZIONE E NORMA PENALE
Tesi autonomistica → il precetto munito di sanzione penale, diviene penale, quindi determina:
- destinatari
- contenuto
- limiti Rafforzativo della sanzione → principio di sussidiarietà Piano sostanziale del contenuto della sanzione → verificare se le sanzioni elencate dall’ art. 17 cp presentano un minimo comune denominatore → tutte idonee ad incidere (attualmente o potenzialmente) sulla libertà personale del reo: ● attualmente (pene detentive) ● potenzialmente (pene pecuniarie) Criteri di ENGEL necessari per identificare gli illeciti e le sanzioni potenzialmente penali: ➔ natura formale (qualificazione illecito) ➔ natura sostanziale (natura della violazione - parametro teologico) ➔ contenuto della sanzione (capacità penale → capacità afflittiva)
CAPITOLO 2
PRINCIPI
Principio LEGALITA’= funzione garantista → produzione e applicazione di monopolio della legge ( art 1 cp ) Art 25 cp → nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso Art 1 cp → nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato della legge Altri principi:
**- materialità
- colpevolezza
- offensività** Lo spazio normativo definisce il diritto in maniera circoscritto e vincolato. Aspetti e fonti del principio di legalità: ● fonte della norma penale ● contenuto della norma penale ● efficacia nel tempo Esigenze garantiste:
- principio di RISERVA DI LEGGE (riserva tendenzialmente assoluta di legiferazione riservata al parlamento) Eccezione del governo con decreti legge (da convertire entro 60 gg) e legislativi Le regioni non possono dettare norme penale (tranne in mancanza di disposizioni penali→ quando si presenta la riserva indeterminata. Riserva assoluta e relativa → la riserva è assoluta in ordine alla sanzione e relativa in ordine al precetto (norme penali in bianco→ il precetto deriva da una fonte diversa dalla legge, serve sufficiente specificazione della fonte legislativa utilizzata) La consuetudine→ assume funzione solo quella integrativa (chiamata dalla fattispecie per definire un elemento costitutivo)
- principio di DETERMINATEZZA (= vincola la formulazione legislativa→ definita) e TASSATIVITA’ (= sbarramento esterno della fattispecie, non si applica ad ipotesi non comprese, non si estende per analogia l’applicazione) → formulazione che permetta il riconoscimento dell’illecito Determinatezza:
- normazione casistica (elencazione certa e minuziosa delle fattispecie)
- normazione per clausole generali o con elementi vaghi
La pena deve essere fissata con determinatezza, un trattamento obiettivo e soggettivo (principio uguaglianza) Tassatività: divieto di analogia malam partem → mentre in bonam partem trova applicazione (eccezione) → tale implica un giudizio qualitativo per valutare la natura effettiva del rapporto regola-eccezione→ si osservano: ➢ cause di giustificazione ➢ cause di esclusione dell'imputabilità ➢ cause speciali di non punibilità ➢ immunità ➢ cause di estinzione del reato e della pena
- divieto di ANALOGIA (=ipotesi concreta non riconducibile alla norma, ma simile ad un caso da essa contemplato → vietata tale estensione)
- principio di IRRETROATTIVITA’ (art 11 cp→ la legge non dispone che per l’avvenire, quindi non ha effetto retroattivo) funzione garantista che prevede l’applicazione solo per norme incriminatrici o sfavorevoli (rilievo costituzionali e intrinsecamente ragionevole) Le deroghe al principio di irretroattività non si applicano alle leggi eccezionali e temporanee Se il decreto legge non viene convertito perde efficacia ex tunc (risulta quindi impossibile equiparare il periodo di vigenza ad una legge formale) si distingue quindi:
- fatti pregressi (permessi prima dell’entrata in vigore del DL)
- fatti concomitanti (commessi durante la vigenza del DL poi non convertito)
CAPITOLO 3
LIMITI ED EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE
Criteri di applicazione della legge penale nazionale: ➔ principio di territorialità (ambito spaziale) Luogo di commissione del reato (art 3 cp) e art 6 cp il reato nel nostro territorio è punito con la nostra legge. Art 4 cp legge della bandiera per navi e aerei italiani (per quelli civili regole internazionali) ➔ principio di personalità (attiva e passiva) Estradizione → collaborazione internazionale per la repressione del crimine (contro limiti di efficacia nello spazio delle leggi penali nazionali):
- presupposto estradizione
- limiti
- principio specialità I limiti di efficacia della legge penale rispetto alle persone→ LE IMMUNITA’ (articolo 3.1 cp): principio della generale obbligatorieta’ (le immunità fanno quindi eccezione) Immunità derivanti dal diritto pubblico INTERNO:
- PDR (art 90 cost) non è responsabile tranne per alto tradimento o attentato alla costituzione
- I membri del parlamento (art 68 cost) immunità sostanziale e processuale
- I giudici della corte costituzionale (immunità sostanziale e processuale)
- I consiglieri regionali (immunità sostanziale per i voti e opinioni espresse → come i membri del consiglio superiore della magistratura) Immunità derivanti da norme di diritto INTERNAZIONALE:
- Sommo pontefice
- Capi di stato esteri e reggenti (in tempo di pace sul territorio italiano)
- Organi di stati esteri
- Agenti diplomatici
- Agenti consolari
- Membri del parlamento europeo
- Appartenenti a corpi ed a reparti della Nato in Italia
I reati di pericolo → l’idea di ledere o porre un pericolo un bene giuridico richiama due tipologie di reati esistenti: reati di danno e reati di pericolo. Pericolo:
- Concreto
- Presunto
- Precauzione
Il “SOGGETTO ATTIVO” è colui che la legge penale designa quale possibile autore del reato. ➔ Normalmente può essere chiunque (reati cc.dd. “comuni”) → Art. 575 c.p. Omicidio doloso – reato comune → «Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno» ➔ A volte può essere solo qualcuno dotato di una particolare qualifica soggettiva (reati cc.dd. “propri”) → Art. 317 c.p. Concussione– reato proprio → «Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici SOCIETAS DELINQUERE POTEST Il “soggetto attivo” del reato, normalmente, è una persona fisica. Anche l’ente può divenire soggetto attivo di quello o di quell’altro reato. Partendo dalla c.d. “teoria organica”, si può affermare che l’attività dell’ente è espressione dell’attività dell’organo dell’ente stesso (l’organo si immedesima nell’ente), anche l’illecito penale dovrebbe poter essere imputato ad esso se compiuto nell’esercizio di una funzione propria dell’ente e se rivolto a suo esclusivo vantaggio. In Italia gli enti non sono soggetti attivi, non hanno una responsabilità penale vera e propria→ per la responsabilità penale serve la colpevolezza; e questa è intimamente legata alla persona fisica. Col d.lgs n. 231/2001→ introdotta la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni→ un atto avente forza di legge scaturito dalla necessità che l’ente non sia considerato estraneo rispetto alla commissione di reati che i suoi organi o i suoi dipendenti realizzino nel suo interesse o a suo vantaggio. Questa disciplina si applica alle persone giuridiche, alle società, alle associazioni, anche non riconosciute (ma non allo Stato) agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici e agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. In origine la responsabilità amministrativa degli enti concerne un catalogo molto ristretto di reati “presupposto”: oggi quest’area è in continua espansione. L’illecito amministrativo dell’ente si fonda su 3 concetti fondamentali: ● La commissione da parte di un soggetto apicale o di un soggetto subordinato di uno dei cc.dd. ”reati presupposto”, per i quali la legge ha espressamente previsto la responsabilità degli enti (ancoraggio soggettivo) ● Il reato presupposto deve essere compiuto dal soggetto, apicale o subordinato, nell’interesse “o” a vantaggio dell’ente (ancoraggio oggettivo) ● L’ente non può essere chiamato a rispondere se dimostra che ha adeguatamente adottato e attuato i modelli di organizzazione idonei a prevenire i reati della specie di quello realizzato dal soggetto apicale o subordinato, secondo le prescrizioni di cui al D.Lgs n. 231 del 2001 e delle normative di settore di volta in volta applicabili in funzione dell’attività espletata dall’ente collettivo Sussiste l’interesse dell’ente quando il soggetto apicale o subordinato ha posto in essere il reato animato dalla finalità soggettiva di procurare alla persona giuridica una utilità economico-patrimoniale a prescindere dal suo effettivo conseguimento. L’interesse esprime «una valutazione teleologica del reato apprezzabile ex ante, al momento della commissione del fatto e secondo un metro di giudizio marcatamente soggettivo». Il vantaggio designa l’effettivo raggiungimento, valutato ex post, di un’utilità di natura economico-patrimoniale come conseguenza del reato-presupposto.
La mancata previsione o l'inidoneità esistenza di un modello di organizzazione costituisce il fondamento del rimprovero normativo elevato a carico dell’ente: la sua colpa in organizzazione Le sanzioni applicabili all’ente sono: ❖ La sanzione pecuniaria (per quote) ->Il numero delle quote dipende dalla gravità del reato, mentre l’importo di ciascuna quota è determinato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente. ❖ La sanzione interdittiva; ❖ La confisca; ❖ La pubblicazione della sentenza. IL “SOGGETTO ATTIVO” NELLE SOCIETÀ COMPLESSE A volte è necessario individuare il soggetto attivo (spesso di reati “propri”) all’interno di enti. Il caso più classico, e che si presta alla creazione di un buon esempio, è quello della sicurezza sul lavoro disciplinata dal d.lgs 81/2008→ non è detto che chi risponde, nell’azienda, a questa definizione sia effettivamente colui che ha esercitato le singole funzioni a cui si riferisce la violazione →“delega di funzioni” (art. 16, d.lgs n. 81 del 2008), col quale è possibile passare una parte della responsabilità penale in materia di sicurezza (mantenendo, però, un dovere di vigilanza).
IL “SOGGETTO PASSIVO ” DEL REATO Il soggetto passivo del reato→ il titolare del bene giuridico leso o messo in pericolo dall’illecito penale. Il ”soggetto passivo” svolge molti ruoli nel reato:
- a volte costituisce un'ipotesi speciale di non punibilità
- altre volte, dalla sua condotta, può nascere una scriminante Nel processo penale la persona offesa può costituirsi parte civile e, comunque, può presentare memorie e indicare mezzi di prova
Concezione unitaria vs concezione analitica Il reato è un accadimento unitario nel suo genere→ un omicidio, da un punto di vista fenomenico, non è frazionabile in “elementi” o “categorie”. Interessante la possibilità di analizzare da un punto di vista normativo. Dal punto di vista “normativo” → la concezione c.d. “unitaria” del reato è il frutto di una degenerazione irrazionale del diritto penale, tipico degli anni Venti nella Germania del ‘900. Secondo questa impostazione il reato è il riflesso della ribellione dell’individuo alla volontà dello Stato espressa nella disposizione violata→ finisce per negare il rilievo al concetto di reato come lesione o pericolo di bene giuridico (o, il che è lo stesso, considera il bene come ribellione al comando). Il reato, in questa visione totalitaria della società, avrebbe dovuto essere colto nella sua unitarietà, quindi senza lacci dogmatici o vincoli normativi specifici. In un sistema liberale e democratico, dunque, l’unica concezione del reato possibile è quella c.d. “analitica”. Le concezioni c.d. “analitiche”
- Da un punto di vista storico-dottrinale, il primo metodo per analizzare il reato è quello proposto dalla teoria bipartita classica, la quale scomponeva il reato in “forza fisica” (condotta ed evento) e “forza morale” (volontà e danno morale) → questa antica bipartizione intendeva funzionare proprio come ”limite” all’attività del legislatore penale
- La tripartizione → è la scomposizione analitica del reato attualmente più diffusa, ed è anche quella adottata dal Manuale di Tullio Padovani (di origine tedesca e recepita in Italia con Giacomo Delitala negli anni Trenta del Novecento) scompone il reato in “fatto tipico”, “antigiuridicità obiettiva" e “colpevolezza” Esiste poi una bipartizione moderna del reato in ”illecito” e “colpevolezza” → che non ritiene di prevedere la categoria dell’antigiuridicità obiettiva. E la“costruzione separata delle fattispecie” → segue la tripartizione, ma separando l’analisi del reato commissivo doloso, da quella del reato commissivo colposo e il reato omissivo doloso dal reato omissivo colposo
Le «posizioni di controllo» possono dunque derivare: ➢ dalla legge ➢ da un contratto ➢ da un’assunzione volontaria di responsabilità ➢ da una precedente azione pericolosa → possa generare una «posizioni di controllo» non è pacifico. Questa fonte dell’obbligo giuridico di impedire l’evento amplia a dismisura la responsabilità penale degli esseri umani, dunque necessita di un correttivo→ il pericolo attivato di produzione dell’evento naturalistico deve essere prossimo
oppure in stato di piena incoscienza , oppure di atti o movimenti riflessi indotti da uno stimolante nervoso.
L’EVENTO→ «naturalistico» è il «risultato» dell'azione o dell'omissione, che consiste in una modificazione esterna della realtà. L’evento c.d. «giuridico» → per indicare l’esigenza che il «fatto» offenda effettivamente, quindi leda o metta in pericolo→ il bene giuridico protetto dalla disposizione incriminatrice (concerne il principio di offensività) Queste 2 descrizioni dell' evento» coesistono e non sono in contrapposizione. L’evento «naturalistico» può:
- consistere in un elemento essenziale del reato
- consistere in una mera circostanza del reato
- consistere In una c.o.p.
- non essere richiesto dalla disposizione
➔ L’imputazione normativa dell’evento→ il nesso di causalità materiale Per capire se l’evento è imputabile all’autore occorre verificare che sia il prodotto fisico/meccanicistico della sua condotta tipica→ verificare il «nesso di causalità materiale» → «Nessuno, per principio assoluto di diritto penale, può essere punito per un evento del quale non sia stato cagione l’essenza del delitto sta nella causa della morte, non nella morte, né nella colpa» (Carrara) artt. 40 e 41 → la condanna nei reati d’evento è subordinata alla imputazione normativa dell’evento, “anche” alla ricostruzione di un nesso di causalità materiale→ l’utilizzo di termini specifici come “cagionare” (art. 575 c.p.), “determinare” (art. 330 c.p.), “derivare” (art. 442 cp.) Gli artt. 40 e 41 si occupano di fornire le regole, naturalistiche e valutative, che aiutano il giudice «nei casi difficili: i reati colposi di evento, quelli omissivi, i disastri, i delitti aggravati dall’evento, il concorso di persone, oltre a qualche fattispecie dolosa di evento dove un problema causale possa emergere più in concreto, come nei casi di causalità psichica» Art. 40 c.p. «Rapporto di causalità» Comma 1: Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione. Comma 2: Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.
La condanna dell’imputato per un reato d’evento è subordinata alla dimostrazione del «nesso di causalità materiale» in una accezione individualizzante→ sicché→ in questa prospettiva il procedimento di eliminazione mentale non dice proprio nulla se prima non si sa già se l’azione è causale o non lo è.
La teoria condizionalistica ha bisogno di una spiegazione in ordine alle ragioni per le quali l’evento non si sarebbe verificato se l’azione non fosse stata posta in essere→ “spiegazione” che si crea col modello delle regole di esperienza (che sottintenda leggi scientifiche o che le assuma) →
generalizzazioni di dati di esperienza collettiva fondate su evidenze scientifiche e motivate specificamente per la cerchia di relazioni sociali di riferimento o per i soggetti ai quali vengono applicate.
Il criterio di sussunzione sotto leggi scientifiche svolge solo un ruolo strumentale nel giudizio (conclusivo) d’imputazione dell’evento all’autore. Quel che interessa al penalista è l’estrapolazione, fra le molteplici condizioni scientifiche antecedenti, della causa penalmente rilevante (affermare che la responsabilità della produzione dell’evento X è imputabile all’autore della condotta Y) Diventa fondamentale (anche per il penalista) capire il “metodo scientifico” col quale si afferma che una legge di copertura è scientificamente valida e utilizzabile nel procedimento penale in corso. L’art. 40, comma 1, c.p. pretende l’utilizzo di leggi scientifiche serie. Legge è scientificamente valida: ● Qualsiasi legge scientifica è una mera ipotesi (la fase della intuizione è l’unica davvero geniale) ● L’ipotesi deve essere confermata con un sostegno probatorio ● L’ipotesi può essere falsa ● L’ipotesi può essere vera. → non c’è una regola ferrea per stabilire quando una ipotesi è scientificamente vera in base a una probabilità. Possiamo decidere, con un giudizio normativo, che in materia penale la percentuale debba essere “alta” o “elevata” in ragione del bene giuridico compromesso in caso di condanna. Il modello di sussunzione sotto leggi scientifiche apre poi un altro problema→ la descrizione dell’evento. L’imputazione causale è possibile solo distaccandosi dal fatto storico preciso, unico e irripetibile→ se si prende quello in considerazione è ovvio che eliminando la condotta x o y non si sarebbe mai verificato così, proprio identico e preciso. L’evento deve essere descritto sulle caratteristiche tecnicamente ripetibili che lo denotano e lo individuano, senza le quali l’evento (quell’evento ripetibile) non si sarebbe verificato “qui” o non si sarebbe verificato “ora”. Il modello di sussunzione sotto leggi scientifiche richiede leggi scientifiche “universali” e “statistiche” di copertura→ quasi mai si è davanti a leggi veramente “universali”, bisogna precisare che è senz’altro causale anche la spiegazione basata su leggi scientifiche “statistiche” o “probabilistiche”. «La legge statistica risulterà tanto più valida quanto più alta è la correlazione percentuale tra eventi che essa supporta, precisando appunto che sempre, anche quando indichi una percentuale estremamente elevata potrà ancora essere smentita dalla concreta emersione, in base alle circostanze del fatto e alle risultanze probatorie, di altro incompatibile decorso causale→anche una legge che esprime una correlazione medio-bassa potrà risultare decisiva nel caso concreto, ove l’evento, per le modalità contingenti in cui si è prodotto, non possa razionalmente spiegarsi con altri e differenti fattori» (M. Romano) Il sillogismo giudiziario (il rapporto tra le premesse in fatto-diritto e le conclusioni) si deve concludere con un giudizio di certezza “processuale”. Il dubbio sul fatto (al quale appartiene la causalità) implica il proscioglimento “perché il fatto non sussiste”. Probabilità “statistica” (della legge scientifica) + probabilità “logica” (della spiegazione: esclusioni dei “fattori causali alternativi”)
- La prima contiene una verifica empirica percentuale sulla successione degli eventi
- La seconda contiene la verifica aggiuntiva della credibilità dell'impiego della legge statistica nel caso concreto. Quindi, una percentuale statistica alta può non aver nessun valore eziologico effettivo qualora consti che, in realtà, un certo evento è stato cagionato da una diversa condizione; e viceversa una
Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui» → Ogni evento naturalistico pensabile dalla mente umana è sempre il frutto di una molteplicità di cause, quindi per il penalista→ «il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dalla condotta, non esclude il rapporto causale» → LE VARIE “CONDIZIONI” NON SI DIFFERENZIANO → salvo quanto previsto dall’art. 41, comma 2, c.p. → escludere qualche concausa (anche se sono concause illecite dovute a condotte illecite indipendenti)
La causalità ADEGUATA (Johannes von Kries) Dopo aver usato la c.s.q.n. si può dire causale per il diritto penale solo quella condizione “adeguata”, ovvero quella che secondo l’esperienza sia idonea in astratto a produrre un evento del tipo di quello che si è in concreto verificato. Per individuare la condizione adeguata occorre che, ex ante, risulti non improbabile che avrà come conseguenza l’evento (esclusione dei c.d. “decorsi causali atipici”); il giudizio sarà da effettuare sulla base di tutte le circostanze che sarebbero conosciute o conoscibili da un uomo avveduto, con l’aggiunta di quelle conosciute effettivamente dal soggetto attivo. I sostenitori (anche contemporanei) della causalità adeguata ritengono sussistente il rapporto di causalità ogni volta che non sia improbabile che l’azione produca l’evento. Questa teorica, insufficiente di per sé e vedremo fra poco perché, è stata ed è ancora molto importante: in primo luogo perché è seguita dalla giurisprudenza civilistica, poi perché ha posto l’accento sull’esigenza di verificare uno stretto rapporto tra il rischio attivato dalla condotta e quello stesso rischio che ha prodotto l’evento. Ha richiesto la predisposizione di un algoritmo per selezionare le concause.
La causalità UMANA (Francesco Antolisei) Dopo aver usato la c.s.q.n. → idea è che possa essere causale solo quella condizione che rientri nel dominio dell’uomo. Tutte le concause, per essere ascrivibili ed entrare nella attribuzione dell’evento, non devono presentare caratteri di “eccezionalità” o di “assoluta imprevedibilità”, tali cioè da non poter essere prese in considerazione da qualsiasi autore. Ci sono determinati avvenimenti su cui l'uomo (in quanto dotato di coscienza e volontà) può influire, e altri che sono completamente indipendenti dal suo raggio di azione→ i fatti eccezionali, quelli, cioè, del tutto imprevedibili. L'evento, quindi, è determinato dalla condotta dell’uomo quando→ è determinato dalla sua azione—> antecedente senza il quale l'evento stesso non si sarebbe verificato; non è dovuto al concorso di fattori esterni (contemporanei, antecedenti o successivi) del tutto imprevedibili ed eccezionali. Seguendo la causalità «umana», resteranno esclusi del campo di imputazione gli eventi che fuoriescono dal novero di quelli dominabili dall’uomo→ si inserisce la differenza rispetto alla teoria analizzata precedentemente→ fuoriuscire dal “dominium” dell’uomo non sono tutti gli effetti anormali o atipici, ma soltanto quelli che “hanno una probabilità minima, insignificante di verificarsi”, ossia i fatti eccezionali. I correttivi della c.s.q.n. → non convincono del tutto perché non risultano capaci di risolvere tutti i casi “difficili” che si presentano nella vita concreta all’interprete. L’ art. 41 si riferisce davvero→ IMPUTAZIONE OGGETTIVA DELL’EVENTO → la necessità che l’evento costituisse la realizzazione del rischio “non consentito” attivato dalla condotta tipica. Per capire cosa significa questa frase bisogna spiegare:
- Il rischio consentito;
- Il nesso di rischio. L’idea di fondo è che la causalità, da sola, non basti a risolvere tutti i casi difficili che si potrebbero presentare nella vita reale→ servono regole per “imputare” normativamente (o “oggettivamente”: da qui il nome imputazione oggettiva dell’evento) l’evento naturalistico verificatosi.
Per creare queste “regolette” è bene introdurre nella teoria del reato il concetto di “RISCHIO” (ogni condotta umana immette “RISCHI” nella società) → è necessario scindere, da un punto di vista giuridico (e penalistico), i “rischi consentiti” dai “rischi non consentiti” → il diritto penale dovrà limitarsi a selezionare solo quelle condotte che attivano un “rischio non consentito” dall’ordinamento Normalmente le condotte criminose, o comunque riprovevoli, attivano rischi non consentiti: ecco perché normalmente a processo non si discute troppo di queste cose. Tuttavia, esistono dei casi “difficili” nei quali la teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento può aiutarci molto. Regola generale: qualsiasi condotta (dolosa o colposa che sia) è penalmente rilevante innanzitutto se attiva un rischio «non consentito» dall’ordinamento. E il «rischio» non diventa consentito o non consentito a seconda del fatto che l’autore ci abbia o meno pensato, che lo abbia o meno progettato o previsto (l’imputazione oggettiva dell’evento non è un duplicato delle regole che governano l’elemento soggettivo) → qualsiasi cattiva intenzione, superficialità o disinteresse, non ha alcun valore penalistico se la condotta attiva un rischio consentito dall’ordinamento → sarà sempre atipica, in ogni caso.
Il RUOLO del comportamento alternativo lecito Sebbene tali casistiche siano state in passato analizzate nella colpa penale – e taluni manuali le analizzano ancora in quella sede – negli anni più recenti si è affermata la loro trattazione nel campo della ricostruzione della condotta tipica→ nel grande tema del rischio “consentito”. Vi è pressoché unanimità in letteratura sulla esclusione dei casi in cui il comportamento alternativo lecito avrebbe senz’altro prodotto l’evento lesivo che si è verificato→ la condotta si è rivelata, tramite un giudizio controfattuale, fonte di rischi in realtà senz’altro «consentiti» dall’ordinamento. Assai controversa, invece, è la soluzione dei casi in cui il comportamento alternativo lecito avrebbe evitato l’evento con una certa probabilità (quando è solo “possibile” o “probabile”) Sempre rilevante il rischio oggettivamente esistente, anche se solo una singola persona conosce i fattori che rendono una situazione pericolosa→ vale sia per situazioni di fatto, e sia per le speciali conoscenze scientifiche, possedute solo dal soggetto. Quanto alle «situazioni di fatto», si pensi a una vittima allergica ai crostacei. Quanto alle «conoscenze scientifiche» speciali, si pensi al ricercatore di una impresa alimentare o farmaceutica rispetto alle sostanze utilizzate nella produzione. Se la condotta si mantiene nei confini del «rischio consentito o lecito» senza “sfruttare” specifiche situazioni, ogni cattiva intenzione è irrilevante Ecco che abbiamo capito in quali termini e in che misura l’art. 41 c.p. si riferisce al fatto che per imputare oggettivamente l’evento all’autore occorre che il risultato (già legato da un vincolo causale materiale alla condotta) sia il prodotto del rischio non consentito attivato dall’azione o dalla omissione. Questa ”regola” è nota in Europa (soprattutto in Germania Sud America e Spagna) col nome di “RISCHIO CONSENTITO” E “NESSO DI RISCHIO”
L’imputazione NORMATIVA dell’evento: Il «nesso di rischio» tra condotta ed evento L’evento naturalistico deve essere il prodotto del rischio o dei rischi «non consentiti»* attivati dalla condotta dolosa o colposa→ altrimenti, difettando il «nesso di rischio», il fatto non può essere considerato tipico per il diritto penale perché l’evento non è imputabile all’autore. Se il rischio è “consentito” non importa se ha prodotto un evento, anche se disastroso, terribile o immenso→ la difesa dell’imputato, in casi simili, sarebbe già piena e completa, non gli servirebbe il “nesso di rischio”. Qui, invece, stiamo discutendo di condotte (dolose o colpose) che hanno già attivato rischi ”non consentiti” dall’ordinamento. Il sentiero verso l’imputazione normativa dell’evento La condotta, composta da un'azione o da un'omissione “fisiche”, è tipica se socialmente inadeguata e se produttiva di rischi non consentiti dall’ordinamento (nei reati d’evento):
Esistono poi tutta una serie di preclusioni astratte – e fissate all’interno dell’art. 131-bis c.p.– di operatività dell’istituto Da notare bene: l’art. 131-bis c.p. è applicabile anche ai reati costruiti sui “limiti soglia”
L’illecito PUNITIVO CIVILE Nasce dal vasto programma di depenalizzazione consistente nella trasformazione di molti illeciti penali →in illeciti amministrativi e dalla abrogazione di molte fattispecie di reato. L’art. 3 del d.lgs 7/2016 stabilisce che i fatti già previsti come reato, se commessi dolosamente, obbligano, oltre alle restituzioni e al risarcimento del danno, anche al pagamento di una “sanzione pecuniaria civile”. Si tratta di un innovativo modello “punitivo” L’illecito civile, quando si valorizza la sua componente sanzionatoria (oltre che compensativa), può costituire una validissima alternativa all’illecito penale nonché a quello amministrativo. Le caratteristiche dell’illecito punitivo civile sono: ● Carattere formale e tipico (nonché caratterizzato da condotte dolose); ● La sanzione pecuniaria civile si aggiunge – ma non si sostituisce – all’obbligo del risarcimento del danno→ il medesimo fatto fa sorgere 2 pretese: una di carattere privato (risarcimento) e una a carattere pubblicistico (sanzione). Ai sensi dell’art. 5 d.lgs 7/2016, la sanzione pecuniaria civile deve essere commisurata tenendo presente la gravità del fatto e la personalità dell’autore→ importo della sanzione, che viene inflitta dal giudice civile (con le regole del diritto civile), è devoluto alla Cassa delle Ammende, quindi anche qui si sottolinea il carattere meramente pubblicistico della sanzione in analisi. La sanzione civile sarà irrogata solo in caso di accoglimento della richiesta di risarcimento del danno→ le due richieste sono intimamente connesse.
CAPITOLO 6
L’ANTIGIURIDICITA’ OBIETTIVA
LE SCRIMINANTI sono→ istituti che legittimano fatti tipici già completi (artt. 59 e 55 c.p.) Le «scriminanti» emergono nel procedimento penale solo se qualcuno – es. l’avvocato – solleva il dubbio della loro possibile esistenza La principale giurisprudenza, ancora oggi, interpreta l’art. 59, comma 1, c.p. nel senso di oggettivizzare l’operatività delle scriminanti. La «scriminante putativa»→ «Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo» Innanzitutto, le scriminanti putative coinvolgono sempre casi in cui l’autore si prefigura un «contesto di liceità» che, in realtà, non c’è. Le scriminanti putative possono essere: determinate da errori «incolpevoli» (e allora «scusano» l’autore per l’errore di percezione) o determinate da errori «colpevoli» (e allora portano alla punizione dell’autore per l’errore di percezione: è una Punizione minore di un reato qualsiasi, si è puniti per il corrispondente reato colposo ex art. 59, ult. comma c.p.) ● L'ECCESSO colposo» nelle scriminanti (art. 55, comma 1, c.p.) «Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell’Autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo» Sia essa «reale» o «putativa», qualsiasi reazione per poter essere scriminata non deve risultare eccessiva→ eccessiva quella reazione che eccede i puntuali limiti stabiliti, nel Codice, dalla singola scriminante. ● L’«eccesso doloso» nelle scriminanti L’eccesso doloso, ad oggi, non è disciplinato dal Codice penale.
Sicché, ancora oggi, purtroppo, un eccesso doloso provoca la punizione del colpevole per il reato (doloso) corrispondente: come se chi ha reagito eccedono colposamente lo avesse fatto in una situazione di normalità e non, magari, immerso in un pericolo provocato da un’aggressione ingiusta altrui. In prospettiva di riforma andrebbe rivista questa scelta. L’eccesso doloso potrebbe usufruire del trattamento sanzionatorio riservato del delitto tentato.
1. La «LEGITTIMA DIFESA» (art. 52, comma 1, c.p.) «Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa» Gli elementi costitutivi della reazione difensiva (non eccessiva) sono:
- Immediatezza → la reazione è giustificata solo se si dirige contro un pericolo ancora in corso, in un momento dunque in cui la reazione risulti l’unica soluzione possibile per proteggere il proprio bene giuridico.
- Assoluta necessità → la reazione è giustificata solo se costituisce l’unico modo per proteggere il bene giuridico esposto a pericolo: la reazione legittima ai sensi dell’art. 52 c.p. è solo quella che, in relazione alle circostanze del caso, risulta inevitabile→ quando è possibile, occorre preferire la fuga, anche se ciò può far apparire colui che la sceglie come un «vile» (se evitava di far risaltare la viltà di colui che evitava lo scontro)
- Proporzionalità → la reazione è giustificata solo se proporzionata nei mezzi e nei beni giuridici coinvolti→ tra beni omogenei (es. vita-vita) la reazione è sempre ammessa, naturalmente; tra beni eterogenei, invece, il discorso di complica. L'eccesso incolpevole nella legittima difesa domiciliare → art. 55 c.p. è stato recentemente aggiunto un secondo comma «Nei casi di cui ai commi secondo, terzo e quarto dell’articolo 52, la punibilità è esclusa se chi ha commesso il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità ha agito nelle condizioni di cui all’articolo 61, primo comma, numero 5), ovvero in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo in atto» Essendo questa una scusante che opera solo nella legittima difesa domiciliare, ne parleremo meglio quando tratteremo della legittima difesa domiciliare o delle scusanti.
Con la l. 13 febbraio 2006, n. 59, il legislatore penale ha inserito nell’art. 52 c.p. anche la LEGITTIMA DIFESA DOMICILIARE Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma (violazione di domicilio), sussiste sempre il rapporto di proporzione→ se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o l'altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione Le disposizioni di cui al 2 e al 4 comma si applicano anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale Nei casi di cui al 2 e al 3 comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l'incursione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone (l. 26 aprile 2019, n. 36) Qualsiasi giurista sa che la difesa non può mai essere «sempre» legittima
2. IL CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO (art. 50 c.p.) «Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne» (art. 50 c.p.) Attenzione → se intrattenete rapporti sessuali con il/la vostro/a partner, non state commettendo un reato «scriminato», perché in quel caso il consenso rende atipica la condotta e tutto il «fatto». Qui parliamo del consenso che agisce su di una offesa rilevante per il diritto penale, di un consenso che scrimina un fatto tipico.
nell'organismo del paziente, la causa della "malattia" ai sensi delle norme in tema di lesioni personali, indipendentemente dall'esito fausto o infausto dell'intervento e, dunque, anche in caso di miglioramento della salute del paziente, arrivando a prefigurare il dolo diretto delle lesioni personali (necessario per configurare la fattispecie di omicidio preterintenzionale) in capo al sanitario Un'interpretazione della Suprema Corte del 2001→ «orientamento Barese», discostandosi dalla precedente consolidata giurisprudenza, condannava, poi, il medico non per omicidio preterintenzionale, ma per omicidio colposo, non essendo nelle intenzioni del medico cagionare una lesione al paziente, delineando una differente nozione di "malattia", facente leva sull'esito infausto del trattamento. «Orientamento Volterrani» → la Cassazione tenta di risolvere il conflitto giurisprudenziale in modo tranchant, formulando il principio dell'intrinseca liceità del trattamento medico- chirurgico, indipendentemente dal suo esito (fausto o infausto) - di fatto, discostandosi dall'orientamento fino ad allora prevalente - qualora si riconosca, in concreto, nella condotta del sanitario "la completa e puntuale osservanza delle regole proprie della scienza e della tecnica medica". Ciò stesso sarebbe bastato a fare escludere ogni responsabilità penale del medico, a prescindere dalla volontà del paziente, la quale avrebbe rilevanza giuridico-penale, solo nel caso in cui esso avesse manifestato un espresso rifiuto del trattamento; ed anche in una circostanza siffatta, il medico che decidesse di eseguire ugualmente l'intervento risponderebbe a titolo di violenza privata. L'impostazione giurisprudenziale Barese viene nuovamente abbracciata dalla Corte di Cassazione nel 2008, la quale, ribadendo che il consenso del paziente rappresenti presupposto di liceità del trattamento, non si limita a confermare l'esclusione di responsabilità penale per il medico che intervenga in assenza di consenso (in quanto esso agisce con finalità curative per se stesse incompatibili con il dolo delle lesioni), ma arriva ad manifestare chiaramente che l'acquisizione del consenso da parte del sanitario è un dovere la cui inosservanza risulta indifferente ai fini del diritto penale (Cass. Pen., Sez. IV, 24.06.2008, n. 37077).
3. L’ESERCIZIO DI UN DIRITTO (art. 51 c.p.) «L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità» La «norma giuridica» legge statale, la legge regionale, un regolamento esecutivo (conforme alla legge), finanche una consuetudine. ➔ Ordine della pubblica autorità (quindi pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio) l’ordine non può essere illegittimo, altrimenti il fatto costituisce reato e ne “risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine” (ex l’art. 51 co. 2 c.p.). Inoltre, “risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo". Tuttavia, è scusato chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine (ex art. 51, co. 3 e 4, c.p.). LIBERTÀ DI PENSIERO [art. 21 Cost.] La “pietra angolare” del sistema democratico (Cfr. Corte Cost. 17 aprile 1969, n. 84), «il più alto tra i diritti primari e fondamentali sia pure, come tutti i diritti sanciti dalla Carta fondamentale, da doversi contemperare con le esigenze di una tollerabile convivenza (cfr. Corte Cost. 8 luglio 1971, n. 168)». «La democraticità di un ordinamento è direttamente proporzionale al grado in cui la libera manifestazione del pensiero viene riconosciuta ed in concreto attuata ed a nulla varrebbe assicurare le altre libertà (personale, di domicilio, di riunione, di associazione, di religione, ecc.) se allo stesso tempo non si desse ai cittadini il diritto di esprimere le loro opinioni, i loro giudizi, le loro valutazioni in campo politico, culturale, religioso, economico, ecc. (MARTINES, 2007)». LA LIBERTÀ DI ESPRIMERE IL PROPRIO PENSIERO NON LEGITTIMA MAI LA DIFFAMAZIONE La dignità personale si riflette nella considerazione altrui (la reputazione) e, in senso più positivo, nel valore morale, ovvero il merito di una persona, non considerato in sé ma in quanto conferisce alla persona stessa il diritto alla stima e al rispetto altrui (la onorabilità).
Reputazione, onorabilità, dignità personale sono ancora oggi beni dal valore incommensurabile, e nessuno può permettersi di ledere diffamando o ingiuriando il prossimo. ECCEZIONE→ Il diritto di cronaca Art. 21 Cost. «Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure» Esistono però dei limiti: a) l’interesse pubblico alla conoscenza del fatto (c.d. pertinenza); b) la correttezza formale dell’esposizione che non deve concretizzarsi in attacchi di natura personale (continenza). Art. 596 c.p. La regola generale è che il diffamatore non è ammesso a provare a sua discolpa la verità o la notorietà del fatto attribuito alla persona offesa. EXCEPTIO VERITATIS → quando l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato la prova della verità è ammessa quando:
- la persona offesa è un pubblico ufficiale;
- quando per il fatto attribuito è aperto un procedimento penale
- quando la persona offesa stessa chiede che nel procedimento per diffamazione sia accertata la verità del fatto attribuito. Quando sussistono gli altri requisiti (pertinenza e continenza), se la verità è provata, o la persona offesa è condannata per quel medesimo fatto, l’autore della diffamazione non è punibile.
- L’ADEMPIMENTO DI UN DOVERE (art. 51 c.p.) LE FONTI DEL “DOVERE → La norma giuridica ➢ Polizia che esegue arresto ➢ Ufficiale giudiziario che procede con un pignoramento ➢ Testimone che, in aula, deve riferire fatti offensivi dell’altrui reputazione L’ordine di una Autorità: affinché operi l’art. 51 c.p. è necessario che tra il superiore e il subordinato esista un rapporto di subordinazione di diritto pubblico Affinché l’ordine dell’Autorità scrimini occorre che l’ordine stesso sia «legittimo», e lo è se sussistono: Presupposti formali:
- competenza del superiore a emanare l’ordine;
- competenza del subordinato ad eseguirlo;
- rispetto della forma prescritta. Presupposti sostanziali: → questi attengono all’esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l’emanazione dell’ordine
L’ultimo comma dell’art. 51 c.p. ci spiega che la scriminante in parola NON esclude la punibilità di coloro che eseguono un ordine “illegittimo” → l’esecutore di un ordine illegittimo, però, non è punibile se→ per errore di fatto ha ritenuto di obbedire a un ordine legittimo (art. 51, comma 3 c.p.); Se la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine (art. 51, ultimo comma c.p.). Attenzione: c’è un limite all’esecuzione di un ordine illegittimo quando non si ha sindacato sulla legittimità dello stesso, e questo “limite” è l’ordine «manifestamente criminoso»
- L’USO LEGITTIMO DELLE ARMI (art. 53 c.p.) Si tratta di una causa di giustificazione “propria”. Il pubblico ufficiale – es. agente della Polizia di Stato – per usufruire di questa scriminante deve muoversi in un contesto particolare di pericolo generato da:
Una violenza Una resistenza La possibile consumazione di gravissimi delitti (es. omicidio, strage, ecc.) Il pubblico ufficiale che si trova in quelle situazioni specifiche, se privo di alternative, ha il dovere di utilizzare le armi – privilegiando quelle non letali (es. il teaser) – soprattutto e prima di tutto a scopo intimidatorio → far vedere l’arma e mostrarne il funzionamento (es. sparare in aria) e solo se
L’oggetto del giudizio di colpevolezza è il fatto tipico oggettivo.
CONCEZIONI NORMATIVE
La concezione più moderna – che nasce dal pensiero di Reinhard Frank – è quella “normativa”. Già la dottrina del 1800 chiedeva di modulare la categoria della colpevolezza “psicologica”, tenendo conto del processo di motivazione dell’autore, nella speranza che un furto per fame fosse punito meno di un furto per avidità. Il problema è che questa gradazione non si può fare se nella colpevolezza ci sono solo il dolo e la colpa; l’influenza dei motivi La variazione prodotta dai motivi a delinquere, in verità, è di tipo etico-sociale: una valutazione, questa, che non poteva trovare posto in una colpevolezza intesa “solo” come nesso psichico, “solo” come nesso psichico, “solo” come dolo e colpa. La concezione “normativa” della colpevolezza, dunque, concentra l’attenzione sul fatto che il soggetto attivo non ha adeguato la volontà all’esigenza del precetto: nel reato doloso perché ha voluto ciò che non avrebbe dovuto volere; nel reato colposo perché non ha previsto ed evitato ciò che avrebbe dovuto prevedere ed evitare. Il riferimento essenziale, dunque, passa al “dovere”; pertanto, il baricentro della colpevolezza si è spostato sul concetto di “rimprovero”. Così facendo, la colpevolezza, normativizzazione, si è aperta all’esistenza, al suo interno, a tutta una serie di istituti importanti, che vedremo. In sintesi, si è compreso che il “rimprovero” dell’autore del fatto tipico è possibile solo se: a) l’autore è imputabile; b) se sussiste un nesso psichico tra il fatto e l’autore (dolo o colpa); c) se la non commissione del reato risulta “esigibile”, dunque se non sussistono cause di esclusione della colpevolezza (o “scusanti”). L’oggetto del giudizio di colpevolezza è il fatto tipico oggettivo. CONCEZIONI NORMATIVE “RECENTI” → diverse da quella presentata → bipartizione moderna –illecito e colpevolezza – considera come oggetto della colpevolezza un fatto tipico soggettivamente caratterizzato (doloso o colposo), perché inserisce dolo e colpa nel fatto tipico, non nella colpevolezza. Ciò è dovuto al fatto che dolo e colpa non costituiscono il criterio del rimprovero, ma il suo “oggetto”: l’elemento soggettivo è parte della condotta tipica → nella colpevolezza si finiscono per studiare unicamente le scusanti (e l’imputabilità è una scusante, non una precondizione della colpevolezza).
L’IMPUTABILITÀ → precondizione della colpevolezza: il non imputabile non agisce con dolo come un autore imputabile o quantomeno non agisce con lo stesso dolo o con la stessa colpa. Nella bipartizione moderna → l’imputabilità è una scusante (e l’elemento soggettivo è nel fatto tipico) Art. 85 c.p. «è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere» → l’imputabilità deve sussistere al momento della commissione del fatto; non importa che essa venga meno dopo, o non ci fosse in un momento antecedente (Cass. 21826/2014) Cause che la escludono
- Minore età → prima dei 14 anni, il soggetto è sempre non imputabile, se il giudice accerta la sua pericolosità sociale, potrà assoggettarlo ad una misura di sicurezza; tra i 14 e i 18 anni, ai sensi dell’art. 98 c.p., sarà necessario un esame caso per caso onde accertare se il soggetto aveva la capacità di intendere e di volere→ al minore imputabile – indipendentemente dalla gravità del reato commesso – la pena è inflitta in maniera ridotta. 2. Vizio di mente → infermità totale → porta al proscioglimento dell'imputato, cui può applicarsi una misura di sicurezza→ articolo 88 il vizio totale di mente ricorre quando il soggetto “nel momento in cui ha commesso il fatto era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere o di volere”. Infermità parziale→ semi-infermo chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escludere, la capacità di intendere e di volere→ l’autore risponde e può essere sottoposto anche a una pena, ma in misura minore.
Gli stati emotivi o passionali → NON incidono sull’imputabilità riducendo o annullando (art. 90) → non è possibile dire che egli, sebbene mosso anche da una gelosia patologica e totalizzante, sia non colpevole o meno colpevole.
**3. Sordomutismo
- Ubriachezza e tossicodipendenza →** cronica intossicazione da alcol o droga (art. 95 c.p.): esclude o riduce l’imputabilità → ACTIO LIBERA IN CAUSA, chi si mette volontariamente in uno stato di incapacità di intendere e volere, proprio al fine di riuscire a commettere un reato o per procurarsi l'impunità», è punito come se fosse stato un soggetto imputabile al momento del fatto→ è previsto addirittura un aumento di pena se il reato è stato commesso sotto l’effetto di alcool (art. 92 comma 2° c.p.) o di droghe (art. 93 c.p.) e l’assunzione di tali sostanze è stata proprio preordinata alla commissione del reato oppure al prepararsi una scusa Se l’ubriachezza è abituale la pena è addirittura aumentata ex art. 94 c.p. → Eccezioni: Ubriachezza accidentale (art. 91 c.p.): esclude la colpevolezza, ma sono casi rarissimi
DOLO E COLPA PENALE
Omicidio doloso (Art. 575 c.p.) «Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno» Nel delitto di omicidio, notoriamente caratterizzato da nessuna modalità (basta provocare volontariamente la morte di un uomo, in qualsiasi modo), il dolo è «implicito» nella descrizione legale, ma continua ad essere assolutamente decisivo ed essenziale per la corretta ricostruzione della tipicità del fatto. Abuso d’ufficio (Art. 323 c.p.) → «Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni» Art. 42, comma 2, c.p. → «Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge» → «regola di imputazione dolosa dei delitti» (= criterio ordinario di imputazione è il dolo) Il diritto penale è innanzitutto pensato per la repressione dei fatti dolosi, dunque volontari. Art. 43 c.p. → «Il delitto è doloso o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione»
Per il nostro Codice penale, dunque, i momenti del dolo sono 2: RAPPRESENTAZIONE (conoscenza di fattori passati o presenti, previsione di quelli futuri rispetto alla condotta) + VOLONTÀ (volizione, scelta contro il bene giuridico) Non si può volere se non ci si è rappresentati bene le conseguenze che la nostra azione od omissione volontaria potrebbe produrre. La volizione presuppone la rappresentazione Quando il Codice specifica che il dolo è rappresentazione e volizione sta recuperando un compromesso tra due impostazioni – assai diverse tra loro – sull’essenza del dolo. Il dolo come ”rappresentazione” → la volontà è riferibile solo alla condotta, quindi per il fatto doloso basta la semplice “previsione” (o “rappresentazione”) dell’evento. Il dolo come volontà→ l’accento è inevitabilmente sulla necessità dell’atto volitivo
