Scarica Riassunto manuale di diritto comparato, David e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Comparato solo su Docsity!
PARTE I- LA FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA
Caratteristiche di questa famiglia: la prima famiglia giuridica che noi troviamo nel mondo contemporaneo è la famiglia romano-germanica, che si ricollega al diritto dell’antica Roma. Gli ordinamenti della famiglia romano-germanica sono i continuatori del diritto romano, ma non ne sono ovviamente la copia. Questa famiglia ha conquistato, in particolare, tutta l’America latina, una gran parte dell’Africa, paesi del Medio Oriente, il Giappone e l’Indonesia. Tale espansione è dovuta in parte alla colonizzazione, in parte al fatto che la tecnica giuridica della codificazione, adottata dai sistemi romanistici nel XIX secolo ha agevolato la recezione. LA FORMAZIONE STORICA DEL SISTEMA Il sistema giuridico romano-germanico si è formato nell’Europa continentale, dove conserva ancora oggi il suo centro principale, anche se, per effetto d’espansione o di recezioni, numerosi extraeuropei hanno aderito a questo sistema o da esso hanno ricavato alcuni dei loro elementi. L’epoca in cui appare il sistema giuridico romano-germanico è il XIII: infatti, fino a quel momento sembra prematuro parlare di sistema, se non addirittura di diritto. Un primo periodo comincia, nel XIII secolo, con la rinascita degli studi di diritto romano nelle università. Durante cinque secoli il sistema sarà dominato dalla dottrina, sotto l’influenza principale della quale la pratica del diritto evolverà nei vari Stati. La dottrina preparerà, con la scuola del diritto naturale, l’avvento del periodo seguente, quello in cui siamo tutt’oggi e che è dominato dalla legislazione. IL PERIODO DEL DIRITTO CONSUETUDINARIO Gli elementi che esistono per comprendere quale fosse il quadro del diritto europeo prima del XIII secolo esistono e si presentano essenzialmente come dotati di un carattere consuetudinario. Esistono certi documenti cui ci si può riferire per conoscere sia lo stato del diritto romano, sia quello dei diritti barbarici: le compilazioni di Giustiniano (Codice, Regesto, Istituzioni, pubblicati dal 529 al 534) in Oriente e la Lex Romana Wisigothorum (506) in Francia e nella penisola iberica, rappresentano in teoria il diritto romano. Tuttavia, questi documenti sono rappresentano benissimo il diritto realmente applicato in Europa nel XII secolo. Infatti, il diritto dotto che si trova in queste compilazioni è stato modificato e rimpiazzato da un diritto volgare, più semplificato, applicato dai giudici e che nessuno si è preoccupato di mettere per iscritto, avendo tra l’altro una portata meramente locale). La creazione della famiglia romano-germanica è legata alla rinascita che si verifica nei secoli XII e XIII nell’Occidente europeo. Questa rinascita si manifesta in tutti i campi; uno dei suoi aspetti importanti è quello giuridico. La società, con il risorgere della città e dei commerci, incomincia a pensare che soltanto il diritto può assicurare l’ordine e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno. L’ideale di una società cristiana fondata sulla carità è abbandonato e la stessa Chiesa distingue più nettamente la società religiosa dei fedeli e la società laica ed elabora in quell’epoca un diritto privato canonico. Si cessa di confondere la religione e la morale con l’ordine civile e il diritto il diritto si vede riconoscere un ruolo proprio, un’autonomia, che d’ora in poi saranno caratteristici del modo di penare e della civiltà occidentali. La società civile deve essere fondata sul diritto, che deve permettere di realizzare nella società civile l’ordine e il progresso. Queste idee divengono le idee dominanti nell’Europa occidentale nel XII e XIII secolo e vi regneranno incontrastate fino ai giorni nostri. Il fiorire del sistema romano-germanico, che si verificava nel XII e XIII secolo, non è dovuto in alcun
modo all’affermazione di un potere politico, né all’accentramento operato da un’autorità sovrana. Il sistema romano-germanico si differenzia in ciò dal diritto inglese, nel quale lo sviluppo del common law è legato al rafforzarsi del potere regio e all’esistenza di Corti regie fortemente centralizzate. Il sistema giuridico romano-germanico è nato ed ha continuato ad esistere indipendentemente da ogni disegno politico. Il mezzo principale che ha permesso alle nuove idee di espandersi, favorendo la nascita del diritto è stato costituito dai nuovi focolari di cultura creati nell’occidente europeo; un ruolo essenziale appartiene alle università (tra cui, in Italia, l’università di Bologna). IL DIRITTO COMUNE NELLE UNIVERSITÀ Le università non sono scuole pratiche di diritto. Il professore universitario cerca di insegnare un metodo che consenta di trovare le regole di merito più giuste, cioè le più conformi alla morale e le più adatte ad un buon funzionamento della società. Egli non ritiene affatto che sia suo compito descrivere le prassi esistenti, né dire come in pratica si potrà dare esecuzione alle regole che egli avrà proclamato conformi alla giustizia. Il diritto nelle università è concepito come un modello di organizzazione sociale. Legato alla filosofia, alla teologia e alla religione, il diritto indica ai giudici come devono decidere, prescrivere le regole cui i giuristi devono obbedire nel loro comportamento sociale. Il diritto è, come la morale, ciò che bisogna fare e non ciò che si fa in pratica. L’Italia e la Francia non avevano un diritto nazionale; il regime feudale continuava a regnare in questi paesi, dove non si affermava ancora alcun sovrano incontestato. La situazione era la stessa in Spagna, in Portogallo, dove i re non erano quasi altro che i capi di una coalizione precaria contro i Musulmani. Il common law cominciava appena a sorgere e a prevalere sulle consuetudini locali in Inghilterra. Le università doveva insegnare ben altro che il diritto locale, se non volevano restare scuole locali di procedura, senza prestigio, senza influenza e mezzi. Inoltre, è proprio superare questo diritto locale per elevarsi al di sopra delle consuetudini arretrate ed insufficienti che si è verificata la rinascita degli studi di diritto romano. Era proprio il diritto romano, per il suo prestigio, che si offriva agli studi e all’ammirazione di professori e studenti: facile a conoscersi in quanto il contenuto era esposto nelle Compilazioni di Giustiniano. Contro questo diritto, secondo cui era vissuta la Chiesa e sul quale questa aveva fondato il diritto canonico, era stata mossa per lungo tempo una critica: il diritto romano era un prodotto del mondo pagano, appartenente ad una società che non aveva conosciuto Cristo e legato ad una filosofia che non era quella del Vangelo; pertanto, edificare la società sul diritto romano poteva voler dire allontanarsi dalla legge divina. Tuttavia, con San Tommaso l’ultimo ostacolo alla rinascita degli studi del diritto romano venne superato. La base di ogni insegnamento del diritto sarà dunque, in tutte le università d’Europa, il diritto romano affiancato dal diritto canonico e solo in un periodo molto più recente farà la sua apparizione nelle università l’insegnamento del diritto nazionale. Sino al XIX secolo e al periodo delle codificazioni nazionali, l’insegnamento del diritto romano resterà, in tutte le università, l’insegnamento base, mentre l’insegnamento del diritto nazionale occuperà in confronto un posto affatto secondario. Per quanto riguarda l’insegnamento del diritto romano impartito nelle università, questo ha subito un’evoluzione: infatti, diverse scuole si sono succedute a metà del XIII secolo la scuola dei “glossatori”, che ha cercato di riscoprire e di chiarire il senso originario delle leggi romane; nel XIV
essere retta dal diritto sintantoché i processi venivano risolti facendo appello al soprannaturale. La decisione del IV Concilio Lateranense, escludendo questo sistema, avrà come conseguenza, nei paesi dell’Europa continentale, l’adozione di una nuova procedura, razionale, il cui modello verrà fornito dal diritto canonico; essa apre così la via al regno del diritto. Si poteva riproporre il diritto romano, come sostenuto dalle università, oppure si poteva sviluppare un nuovo diritto sulla base delle consuetudini esistenti o, in mancanza di queste consuetudini, su una base giurisprudenziale. In Inghilterra si è edificato un nuovo sistema, quello del common law: le condizioni proprie dell’Inghilterra impedirono alle corti di intendere il diritto così come le indirizzavano le università; la cosa era impossibile particolarmente perché gli organi giudiziari regi (Corti di common law) avevano una competenza ristretta, legata a procedure che non permettevano loro di considerare il diritto in modo pienamente libero, mettendosi dal punto di vista della morale e della politica. Invece, nei paesi del continente, a differenza dell’Inghilterra, è prevalsa la soluzione proposta dalle università. Da ciò trae origine la famiglia romano-germanica: essa è composta dai paesi che, in misura variabile, ma sempre rilevante, hanno subito nel loro modo di concepire e presentare il diritto, nei metodi di ricerca e nelle stesse regole di questo diritto, l’influenza dell’insegnamento impartito nelle facoltà giuridiche delle università. Evoluzione necessaria delle consuetudini: il diritto applicato nella pratica, in via di principio, non è cambiato, ma sarà considerato oramai in maniera più critica. Le consuetudini locali, varianti da borgata a borgata, sono condannate. Esse erano accessibili solo in un’economia chiusa e sopravviveranno soltanto se saranno raggruppate in modo da ottenere un’area geografica di applicazione più estesa, e se una compilazione permetterà di conoscere facilmente le regole. In caso contrario, esse sono inesorabilmente condannate a scomparire; in tal caso saranno per lo più sostituite, nella pratica dal diritto dotto delle università. I progressi del diritto romano saranno invece limitati quando questo diritto troverà di fronte a sé grandi raccolte di consuetudini. Le consuetudini si riferiscono soltanto ai rapporti sociali già esistenti prima del XIII secolo; rapporti di famiglia, regime delle terre, successioni (in queste materie si possono conservare le vecchie regole). Ma le consuetudini non offrono alcuna solida base per sviluppi di materie nuove. Sono inadatte a costituire uno ius gentium e ad abbracciare rapporti che eccedano i limiti territoriali della loro sfera di applicazione. Il diritto insegnato nelle università, invece, è superiore alle contingenze o tradizioni locali. Gli si può chiedere di regolare i rapporti di tipo nuovo; è pertanto adatto ad offrire una regolamentazione accettabile da tutti nei rapporti tra estranei. Le consuetudini erano il diritto di società tradizionali e chiuse; il diritto delle università è quello di una società universale, aperta all’avvenire. Compilazioni private o ufficiali sono state redatte dal XIII al XVIII secolo, con lo scopo di fissare il contenuto delle consuetudini regionali. Queste opere o queste raccolte hanno potuto per certi versi frenare il progresso del diritto romano. La loro opera lascia però scorgere tutte le lacune, gli arcaismi e le insufficienze che la consuetudine presenta. La consuetudine prende quindi la funzione di correttivo ad un sistema di cui bisogna cercare altrove i principi. Ruolo dei Parlamenti francesi In Francia, dalla fine del XII secolo, il Parlamento di Parigi e più tardi quelli provinciali sono corti sovrane che partecipano al governo del regno. Consuetudini o diritto romano non si impongono rigorosamente a queste corti; per deliberare esse possono attingere a fonti diverse, poiché il
legame con il potere del re permette loro di allontanarsi dallo stretto diritto per far prevalere l’equità. I giudici francesi, quindi, si sentiranno sempre molto liberi nei confronti delle università e del diritto romano che vi è insegnato. In Francia il diritto romano, se pure è visto come ragione scritta, non sarà mai considerato come diritto comune. Il diritto comune della Francia è piuttosto la giurisprudenza dei Parlamenti, la cui importanza è testimoniata dalle raccolte pubblicate. Il Deutsches Privatrecht La situazione è completamente diversa in Germania. La disintegrazione dell’Impero e della società verificatasi nel XIII secolo ha fatto scomparire in questo paese ogni organo giudiziario centrale. La Corte imperiale che sopravvive ha una competenza assai ristretta a causa delle immunità di giurisdizione concesse dall’imperatore. La giurisprudenza, in queste condizioni, ha potuto avere qualche importanza a livello regionale, nel quadro dei diversi stati tedeschi, ma non è riuscita a costruire un sistema di diritto tedesco e, pertanto, dipende da ciò se p stata aperta la via alla recezione del diritto romano. Nel XVIII secolo alcuni autori hanno fatto un nuovo tentativo di sistemare il diritto tedesco e di farne uno rivale dello ius commune, rappresentato da quello romano. Ma era ormai troppo tardi in quanto il diritto romano aveva radici profonde e il campo del Deutsches Privatrecht è rimasto limitato ad alcuni istituti e non si è giunti a de-romanizzare e nazionalizzare l’insieme del diritto tedesco. La legislazione Il ruolo svolto in questo periodo dalla legislazione è stato, sul piano strettamente giuridico, secondario. Secondo le idee che regnano incontestate nel Medio Evo, il diritto esiste indipendentemente dagli ordini dell’autorità; il sovrano non è qualificato né a crearlo né a modificarlo. Il suo ruolo è un puro compito di polizia; soltanto per organizzare e facilitare l’amministrazione della giustizia egli può intervenire per favorire la formulazione di un diritto che non è creato da lui. Con ordinanze, editti e prassi amministrative il sovrano può correggere certi sviamenti della giustizia ed è qualificato ad organizzare corti di giustizia e a regolarne la procedura (insomma, il sovrano non legifera). Questa concezione si è perpetuata fino ai nostri giorni nel pensiero musulmano: il qanun può soltanto dare disposizioni per l’applicazione dei principi di diritto che diverse altre fonti hanno stabilito, in modo indipendente da lui. La dottrina Indu classifica egualmente in due categorie distinte (artha e dharma) le ordinanze del principe, dettate da considerazioni d’ordine materiale, e le regole di giustizia. In materia di diritto privato, al contrario, il ruolo svolto dalla legislazione è stato assai minore. Le autorità non hanno cercato di modificare le consuetudini. Nel XVIII secolo la scuola del diritto naturale è pronta a vedere nel sovrano un legislatore; essa gli attribuisce la funzione di riformare il diritto, in modo da respingere gli errori del passato e proclamare l’autorità di regole pienamente conformi alla ragione. Sotto l’imperio di queste idee i paesi del continente europeo si orienteranno verso una nuova formula di codificazione, assai diversa dalla formula delle compilazioni anteriori. Arriviamo così al periodo moderno della storia degli ordinamenti della famiglia romano-germanica: quello in cui l’individuazione e lo sviluppo del diritto diventeranno il compito, principalmente, del legislatore.
esposizione del diritto comune, fossero la semplice generalizzazione, o una nuova edizione di una “consuetudine speciale”, portata a livello nazionale. Il dramma europeo non è stato la codificazione; è stato il rigetto della codificazione francese in Germania; lo è stato, più ancora, l’atteggiamento delle università all’indomani della codificazione. Lo sfasamento che si è creato tra la data in cui la codificazione è stata realizzata in Francia (1804) e in Germania (1896) non ha mancato di lasciare alcune tracce. Una nova scuole ha trionfato in Germania, quella dei Pandettisti, che ha portato i principi romanisti a un grado di sistematizzazione non mai raggiunto in precedenza. L’elaborazione del Codice civile tedesco, alla fine del XIX secolo, è stata condotta sulla base di questa scienza dei Pandettisti; ne deriva una differenza di metodo e di stile tra i codici civili francese e tedesco. Questa differenza è il prodotto di un’accidentalità storica; è dubbio che vi si possa trovare il germe di una opposizione permanente tra diritto francese e diritto tedesco. Ciascuno dei sistemi giuridici continentali europei ha la propria originalità, non bisogna sottostimare la portata delle differenze tra i vari sistemi. Allo stesso modo esiste tra questi una forte rassomiglianza quando si consideri l’insieme dei loro elementi. Questa rassomiglianza è ancora più marcata ove li si compari nel loro insieme al sistema di common law. È dunque corretto parlare di una famiglia romano-germanica e riconoscere in seno a questa famiglia l’esistenza di sottogruppi, che possono del resto imporsi in una o più branche speciali del diritto. L’ESPANSIONE FUORI DALL’EUROPA La colonizzazione di vasti territori, al di là dei mari, ha portato con sé l’espansione fuori Europa della famiglia giuridica romano-germanica. Le colonie spagnole, portoghesi, francesi o olandesi d’America, create in paesi praticamente disabitati o la cui civiltà era votata a scomparire, hanno trovato naturale accogliere concezioni giuridiche caratteristiche della famiglia romano-germanica. A mano a mano che l’America si è sviluppata, il diritto pratico si è avvicinato al diritto dotto: diritto dottrinale, insegnato nelle università d’America e della madrepatria in un primo tempo, e in seguito diritto incorporato in codici redatti sul tipo dei codici europei. Il problema che si pone è quello di sapere in quale misura le condizioni proprie dell’America, diverse da quelle dell’ambiente europeo, hanno condotto a riconoscere o conferire una certa originalità al diritto dei paesi americani, in confronto al diritto dei paesi europei della famiglia romano-germanica. Un’espansione della famiglia giuridica romano-germanica è avvenuta, per effetto della colonizzazione, nell’Africa nera e nel Madagascar. Nessun sistema giuridico elaborato esisteva in questi paesi e anche la nozione stessa di diritto vi è stata importata dalle potenze coloniali. Gli Stati che hanno origine dall’antico Impero coloniale francese, il Congo, il Ruanda e il Burundi, la Somalia, i possedimenti spagnoli e portoghesi sono entrati in questo modo a far parte della famiglia romano-germanica. L’Etiopia, indipendentemente da ogni colonizzazione europea, si è data diversi codici di ispirazione francese. I paesi che fanno parte dell’Unione Sud-africana sono appartenuti prima della loro annessione da parte dell’Inghilterra, alla famiglia giuridica romano- germanica. L’Africa del Nord ha stretti legami con la famiglia romano-germanica, avendo i diversi paesi che la compongono recepito, per effetto della colonizzazione o per l’influenza politica o culturale della Francia, leggi francesi o italiane. Il diritto musulmano, tuttavia, ha continuato a svolgere in questi paesi un ruolo importante. La Turchia, rimasta fedele alla sua tradizione musulmana fino alla guerra del 1914. Ha cercato poi di rinnovarsi ripudiando questa tradizione, da allora essa appartiene alla famiglia romano- germanica, avendo adottato il Codice svizzero delle obbligazioni dal 1926.
L’Egitto ha adottato nel 1948 un Codice civile molto influenzato dal diritto francese. Questo codice egiziano è stato imitato da alcuni paesi vicini, come la Libia. Un caso particolare è costituito da Israele; in questo paese il mandato britannico sulla Palestina ha sostituito in larga misura l’influenza del common law a quella del diritto franco-ottomano precedentemente in vigore. Dopo la sua creazione, lo stato di Israele ha adottato numerose leggi che, per la loro forma, assomigliano a leggi della famiglia romano-germanica. La stessa cosa è accaduta nell’Iraq e in Giordania ma qui, una volta cessato il mandato britannico, si è tornati alle concezioni giuridiche romano-germaniche. L’Iran, con una codificazione di modello francese, si trova in una situazione comparabile a quella dell’Egitto, della Siria o dell’Iraq. All’altra estremità dell’Asia, la famiglia romano-germanica non ha ottenuto che un successo passeggero in Cina; la posizione preponderante che qui avevano conquistato i sistemi dell’Europa continentale è stata distrutta dai successi del partito comunista. La stessa cosa è avvenuta nel Vietnam e nella Corea del Nord. Legami stretti con la famiglia romano-germanica sussistono in Giappone, a Formosa (Taiwan) e nella Corea del Sud. La colonizzazione spagnola ha condotto le Filippine a far parte della famiglia giuridica romano- germanica. Cinquant’anni di occupazione da parte degli USA vi hanno tuttavia introdotto nuovi elementi e, di fatto, il diritto filippino è un diritto misto. L’Indonesia, colonizzata dagli Olandesi, si collega alla famiglia giuridica romano-germanica. In questo paese le concezioni romano-germaniche si combinano, tuttavia, con il diritto musulmano e con il diritto consuetudinario, per cui anche questo sistema va considerato come sistema misto. In tutti i paesi della famiglia romano-germanica, la scienza giuridica raggruppa le regole del diritto nelle stesse grandi categorie. In particolare, si ritrova ovunque la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Nuove prospettive di diritto pubblico si sono aperte quando, nel XIX secolo, hanno trionfato in numerosi paesi le dottrine che enunciavano il primato della ragione e sostenevano l’esistenza di diritti naturali dell’uomo, creando le premesse per il sorgere di regimi democratici. Apparve allora necessario trasformare in realtà ciò che fino ad allora era stato solo un ideale: lo Stato, cessando di essere governato da monarchi di diritto divino, doveva organizzarsi in modo conforme alla ragione e, soprattutto, i diritti naturali dei cittadini dovevano essere efficacemente garantiti contro gli abusi di potere. Questa duplice necessità è diventata più pressante nel XX secolo allorquando lo Stato gendarme del passato ha lasciato il posto ad uno Stato assistenziale desideroso di creare una società nuova ed impegnato in compiti sempre più numerosi. L’applicazione del diritto pubblico è concepibile solo a condizione che l’opinione pubblica esiga che i governanti e i pubblici amministratori si sottopongano ad una disciplina e ad un controllo, e presuppone che gli amministratori vedano negli amministrati dei cittadini e non più dei sudditi. All’interno del diritto pubblico come del diritto privato si trovano, in tutti i paesi della famiglia romano-germanica, le stesse branche fondamentali: diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto internazionale pubblico, diritto penale, diritto processuale, diritto civile e diritto commerciale, diritto del lavoro la spiegazione di questa comunità deriva dal fatto che in tutta l’Europa continentale la scienza del diritto è stata fondata per secoli sui medesimi insegnamenti, basati sul diritto romano e sul diritto canonico. I metodi impiegati per insegnare questa scienza e per adattarla alle necessità della pratica hanno potuto differire secondo il tempo ed il paese; il vocabolario usato, tuttavia, è sempre stato lo stesso ed è servito ad esprimere le stesse idee.
facilità da queste regole il modo in cui questa o quella difficoltà concreta deve essere risolta. Nei paesi della famiglia romano-germanica, l’abilità del giurista consiste nel saper trovare la norma, e nel formularla al livello giusto: non bisogna che la norma sia troppo generale, perché allora cesserebbe di essere una guida sufficientemente sicura per la pratica; bisogna invece che essa sia generale quanto occorre per riferirsi ad un certo tipo di situazione, però senza essere applicabile soltanto ad un caso particolare, come avviene della decisione del giudice. FONTI DEL DIRITTO LA LEGGE Al vertice di questa gerarchia si trovano le costituzioni o le leggi costituzionali. I paesi della famiglia romano-germanica hanno tutti costituzioni scritte, alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare. Le disposizioni costituzionali possono essere state adottate o possono essere regolarmente modificate solo con certe procedure, ma dal punto di vista giuridico hanno solo l’autorità delle leggi ordinarie. In altri paesi, al contrario, le disposizioni costituzionali sono dal punto di vista giuridico cosa diversa dalle leggi ordinarie: la loro autorità particolare si manifesta attraverso un controllo della costituzionalità delle altre leggi, controllo di cui gli organi e le modalità possono inoltre essere diversi. In numerosi paesi si è cercato di elaborare strumenti idonei a garantire l’ordine costituzionale e, in particolare, seguendo l’esempio degli Stati Uniti si è ammesso un controllo giurisdizionale della costituzionalità delle leggi. Gli sviluppi più significativi si sono verificati nella Germania federale e in Italia, per reazione ai regimi che in questi paesi avevano calpestato i principi delle democrazie e i diritti dell’uomo. L’autorità competente ad esercitare questo controllo e le modalità del suo esercizio variano da paese a paese. In Giappone e in diversi stati dell’America latina qualsiasi giudice può, come accade negli USA, dichiarare l’incostituzionalità di una legge e rifiutarne di conseguenza l’applicazione, naturalmente sotto il controllo della Corte Suprema. Viceversa, in Europa e nei paesi africani il potere di dichiarare l’incostituzionalità di una legge è riservato ad una Corte di giustizia costituzionale specializzata, istituita a questo scopo. Questa soluzione è adottata nella Germania federale, in Austria, in Italia, a Monaco e in Turchia. I tribunali ordinari, quando sorge un dubbio circa la costituzionalità di una legge non possono far altro che sospendere il processo ed investire della questione la Corte di giustizia costituzionale. In alcuni paesi, quali Colombia, Cuba, Panama, Venezuela e Germania federale è consentito a determinare autorità o anche a singoli privati di investire direttamente la Corte della questione di costituzionalità (possibilità che non esiste negli USA). La rilevanza di un tale controllo è ridotta qualora la Costituzione, di cui si vuole imporre il rispetto, possa essere facilmente modificata o qualora sia consentito all’esecutivo di sospenderne l’applicazione. Un trattamento simile a quello che compete alle leggi costituzionali può essere riservato alle Convenzioni internazionali. Certe Costituzioni proclamano il principio che i trattati hanno un’autorità superiore a quella della legge: è il caso della Francia e dei Paesi Bassi. Due trattati giocano un ruolo molto importante nella famiglia romano-germanica: il Trattato di Roma e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali i paesi della famiglia romano-germanica hanno riconosciuto la supremazia del Trattato di Roma e del diritto comunitario derivato rispetto al diritto locale nazionale. Salvo il caso in cui il legislatore si sia pronunciato espressamente in senso contrario, i codici non godono di nessuna preminenza nei confronti delle leggi non incorporate in essi. Per i giuristi, codici e leggi, per quanto concerne la loro interpretazione, sono rigorosamente sullo stesso piano.
Oltre le leggi propriamente dette, il diritto scritto dei paesi della famiglia romano-germanica comporta, ai nostri giorni, una moltitudine di regole e disposizione diverse, provenienti da autorità diverse del Parlamento. Queste regole e disposizioni possono dividersi in due grandi categorie. Le une sono delle disposizioni prese nel quadro (e in applicazione) delle leggi. È evidente che in uno Stato moderno il legislatore non può produrre una regolamentazione esauriente. Egli deve necessariamente rimettersi all’attività di autorità amministrative, per giungere alla regolamentazione più dettagliata che pure è necessaria. In apparenza il potere legislativo era divenuto onnipotente, di fatto era sovraccarico e adempiva assai male al suo compito legislativo. Il potere esecutivo, incaricato di dirigere l’amministrazione, godeva in questa funzione di una autonomia assai larga; era spesso chiamato a adottare con decreti leggi misure che sfuggivano ad ogni controllo. A fianco del potere legislativo esercitato dal Parlamento, la nuova Costituzione francese ha riconosciuto, a favore del potere esecutivo, l’esistenza di un potere regolamentare non subordinato al precedente, ma autonomo. Questa evoluzione non è avvenuta in altri paesi: nella Germania federale, al contrario, la legge fondamentale si oppone al riconoscimento di un potere regolamentare autonomo del potere esecutivo, mentre vieta la prassi dei decreti-legge. Nei paesi della famiglia romano-germanica si fa una distinzione netta tra gli atti regolamentari, che pongono norme giuridiche, e le semplici circolari amministrative, che indicano il modo in cui l’amministrazione interpreta e intende applicare le norme giuridiche. Le circolari giocano un ruolo importante nell’amministrazione: esse servono da tramite per fornire le istruzioni di servizio ai funzionari, che spesso non conoscono il diritto. I cittadini, attraverso il ricorso per eccesso di potere, possono imporre il rispetto della legge da parte dell’amministrazione. Questi principi hanno valore solo se i cittadini sono sufficientemente informati e hanno la possibilità di far valere in concreto i loro diritti, il che presuppone l’esistenza di tribunali facilmente accessibili, giudici integri, un’amministrazione disposta a dare esecuzione alle decisioni giudiziarie. Riguardo a ciascuno di questi elementi, esistono certamente differenze tra i vari paesi della famiglia romano-germanica, ma è caratteristico di questa famiglia giuridica il fatto che i giuristi prestino poca attenzione a queste circostanze; essi le ritendono di pertinenza della scienza dell’amministrazione più che della scienza del diritto. Per quanto riguarda lo stile delle leggi due tendenze si contrappongono nei diversi paesi della famiglia romano-germanica: la tendenza a esprimersi nel modo il più possibile comprensibile da popolo, e la tendenza opposta a esprimere le norme giuridiche utilizzando una lingua tecnica il più possibile precisa. L’opposizione tra il BGB (Codice civile tedesco) da una parte, e i codici francese e svizzero dall’altra, manifesta chiaramente l’ostacolo che può nascere, per la reciproca comprensione, dalla differenza delle tecniche legislative. Nella tecnica delle decisioni giudiziarie le posizioni sono invertite: sono le sentenze francesi che, per la loro concisione, tendono all’esoterismo, mentre le sentenze germaniche sono più facili alla lettura. È compito delle autorità emanare la legge o il regolamento, ma la legge non ha valore pratico se non per il modo in cui viene applicata e l’applicazione della legge suppone un processo di interpretazione. Nei paesi della famiglia romano-germanica, il legislatore non si è mai illuso di poter imporre questo o quel metodo di interpretazione; le norme che egli può avere saltuariamente emanato in questo campo lasciano un grande margine agli interpreti. Di conseguenza tutto dipende, in materia, dalla psicologia degli uni e degli altri e dalle correnti di pensiero dalle quali, più o meno inconsciamente, si lasceranno guidare. Il giudice, volendo evitare il rimprovero di arbitrio, dà la preferenza per principio in tutti i paesi ad una interpretazione che
consuetudine sfociano in un concettualismo o in una casistica contrari allo spirito del diritto. La consuetudine ha svolto un ruolo molto importante nell’evoluzione del sistema romano- germanico, ma è sembrato che questo ruolo avesse bisogno di una legittimazione, che nel Medio Evo è stata trovata in alcuni testi del Digesto. Ai nostri giorni ancora ci è difficile liberarci della concezione romano-canonica della consuetudine; noi cerchiamo di sistemare tutte le consuetudini nel quadro della legge. La consuetudine ha così perduto ai nostri occhi il suo carattere di fonte autonoma del diritto. Una visione più esatta della funzione della consuetudine che permette, in particolare, di ricomprendervi il diritto tradizionale africano, si può ottenere solo smettendo di confrontare diritto e legge se la legge non si confonde col diritto, ma è concepita come un semplice mezzo, il principale ai nostri giorni per giungere alla conoscenza del diritto, nulla impedisce che, a fianco dei testi legislativi, si riconosca l’utilità di altre fonti. La consuetudine, tuttavia, non merita di vedersi attribuire valore in sé; essa non merita di essere consacrata se non nella misura in cui serve ad indicare la soluzione giusta. Il giurista non deve, di conseguenza, applicarla in modo automatico; egli deve esercitare su di essa la sua critica e domandarsi se è ragionevole. LA GIURISPRUDENZA Il ruolo attribuito alle decisioni giudiziarie, tra le fonti del diritto, oppone il diritto dei paesi della famiglia romano-germanica al common law. Per valutare l’importanza che le decisioni giudiziarie assumono nell’elaborazione del diritto, bisogna, ancora una volta, diffidare delle formule precostituite che, allo scopo di sottolineare l’esclusivismo della legge, rifiutano alla giurisprudenza la qualità di fonte del diritto. Per avere una giusta visione della questione, occorre attenersi ad un altro fattore, che è l’esistenza e lo sviluppo delle raccolte o repertori di giurisprudenza. Queste raccolte o repertori non si spiegano se non ammettendo che la giurisprudenza è una fonte del diritto. Il ruolo della giurisprudenza, nei paesi della famiglia romano-germanica, può essere precisato soltanto in connessione con quello della legge. Dato che oggi i giuristi di tutti questi paesi hanno la tendenza a prendere sempre per base un testo di legge, la funzione creatrice della giurisprudenza si nasconde sempre, o quasi sempre, dietro l’apparenza di una interpretazione della legge. Se vogliamo analizzare la misura in cui la giurisprudenza prende parte all’evoluzione del diritto, occorre che ci rassegniamo a rintracciare questa funzione dietro il processo interpretativo vero o fittizio, dei testi legislativi. In ogni paese, la giurisprudenza svolge un compito creatore nella misura in cui, nell’interpretare, ci si può allontanare dalla semplice esegesi. La giurisprudenza si impone non di creare norme giuridiche, perché ciò, secondo i giudici è compito del solo legislatore e delle autorità governative o amministrative che sono chiamate a completare la sua opera. Infatti, tra le norme giuridiche giurisprudenziali e le norme giuridiche poste dal legislatore, esistono due importanti differenze. La prima riguarda l’importanza relativa che le une e le altre hanno in un dato sistema: la giurisprudenza si muove entro le grandi linee fissate dal legislatore la situazione è esattamente il contrario di quella dei paesi di common law. In secondo luogo, le “norme giuridiche” poste dalla giurisprudenza non hanno la stessa autorità di quelle emanate dal legislatore: sono regole fragili che possono essere rigettate o modificate in ogni momento, in occasione dell’esame di una nuova fattispecie. La norma giurisprudenziale non sussiste, e non è applicata, se non per quel tanto che i giudici la considerano buona. Si esita, infatti, anche a parlare di norma in questi casi.
Il rigetto della regola del precedente, secondo cui i giudici devono attenersi alle norme che essi hanno applicato in una fattispecie concreta, non è un caso. Dal Medio Evo in poi, nei paesi della famiglia romano-germanica, si è sempre ritenuto che la norma giuridica abbia necessariamente un’origine dottrinale o legislativa, perché occorre che sia fatta con riflessione, in modo da comprendere una serie di casi tipici tale da superare i limiti, e trascendere le contingenze, di un determinato processo. Questa concezione generale del ruolo della giurisprudenza assicura l’unità della famiglia giuridica romano-germanica. Essa non deriva soltanto dalla tradizione ma è pure legata ai principi che regolano l’organizzazione giudiziaria e al modo con cui i giudici sono formati e reclutati. L’organizzazione giudiziaria varia enormemente, a seconda che si considerino i diversi paesi della famiglia romano-germanica, ma esistono comunque tratti caratteristici in questa organizzazione. In tutti i paesi l’organizzazione giudiziaria è concepita come una gerarchia. Le liti sono sottoposte, in prima istanza, a tribunali distribuiti in tutto il territorio del paese considerato. Al di sopra di questi tribunali di prima istanza si trovano, in numero inferiore, tribunali d’appello. Una Corte Suprema corona l’edificio. Tuttavia, esistono notevoli differenze nell’applicazione di questo schema. I tribunali di prima istanza, in particolare, possono essere assai vari. In uno stesso paese ne possono esistere di varie specie, secondo la natura e l’importanza delle liti; in certi paesi, e non in altri, esistono organi giudiziari speciali come i tribunali di commercio, della famiglia o del lavoro. Esistono anche organi giurisdizionali indipendenti e organi giudiziari amministrativi che costituiscono una loro gerarchia autonoma. Infine, in alcuni paesi è anche presente una Corte costituzionale che ha lo scopo di controllare la costituzionalità delle leggi. Per quanto riguarda i giudici, in questa famiglia i giudici sono generalmente giuristi che dedicano tutto il loro tempo alla loro funzione di giudice. Questo principio generale ammette qualche eccezione: in certi paesi, infatti, si trovano giudici eletti per un periodo di tempo, che possono mancare di ogni qualificazione come giuristi. I giudici sono generalmente nominati a vita e il privilegio dell’inamovibilità costituisce una delle garanzie fondamentali della loro indipendenza. In generale, nella famiglia romano-germanica, la funzione giudiziaria corrisponde ad una carriera che si abbraccia all’inizio della vita professionale; è raro che i giudici siano scelti, come nei paesi di common law, tra gli avvocati giunti all’apice della loro reputazione. Per quanto riguarda le sentenze, queste oggi devono sempre essere motivate. Questa pratica si è diffusa in Italia dal XVI secolo e in Germania e in Francia dal XVIII. Quest’obbligo, che ad oggi in Italia è sancito dalla costituzione, è per le persone una garanzia contro le decisioni arbitrarie e più ancora, forse, come un’assicurazione che le decisioni saranno precedute da un’accurata riflessione. L’obbligo di motivare le sentenze è comune in tutti i paesi della nostra famiglia, mentre lo stile in cui sono redatte differisce secondo i paesi. In alcuni si segue la tecnica francese degli “attendus”: la sentenza, condensata in una sola frase, è considerata tanto più perfetta quanto più è breve e resa in uno stile concio che solo i giuristi sperimentati possono comprendere e apprezzare. In altri paesi la sentenza si presenta in forma di dissertazione, più o meno lunga, e soggetta ad uno schema più o meno rigoroso, secondo i paesi. LA DOTTRINA Nella famiglia romano-germanica la dottrina è stata per lungo tempo la fonte basilare del diritto: infatti, dal XIII al XIX secolo, i principi del diritto sono stati elaborati essenzialmente nelle università; solo in epoca recente il primato della legge si è sostituito a quello della dottrina, con il trionfo delle idee democratiche e della codificazione.
Ma allo stesso tempo i giuristi sovietici dovevano riconoscere che, poiché lo scopo perseguito dal pensiero socialista non si era realizzato, esisteva effettivamente un sistema di diritto. C’erano le leggi, i codici, una costituzione, i tribunali; ma questi testi e questi tribunali non avevano il ruolo né il valore che hanno i loro omologhi nei paesi capitalisti. Non si può comprendere la situazione del diritto nella Russia di oggi, senza sapere qual è il diritto applicabile fino ai recenti avvenimenti: il nuovo diritto che si danno i russi è ancora un po’ condizionato dal passato sovietico, anche se ufficialmente il principio dell’economia sovietica, dirigista e pianificata è stato abbandonato e i paesi dell’Est hanno voluto adottare un’economia di mercato. Evoluzione storica- il diritto tradizionale I tempi storici incominciano in Russia alla fine del IX secolo, quando la tribù dei Variaghi stabilì nell’862 il suo dominio sulla Russia di Kiev. Lo Stato così creato durerà fino al 1236, quando sarà distrutto dai Mongoli. Il secondo periodo si apre, appunto, con la dominazione mongola (l’Orda d’Oro) nel 1236. Questa dominazione finirà solo con Ivan III nel 1480 cresce l’importanza di Mosca, che prende il posto di Kiev; si ha l’isolamento della Russia dall’Occidente, che non sarà rotto quando la Russia avrà riconquistato la sua indipendenza, essendo allora la Russia separata per la sua fede ortodossa dai suoi vicini occidentali. Dal punto di vista strettamente giuridico, la dominazione mongola ha avuto un’influenza più negativa che positiva: il diritto russo è stato poco influenzato dalla consuetudine mongola, che non è mai stata imposta ai russi. Un terzo periodo nella storia della Russia e del diritto russo va dalla fine della dominazione mongola all’avvento di Pietro il Grande (1689). La Russia, ripiegata su se stessa, si sottomette al regime dispotico degli zar per sfuggire all’anarchia e preservare la sua indipendenza contro le aggressioni provenienti da Occidente; la Chiesa stessa, privata di ogni appoggio esterno, è subordinata allo zar. Il quarto periodo della storia del diritto russo va dall’avvento di Pietro il Grande nel 1689 alla Rivoluzione bolscevica del 1917. In quest’epoca la Russia riprende contatto con occidente: Pietro il Grande e i suoi successori la dotano di un’amministrazione basata sul modello occidentale; ma i loro sforzi non toccano il diritto privato e per questo non penetrano in profondità. Il popolo russo continua a vivere secondo le proprie consuetudini, salvo il fatto che è dominato da un’amministrazione più efficiente. All’inizio del XIX secolo la rottura con Napoleone e la reazione che ne seguì faranno sì che, sotto Nicola I, si arriverà solo a una consolidazione piuttosto che ad una codificazione e ad una modernizzazione del diritto russo. Il Corpo delle leggi russe così fissato nel 1832 è conosciuto sotto il nome di Svod Zakonov. Nicola I aveva prescritto di ordinare e di presentare sotto forma sistematica le leggi russe, senza cambiare nulla al contenuto di queste leggi. Un movimento liberale e di riforma si sviluppa solo nella seconda metà del XIX secolo, sotto il regno di Alessandro II. Questo movimento, contrassegnato soprattutto dall’abolizione della servitù della gleba nel 1861 e da una riforma all’organizzazione giudiziaria nel 1864, dà alla Russia un Codice penale, ma non riuscirà a produrre un Codice civile. Questa era la situazione nel 1917, quando si instaurò il regime bolscevico. Appartenenza della Russia alla famiglia romano-germanica In primo luogo, la scienza giuridica russa ha recepito i modelli del diritto bizantino (cioè del diritto romano) e dei paesi dell’Europa continentale appartenenti al sistema romanista. Le categorie del
diritto russo sono quelle del diritto dell’area romanista. La concezione del diritto accolta nelle università e dai giuristi è la concezione romanista. Il diritto russo si può trovare in una raccolta di tipo casistico; ma per il giurista russo il diritto non è di natura giurisprudenziale; la norma giuridica gli appare per sua natura, così come appare al giurista germanico o francese, una regola di condotta, prescritta agli individui, e che deve essere formulata dalla dottrina o dal legislatore e non del giudice. L’ordinamento sovietico: Il 7 novembre 1917 (25 ottobre secondo il calendario giuliano allora valido in Russia) una rivoluzione vittoriosa conduce al potere la frazione maggioritaria (bolscevica) del partito comunista. I bolscevichi hanno il fermo proposito di edificare al più presto la società comunista annunciata da Marx ed Engels. Molti punti sono tuttavia oscuri e la dottrina marxista ha bisogno di essere completata ora che un partito comunista si è impadronito del potere. Marx ed Engels hanno scoperto le leggi dell’evoluzione della società, hanno annunciato lo stadio finale nel quale si troverà la felicità e la pace, hanno studiato la tecnica che serve per impadronirsi del potere. La dottrina marxista è lacunosa, però, quando si tratta di sapere ciò che bisognerà fare dopo essersi impadroniti del potere, come converrà organizzare la società in quel momento, e nell’attesi che si instauri in tutto il mondo una società comunista. Marx aveva creduto che la rivoluzione avrebbe trionfato, dapprima, in un paese industrializzato; essa ha avuto luogo, invece, in un paese agricolo per eccellenza. L’attenzione dei marxisti si è rivolta all’analisi delle contraddizioni capitaliste, al modo di conquistare il potere, alla descrizione della società comunista, onde dare direttive alle forze attive del partito, un ideale ai proletari. La tappa intermedia, quella del socialismo, è stata trascurata, e il suo studio, specialmente sul piano delle istituzioni e del diritto, è stato negletto. Lo sviluppo del diritto sovietico, dal 1917, comprende due fasi principali. La prima va dalla rivoluzione di ottobre del 1917 al 1936: è il periodo di edificazione del socialismo. Il secondo periodo, dal 1936 al 1985, avrebbe dovuto essere quello di marcia verso il comunismo, ma è stato piuttosto un periodo di stagnazione. Dallo stato borghese allo stato socialista: La prima fase della storia del diritto sovietico si divide a sua volta in tre periodi: il periodo detto del comunismo rivoluzionario (1917-1921), il periodo della Nuova Politica Economica (1921-1928), il periodo della completa collettivizzazione dei beni produttivi (1928-1936). Periodo del comunismo rivoluzionario: il periodo del comunismo rivoluzionario, o del comunismo di guerra, va dalla rivoluzione di ottobre alla fine della guerra civile e al trionfo definitivo del partito comunista (bolscevico) in Russia, nel 1921. La Russia è in preda alla guerra civile ed esterna, la sua disorganizzazione è totale. L’essenziale per i bolscevichi è vincere i nemici, mantenersi al potere, ristabilire la pace. Apparentemente, l’opera compiuta durante il periodo del comunismo rivoluzionario manca di realismo. Sembra che si voglia, immediatamente, costruire una società comunista, bruciando la tappa del socialismo prevista da Marx. La Chiesa è separata dallo Stato, ed è promulgato un codice di matrimonio; la terra, le miniere, gli stabilimenti industriali di qualche importanza, le banche, sono nazionalizzati, il commercio privato è vietato. La moneta stessa sembra sul punto di scomparire, e un sistema di ripartizione dei prodotti sembra sul punto di sostituire il gioco dei contratti. La successione ereditaria è soppressa. Si diffida dei giuristi e i vecchi tribunali e la procedura sono aboliti. I nuovi tribunali, che vengono insediati, sono invitati a giudicare, al di fuori di ogni procedura formalista, secondo la coscienza rivoluzionaria, il
caratterizzato dalla spietata liquidazione dei kulaky e dalla completa collettivizzazione dell’agricoltura, contadini essendo invitati a raggruppare le loro aziende in cooperative agricole, dette kolhozy. Con questa collettivizzazione dell’agricoltura, l’URSS ha realizzato l’infrastruttura economica voluta dalla dottrina marxista. Tutti i beni e i mezzi di prodizione sono stati nell’URSS collettivizzati; se non appartengono alla Nazione o allo Stato, appartengono a cooperative che li sfruttano secondo un piano preparato dai dirigenti e approvato dal Parlamento sovietico. Il commercio, dopo il 1935, è stato statalizzato nelle città; nelle campagne, è gestito principalmente da cooperative. Ogni commercio è vietato ai privati; commerciare costituisce il delitto di speculazione. La proprietà privata dei beni è stata ribattezzata “proprietà personale” per indicare chiaramente che, nella misura in cui è consentita, deve servire a soddisfare i bisogni personali del proprietario, e non può essere utilizzata per trarne un reddito. Il periodo dei piani quinquennali è caratterizzato da un rafforzamento dello Stato, le cui funzioni sono accresciute per lo sviluppo dell’autorità, della disciplina e della coazione in tutte le forme, per l’affermazione sempre più netta del principio di legalità socialista. I codici promulgati nel periodo della NEP resteranno in vigore ancora per trent’anni. Il bilancio di vent’anni di sforzi è redatto nel dicembre 1936, allorché una nuova Costituzione si presenta come un bollettino di vittoria: lo sfruttamento dell’uomo da parte dell’uomo è cessato nell’URSS, le forze produttive sono state messe a disposizione della collettività e son sfruttate nell’interesse di tutti; uno Stato multinazionale ha risolto il conflitto tra nazionalità, uno Stato ed un diritto socialista sono stati edificati per la prima volta nel mondo: la via è aperta ad un progresso ulteriore ed alla realizzazione del comunismo. Quindi, si è superato lo stadio della dittatura del proletariato ma rimane uno Stato che è lungi dal dissolversi, è più forte e potente che mai e, del pari, il diritto sovietico non è affatto si è spento. Dal 1936 ad oggi pochi progressi sono stati fatti verso la realizzazione di una società comunista. Si sono tentate molteplici sperimentazioni, particolarmente in vista di una migliore gestione dell’economia collettivizzata dal paese, ma non si è pervenuti a creare la società libera e prospera che si era sperato di veder fiorire. Di fatto c’è stato un ristagno. Paesi come la Cina, la Corea del Nord, il Vietnam e Cuba si sono ispirati al suo modello. L’URSS ha partecipato alla conquista dello spazio ed è divenuta una potenza nucleare di prim’ordine, ma la situazione interna non ha seguito la stessa strada. Sono stati realizzati progressi in certi campi: in particolare in materia di istruzione e di sanità. Sul piano politico e sul piano economico, invece, non si può fare altro che registrare una grande delusione. Sul piano politico, la liquidazione delle classi favorite non è stata seguita dalla consegna del potere al popolo. In mancanza di qualsiasi tradizione democratica lo si è affidato al partito comunista, che si pensava radunasse i cittadini illuminati; e il partito comunista, sottoposto ad un principio detto di centralismo democratico, non ha fatto altro che registrare la volontà tirannica del suo ufficio politico e di un onnipotente segretario generale. Le assemblee di cittadini eletti ai diversi gradi dell’organizzazione politica non hanno svolto l’importante ruolo che il nome stesso dello Stato sembrava attribuire loro; di fatto sono state sottoposte al partito comunista, che le inquadrava e del quale nessuno osava contestare le decisioni. Il Soviet supremo dell’URSS non ha fatto altro che votare, sempre all’unanimità, le leggi che gli venivano presentate da n governo che si confondeva, in larga misura, con le sfere dirigenziali del partito comunista. Ogni parvenza di democrazia è così scomparsa nell’indifferenza dei cittadini, essendo questi chiamati soltanto a venire a ratificare, in elezioni prive di sorprese, la scelta di candidati designati dal partito. Dopo la morte di Stalin nel
1953 una certa dose di collegialità è stata allora ammessa, a limitazione del potere assoluto che il segretario generale aveva esercitato fino ad allora. Tuttavia, non si è verificato alcun cambiamento profondo: l’URSS è rimasta governata da un gruppo molto ristretto di uomini, che dirigeva il partito comunista, senza alcun contatto con il popolo, abituato dal regime zarista a vedersi ignorato dai suoi padroni. Un tentativo coraggioso è stato fatto quando uno dei successori di Stalin, Kruscev, ha denunciato questi abusi; allora si è potuto pensare che fosse sul punto di essere istituito un regime più attento ai diritti dell’uomo. Tuttavia, non è stato fatto nulla per istituire qualche contro-potere che offrisse una garanzia ai cittadini. Era pur sempre pericoloso criticare il partito comunista e i suoi dirigenti; l’assenza totale di un’opposizione e di una stampa e di mass media liberi ha permesso di perpetuare un regime di arbitrio troppo spesso incline alla menzogna. In questo senso si può dire che ci sia stato un ristagno: la nuova Costituzione del 1977 non aveva nessun progresso sostanziale rispetto a quella del 1936. Il merito al quale possono aspirare i regimi totalitari è l’efficienza. Il regime sovietico ne ha fatto sfoggio in certi settori privilegiati: specialmente in quello delle forze armate e della conquista dello spazio. Questi settori, tuttavia, non rappresentano che un’eccezione. Collettivizzare i beni di produzione, come è stato fatto nell’URSS, era un’impresa audace. La dottrina marxista lo preconizzava ma non diceva come i beni collettivizzati dovessero venire gestiti. Questo problema, a livello dell’URSS, si è rivelato di un’estrema difficoltà. La dottrina marxista esigeva che i beni di produzione fossero collettivizzati, ma non diceva come sarebbe stato fissato il compito di ogni impresa, come i suoi dirigenti sarebbero stati designati, quale dose di libertà sarebbe stata concessa alle imprese collettivizzate nella gestione dei loro beni. Il potere sovietico in queste condizioni non ha potuto fare altro che impegnarsi in un processo continuo di sperimentazione, ricorrendo a metodi nuovi quando quelli ai quali si era in un primo tempo fatto ricorso si rivelavano inadeguati e perversi. Le esperienze che sono state fatte non hanno creato né il clima sociale, né l’abbondanza che erano le condizioni richieste per l’avvento di una società comunista. Non ci si è avvicinati a un regime in cui lo Stato non avrebbe dovuto più intervenire, e in cui avrebbe regnato l’abbondanza. Il periodo della perestroika I capi politici dell’Unione Sovietica che sono succeduti a Stalin non hanno messo in opera le riforme che avrebbero posto fine a questo periodo di ristagno. Le cose sono cambiate con l’arrivo al potere di Gorbacev, eletto segretario generale del partito comunista nel 1985. La ristrutturazione dell’URSS doveva comportare tre risvolti. La necessità prioritaria appariva quella di riorganizzare tutta l’economia sovietica, in modo da instillare alle imprese di qualsiasi tipo uno spirito nuovo di iniziativa e di responsabilità e di rivalutare l’idea di profitto. La ristrutturazione economica supponeva una ristrutturazione politica, che avrebbe istituito accanto al partito comunista un contro-potere costituito da assemblee liberamente elette dai cittadini: è apparso il multipartitismo. Ma se la Costituzione è stata modificata, e non riconosceva più un posto preponderante al partito comunista, la Nomenklatura conservava tutto il suo potere. Si è voluto ridare la parola ai cittadini, che ne erano stati privati troppo a lungo era giunto il tempo di dare il potere a tutto il popolo, secondo la formula che già Kruscev aveva proposto, dal 1961. Ma perché i cittadini possano ritrovare il potere occorreva permettere loro di essere correttamente informati e illuminati, rinunciando alle pratiche di censura e di menzogna delle quali i governi avevano raccolto l’eredità in una lunga tradizione della Russia. Gorbacev stesso aveva previsto che sarebbero stati necessari minimo quindici anni per vederne produrre gli effetti.
