Diritto dell'India, Diritto Comparato | Sintesi del corso di Diritto Comparato

IL DIRITTO DELL’INDIA

Il diritto indu non è il diritto dell’India ma è il diritto della comunità che, in India e in altri paesi del

Sud-est asiatico o in Africa, aderisce all’induismo.

L’induismo corrisponde ad una concezione del ondo e del modo in cui gli uomini debbono

comportarsi. Esso raccomanda ai suoi fedeli un certo modo di vivere, legato alla loro posizione

sociale, e i suoi precetti assumono il ruolo che in altre società è devoluto alle regole giuridiche.

IL DIRITTO DELLA COMUITA’ INDU

I <<SASTRA>>. Per l’induismo, tutto quanto l’universo è Dio: tutti sono particelle di divinità, la cui

essenza è simile e si presentano sotto aspetti diversi; tra le diverse creature c’è una gerarchia. Gli

uomini sono segnati dalla categoria sociale a cui appartengono per nascita. Ogni categoria di

uomini beneficia di diritti e si trova vincolata ad obblighi specifici.

I sastra (scienze) sono regole rivolte al comportamento degli uomini e sono distribuite in 3 generi:

Il dharma-sastra indica le regole della vita morale, finalizzate alla beatitudine eterna; si

impone ai brahamani.

L’artha-sastra è la scienza dell’utile e della politica, e insegna all’uomo l’arte di arricchirsi e

al principe l’arte di governare; interessa i dirigenti e i commercianti.

Il kama-sastra sviluppa le regole relative al corpo, intese a procurare una vita lunga e

gradevole.

Tutte e tre non si impongono allo stesso modo. Le regole del kama sono comuni a tutti gli uomini e

a tutte le donne, mentre le regole del dharma e dell’artha si applicano solo alle persone che sono

esposte ad esse. Le donne sono dispensate dai rigori del dharma; sono generalmente esonerate

dalle regole dell’artha fino a quando non si dedichino alle attività che le implichino.

IL DHARMA. Esso è fondato sulla credenza che esiste un ordine nell’universo, inerente alla natura

delle cose, che l’uomo non deve turbare; indica le leggi morali che bisogna seguire per evitare

lesioni di quest’ordine o per ristabilirlo. Non distingue tra doveri religiosi e obblighi propriamente

giuridici.

Esso è imperniato sull’idea di doveri, non su quella di diritti; insegna a ciascuno come deve

comportarsi se intende essere un uomo buono e se si preoccupa dell’aldilà. I doveri variano

secondo la casta, il sesso e la fase della vita. La credenza nella metempsicosi spinge gli uomini a

conformarvisi.

La sua autorità deriva dalla venerazione nutrita per coloro che ne hanno espresso i comandamenti.

I primi scritti relativi al dharma appaiono nel VI sec a.C. e portano il nome di dharmasastra: erano

raccolte di massime trasmesse oralmente. La più celebre raccolta è quella di Gautama.

I dharmasastra sono circa 100 e per conoscere il dharma è necessario considerare il loro insieme.

I trattati che fanno seguito ai dharmasastra, oltre che essere scritti in distici facili da mandare a

memoria, non sono opere ripetitive ( società pastorale, agricola, commerciante).

La fonte dei dharmasastra si è esaurita nel VI secolo, epoca nella quale sono comparsi i nibandha:

essi hanno il compito di chiarire il significato oscuro dei dharmasastra e di risolvere le sue

contraddizioni.

Nel tempo sono apparsi due nibandha principali: il Dayabhaga, la cui scuola prevale nel Bengala e

nell’Assam; il Mitaksara, la cui scuola prevale nel resto dell’India.

La vita non può essere regolata esclusivamente dal dhama, che ammette la consuetudine sia

contra legem che quella praeter legem. I dharmasastra affermano che, se in un certo ambito è

radicata una consuetudine, si deve applicare la consuetudine. Tuttavia nei rapporti tra persone

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IL DIRITTO DELL’INDIA

Il diritto indu non è il diritto dell’India ma è il diritto della comunità che, in India e in altri paesi del Sud-est asiatico o in Africa, aderisce all’induismo. L’induismo corrisponde ad una concezione del ondo e del modo in cui gli uomini debbono comportarsi. Esso raccomanda ai suoi fedeli un certo modo di vivere, legato alla loro posizione sociale, e i suoi precetti assumono il ruolo che in altre società è devoluto alle regole giuridiche. IL DIRITTO DELLA COMUITA’ INDU I <>. Per l’induismo, tutto quanto l’universo è Dio: tutti sono particelle di divinità, la cui essenza è simile e si presentano sotto aspetti diversi; tra le diverse creature c’è una gerarchia. Gli uomini sono segnati dalla categoria sociale a cui appartengono per nascita. Ogni categoria di uomini beneficia di diritti e si trova vincolata ad obblighi specifici. I sastra (scienze) sono regole rivolte al comportamento degli uomini e sono distribuite in 3 generi:  Il dharma-sastra indica le regole della vita morale, finalizzate alla beatitudine eterna; si impone ai brahamani.  L’ artha-sastra è la scienza dell’utile e della politica, e insegna all’uomo l’arte di arricchirsi e al principe l’arte di governare; interessa i dirigenti e i commercianti.  Il kama-sastra sviluppa le regole relative al corpo, intese a procurare una vita lunga e gradevole. Tutte e tre non si impongono allo stesso modo. Le regole del kama sono comuni a tutti gli uomini e a tutte le donne, mentre le regole del dharma e dell’artha si applicano solo alle persone che sono esposte ad esse. Le donne sono dispensate dai rigori del dharma; sono generalmente esonerate dalle regole dell’artha fino a quando non si dedichino alle attività che le implichino. IL DHARMA. Esso è fondato sulla credenza che esiste un ordine nell’universo, inerente alla natura delle cose, che l’uomo non deve turbare; indica le leggi morali che bisogna seguire per evitare lesioni di quest’ordine o per ristabilirlo. Non distingue tra doveri religiosi e obblighi propriamente giuridici. Esso è imperniato sull’idea di doveri, non su quella di diritti; insegna a ciascuno come deve comportarsi se intende essere un uomo buono e se si preoccupa dell’aldilà. I doveri variano secondo la casta, il sesso e la fase della vita. La credenza nella metempsicosi spinge gli uomini a conformarvisi. La sua autorità deriva dalla venerazione nutrita per coloro che ne hanno espresso i comandamenti. I primi scritti relativi al dharma appaiono nel VI sec a.C. e portano il nome di dharmasastra: erano raccolte di massime trasmesse oralmente. La più celebre raccolta è quella di Gautama. I dharmasastra sono circa 100 e per conoscere il dharma è necessario considerare il loro insieme. I trattati che fanno seguito ai dharmasastra, oltre che essere scritti in distici facili da mandare a memoria, non sono opere ripetitive ( società pastorale, agricola, commerciante). La fonte dei dharmasastra si è esaurita nel VI secolo, epoca nella quale sono comparsi i nibandha: essi hanno il compito di chiarire il significato oscuro dei dharmasastra e di risolvere le sue contraddizioni. Nel tempo sono apparsi due nibandha principali: il Dayabhaga, la cui scuola prevale nel Bengala e nell’Assam; il Mitaksara, la cui scuola prevale nel resto dell’India. La vita non può essere regolata esclusivamente dal dhama, che ammette la consuetudine sia contra legem che quella praeter legem. I dharmasastra affermano che, se in un certo ambito è radicata una consuetudine, si deve applicare la consuetudine. Tuttavia nei rapporti tra persone

non soggette ad una medesima consuetudine si applica il dharmasastra. Esso solo ha una veste di diritto comune. È anche permesso alle parti soggette ad una medesima consuetudine di scegliere la soluzione offerta dai sastra. La religione indu non è un insieme di dogmi, ma un mezzo di salvezza che viene offerto seguendo itinerari diversi. Quando la consuetudine è muta, bisogna creare la soluzione nei dharmasastra. Se la soluzione, anche qui manca, si fa appello alla ragione e all’equità. Gli stessi dharmasastra invitano l’individuo a agire e il giudice a decidere secondo giustizia/ equità/coscienza se non si impone loro alcuna regola di stretto diritto. Per quanto riguarda il paese tamil, però, all’estremità meridionale della penisola indiana, il diritto è tutto consuetudinario. La consuetudine è stata volutamente conservata in forma orale. Il dharma chiede che si obbedisca agli ordini legittimi del principe ma le legislazioni e ordini del principe non possono avere alcuna influenza sul dharma. LEGISLAZIONE E GIURISPRUNDENZA. Il principe può legiferare; l’arte del governo e le istituzioni di diritto pubblico dipendono dll’artha. La giurisprudenza fu inesistente fino all’istituzione dei tribunali europei. La giustizia era essenzialmente orale. LA DOMINAZIONE MUSULMANA. L’incursione musulmana ha preso inizio nel VIII nel Sind e si radicherà nel XVI. Essa ha avuto un doppio effetto: un arretramento del diritto indù e la penetrazione del diritto musulmano. Nelle regioni in cui si era impiantata la supremazia musulmana, il diritto islamico ha sostituito il diritto indù nel compito di diritto ufficiale, ma era applicato al diritto delle persone. Il contenzioso tra indù e musulmani veniva sottoposto ai tribunali ufficiali. Da essi però gli indù hanno preso alcuni istituti come il testamento. In alcune regioni le vecchie tradizioni sono state conservate, ma nel 1937 con il Muslim Personal Law Application Act, l’Assemblea legislativa centrale ha assoggettato tutti i musulmani al diritto dettato dalla loro religione. Nonostante ciò gli indù di religione musulmana hanno continuato a seguire le consuetudini anteriori. Oggi il diritto islamico fa parte del corpo del diritto dell’India. LA DOMINAZIONE BRITANNICA. La conquista britannica è avvenuta durante il XVIII. I britannici non tentarono di imporre ai loro nuovi sudditi il diritto inglese, ma sotto la loro amministrazione settori sempre più importanti della vita sociale sono stati sottoposti ad un diritto di influenza inglese, applicabile a tutti gli abitanti dell’India, senza riguardo alla loro religione. Diritto indù e diritto islamico sono stati trattati come leggi d’eccezione. Per via della natura, del contenuto dei dharmasastra e della lingua gli inglesi si trovarono disorientati e progettarono una codificazione. In attesa che essa fosse compiuta, si decise che i giudici avrebbero utilizzato esperti in lettere sanscrite, ossia i pundit, che avrebbero loro indicato, sulla base dei dharmasastra e dei nibandha, la soluzione applicabile alla controversia. Così il ruolo del giudice fino al 186° fu quello di conferire forza esecutiva alla decisione che i pundit indicavano come quella che doveva essere adottata nella controversia. I pundit però sono stati accusati di aver mal interpretato i testi di diritto indù e di aver commesso falsi: non si poteva trarre dai soli libri sacri la soluzione delle controversie ma era necessario fare ricorso alle consuetudini e all’equità.

Nonostante tutto fu trovato un compromesso: il codice indù fu scisso in più leggi, indipendenti l’una dall’altra ma si lasciò da parte il settore relativo alla comunione familiare. La prima legge votata fu quella relativa al matrimonio e al divorzio: la casta non è più un impedimento; la poligamia è abolita; il divorzio è ammesso ma deve essere pronunciato da un tribunale. La legge vuole che il matrimonio venga celebrato secondo le consuetudini delle parti. Nel 1956 vengono introdotte altre leggi:  The hindu minority and guardianship act: fissa la maggiore età a 18 anni.  The hindu adoption and maintenance act: conserva una sola forma di filiazione legittima (prima erano 6), una di filiazione naturale e una forma di adozione. Prima la donna non aveva il diritto di adottare ma questa legge gliene riconosce il diritto.  The hindu succession act: la distinzione tra la posizione successoria della donna e dell’uomo rimane. Per la successione della donna rimane solo la distinzione basata sull’origine dei beni. Se mancano eredi di primo grado i beni provenienti dai genitori della donna sono trasmessi agli eredi di questi genitori e in mancanza allo Stato. DIRITTO INDÙ O DIRITTO DELL’INDIA. Il diritto indù modificato si applica solo alla popolazione di religione induista o ad essa apparentata. È stato previsto dalla Costituzione l’elaborazione di un codice civile comune a tutti i cittadini indiani, siano essi indù, cristiani, musulmani ecc.. Nulla però si è potuto fare in questo senso per via dell’opposizione dei capi religiosi musulmani. IL DIRITTO MODERNO DELL’INDIA All’inizio il diritto indù, basato sui precetti della religione induista, era il diritto comune di tutta l’India. Successivamente si è sviluppato un diritto di applicazione inglese chiamato diritto indiano. Questo diritto, che è il nuovo diritto comune dell’India, regge tutte le aree, fatta eccezione per il diritto delle persone. Sotto la dominazione britannica si è imposta in India la costituzione di un diritto territoriale “ lex loci ”. Nelle Presidency Towns (Bombay, Calcutta e Madras), dove si concentrava l’amministrazione inglese, furono create corti giudiziarie che dovevano applicare il diritto inglese. Esso però si applicava soltanto quando venivano a mancare regolamenti (emanati da autorità locali) ed era applicabile solo nella misura in cui ciò appariva possibile nell’ambiente indiano. La competenza di queste corti in origine si estendeva solo alle liti in cui si trovasse coinvolto un inglese o quella in cui tale competenza fosse formalmente ammessa di litiganti. Quando nel 1971 la competenza delle corti inglesi fu estesa a tutti i giudizi, si stabilì che, per le controversie private che concernevano musulmani o indù, la corte avrebbe deciso, secondo i casi, sulla base del diritto islamico o indù. Nei territori diversi dalle Capitali, le corti ivi istituite non erano inglesi ma corti della Compagnia delle Indie. Qui non si sentiva il bisogno di applicare il diritto inglese. Il governatore generale Warren Hastings nel 1772 elaborò un piano secondo il quale, in materia di usi e istituti legati alla religione, si sarebbero applicate le regole del diritto indù o musulmano; nelle altre materie bisognava decidere secondi i principi della giustizia, dell’equità e della coscienza. Questa formula si trova in un regolamento del 1781 che creò due corti superiori: una in materia civile, l’altra in materia penale-> Indian high courts act 1861. Questa formula fu concepita perché il diritto inglese era di difficile applicazione in quei territori. Con il Charter act 1833 si apre il periodo della codificazione. In Inghilterra esso designa l’operazione che consiste nel mettere per iscritto l’insieme delle regole del diritto: quelle non scritte, quelle che figurano in un dato testo o che si estraggono dalle decisioni giudiziarie.

Una prima “law commission”, presieduta da Lord Macauley, prevedeva l’elaborazione di 3 codici: uno per esporre le regole del diritto islamico, uno per esporre le regole del diritto indù, un altro per esporre le regole del diritto territoriale, applicabile in tutti i casi in cui non si potesse dar corso al diritto indù o musulmano. Così, per quando riguarda il lex loci, si cominciò dal diritto penale. Si voleva creare un codice indipendente da ogni sistema già esistente. Ma il codice penale del 1860 apparve come un codice basato sulla common law-> Esso non fu promulgato. Nemmeno i codici riguardanti il diritto musulmano e quello indù videro luce. In seguito alla rivolta dei sepoy del 1857, l’India fu posta sotto l’autorità diretta della Corona: furono adottati un codice di procedura civile (1859), un codice penale (1860), un codice di procedura penale (1861). Nel 1861 l’amministrazione giudiziaria fu riformata: i giudici dovevano avere uno statuto professionale, essere formati e istruiti nel common law. Gli avvocati ricercavano il precedente. Così, se apparentemente si basavano sui codici anglo-indiani, in realtà essi applicavano la common law. I codici e leggi dati all’India sono fondati sul diritto inglese ma hanno anche preso a prestito alcune da altre fonti (codice penale: influenza codice penale francese e della Louisiana). I codici anglo-indiani si utilizzano come si utilizza il materiale legislativo nei paesi di common law. La regola del precedente è ammessa e le è stato attribuito carattere ufficiale. La distinzione tra common law ed equity non esiste in India. Per quanto riguarda il trust, per il giurista indiano, anche se la proprietà appartiene al trustee, il beneficiario del trust è ugualmente titolare di un vero diritto. La Costituzione del 1950 ha affermato che le leggi anteriori rimangono in vigore. La Corte Suprema ha decisolo solo nel 1954 che la legge in vigore prima della Costituzione non potrà più essere valida in seguito, se il suo contenuto è incompatibile con lo statuto di Stato indipendente, che compete all’India. Il Governo indiano ha fatto un inventario di leggi inglesi e a ha deciso di conservarne 150. Le leggi vengono votate da un lato dal parlamento centrale (Camera popolare e Consiglio degli Stati), dall’altra dalle Assemblee legislative dei 25 Stati che compongono l’Unione indiana. La Costituzione determina le materie che spettano al parlamento centrale e quali alle assemblee degli Stati. le materie che non configurano in nessuna lista appartengono al parlamento centrale. C’è poi una lista comune: quando uno solo degli organi ha esercitato il suo potere si applica la sua legge; se entrambi hanno esercitato il potere, si applica quella dello Stato; in caso di conflitto prevale la posizione del parlamento centrale. Sebbene gli Stati abbiano una propria sfera legislativa, il loro potere si svuota quando il parlamento decide di entrare in gioco. Questa tendenza è accentuata per effetto delle convenzioni internazionali firmate dall’India. Gli Stati che costituiscono l’Unione non hanno personalità internazionale; solo l’Unione firma le convenzioni. Il primo carattere originale, rispetto al diritto inglese, si manifesta nel diritto costituzionale dell’India. Dopo l’indipendenza gli Stati sono stati riconosciuti su base linguistica, sì che ogni Stato ha la propria identità e la propria lingua ufficiale. Importanti prerogative sono state riconosciute alle autorità federali, che possono intervenire quando il governo di uno Stato non è in grado di funzionare in modo conforme alla Costituzione: l’intervento consiste nel revocare il governo in carica e nello sciogliere l’Assemblea dello Stato. Di questo potere però se n’è avvalso l’Unione per deporre governi che erano diretti da un partito diverso da quello del governo dell’Unione.

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