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E. Conte
DIRITTO COMUNE
1.Per una storia del diritto medievale nel XXI secolo
Firenze 1952: fra rinnovamento e conservazione
Nel settembre del 1952, durante la riunione fiorentina è forte l’esigenza di rilanciare gli studi di diritto romano, soprattutto in riferimento alla Germania post-nazista. Tale riunione si svolge nei termini di rinnovamento nella conservazione, proseguendo nel solco della tradizione scientifica. Si richiede a Genzmer, specialista di medioevo ed esperto delle opere dei glossatori di esporre una relazione sullo stato attuale degli studi e degli strumenti di lavoro relativi al destino del diritto romano dopo la caduta dell’Impero. Genzmer sottolinea la frammentarietà degli studi sino ad allora posti in essere e propone come soluzione una conciliazione della tradizione storiografica con il rinnovamento. Propone infatti di rinnovare con una nuova edizione ampliata e approfondita, la storia (Geschichte) di Friedrich Carl von Savigny.
Ritornare a Savigny e alle origini della scuola storica Genzmer proponeva un ritorno alle origini. La Storia di Savigny sembrava un modello che poteva essere migliorato ma doveva conservare le sue linee fondamentali. Non si intende tuttavia la dipendenza della storiografia giuridica da Savigny (perché si dovesse partire proprio da lui) se non si tiene presente la dipendenza che legò ricerca storica e costruzione dogmatica all’interno del lavoro di Savigny. Savigny rifiutò il razionalismo giusnaturalistico, nel primo ottocento i tempi imponevano la creazione di un sistema di diritto privato tale da favorire lo sviluppo economico degli stati in cui la Germania era divisa. Savigny rifiuta il modello francese e propone alla nazione tedesca una serie di concetti che attualizzano gli studi privatistici romani per renderli funzionali alla società liberale dell’ottocento. Conciliare il diritto romano col diritto tedesco non poteva apparire naturale, ed ecco perché i 50 anni impiegati da Savigny per creare la sua opera possono essere intesi come espressione del tentativo di integrare la dogmatica basata sul digesto nella metodologia che Savigny (negli istituti nuovi) andava imponendo ai giuristi del suo tempo. Il medioevo era il periodo del trionfo della Germania su tutta l’Europa, dunque una grande storia del diritto romano nel medioevo poteva fornire una giustificazione storica per l’operazione di Savigny. Il diritto assume un’immagine razionale grazie alla centralità della scienza giuridica e dei giuristi accademici. La storia di Savigny è una storia della scienza giuridica, di natura letteraria prima che istituzionale. Questa scelta di savigny aveva lo scopo politico di proporre alla nazione tedesca divisa un diritto privato unificato ancora prima di raggiungere l’unità politica.
L’età dell’oro del diritto romano La storia di Savigny era destinata a suscitare entusiasti e critiche. Entusiasti furono i professori di diritto romano. Il successo tedesco della scuola storica supera i confini e arriva anche in Italia, in cui gli studi e gli insegnamenti di diritto romano divengono fondamentali. Da una parte si fanno ricerche filologiche sui testi antichi e medievali, dall’altra si sciolgono dalla storia gli istituti giuridici romani. Nascono i corsi quindi di storia, istituzioni e corso avanzato di diritto romano. Il prolificare di cattedre e libri segna l’età dell’oro del diritto romano. Secondo Salvatore Riccobono (presidente onorario della riunione fiorentina nato nel 1864) nella sua forma giustinianea il diritto romano era stato consegnato intatto nelle mani dell’Europa medievale ed intatto era rimasto sino al
mondo moderno e contemporaneo per servire i giuristi del futuro. Il medioevo svolge funzione di tramite.
La reazione a Savigny: I Germanisti Savigny andò incontro anche a forti critiche, frutto della tensione politica verso la costruzione di uno stato nazionale, che in Germania significò identità storica del popolo e della sua cultura. Jacob Grimm (raccoglitore di favole e giurista) era vicino agli allievi e collaboratori di Savigny. Egli avviò una raccolta di testi giuridici che scaturivano dalla pratica, in lingua tedesca e che riflettevano lo spirito giuridico del popolo così come le fiabe. A Puchta si deve la nascita della giurisprudenza dei concetti, nel suo libro sulla consuetudine avanza alcune considerazioni sulla differenza tra storicità dell’antico e quella del medioevo. Lui ritiene possibile una ricostruzione sistematica del diritto romano perché concluso e distante dal presente. Non riteneva possibile tale operazione per il diritto medievale che ritiene a fondamento del nuovo diritto. Il medioevo non è concluso, è vivo e al centro del diritto dell’epoca. E’ un atteggiamento romantico nazionalistico che fa maturare un’idea del medioevo diversa da quella di Savigny (transito). Per Puchta il medioevo è protagonista della storia europea, della formazione dei popoli e dei diritti. È necessario guardare al medioevo per cercare la storia delle istituzioni nazionali nel 1828 Albrecht pubblica un libro sulla Gewere sfidando Savigny ed il diritto romano. La Gewere è la controfigura germanica del possesso capace di fondare la legittimità di ogni tipo di diritto: reale, di credito di carattere pubblico. Savigny invece proponeva di restaurare l’istituto del possesso nelle sue linee romane come esercizio di fatto di diritti che rispecchiano la proprietà o altri diritti reali. Albrecht fonda così la corrente germanistica della scuola storica, determinando una divisione delle materie. Ai romanisti il diritto privato, ai germanisti il pubblico.
Dalla storia del diritto germanico alla storia del diritto italiano L’influenza dei germanisti fu determinante sul piano dell’interpretazione storica nel campo del diritto pubblico. Gli stessi romanisti ritenevano conclusa l’esperienza del diritto pubblico romano e lasciarono volentieri al medioevo il merito di aver costituito le strutture pubblicistiche che regolavano la gestione dei poteri pubblici. In particolare l’istituto del feudo era la chiave per comprendere l’evoluzione del diritto pubblico. Anche in Italia nella seconda metà dell’Ottocento nascono le cattedre di storia del diritto italiano, contrapposto al diritto di storia del diritto romano. Il termine italiano sembrava rispecchiare (nella mancanza di unità che accompagna l’Italia per tutto il medioevo) il fatto che gli italiani nel medioevo avessero un diritto nazionale che li accomunava come popolo.
Francesco Calasso e il problema storico del diritto comune Si levano in Italia alcune voci per criticare le incongruenze che derivano dall’applicazione all’Italia degli schemi che si erano affermati in Germania. Nel 1888 Brandileone ha la cattedra di Storia del diritto Italiano a Parma e mira a superare l’innaturale separazione fra scienza giuridica (romanistica)ed esperienza giuridica vissuta (italiana o germanistica) definendo gli studi medievali strumenti efficaci per la trasformazione della pratica. L’idea di Brandileone viene ripresa da Calasso (allievo). Calasso ripensa la storia del diritto italiano intorno ad un centro nuovo, l’età del diritto comune. Poiché però il diritto comune era considerato terreno di lavoro dei professori di diritto romano mentre Calasso era docente di Storia del diritto Italiano dovette studiare a fondo la tradizione storiografica giungendo a criticare l’assetto della disciplina basato sulla alterità tra diritto romano e diritto germanico, che opponeva la dottrina medievale alla pratica. Calasso individuava nell’innaturale divisione tedesca dei romanisti dai germanisti una delle cause principali della mancanza di storicità che si osserva nella storia giuridica. Egli rifiuta la metodologia fondata sui tre fattori storici: romano, germanico, canonico. E osserva come da ciò sia derivata la sottovalutazione più assoluta del diritto comune del Medioevo.
Nuovi testi e nuove dottrine per una società che cambia Altra novità introdotta dalle scuole giuridiche del XII secolo fu la stabilizzazione del testo normativo. Dopo secoli durante i quali le norme scritte erano tramandate in maniera fluida e diseguale , con la renovatio dei libri giustinianei si tornano a compilare libri dal testo uniforme, uguale in tutte le copie. Sarà la scuola a risolvere le antinomie. Questa stabilizzazione del testo è premessa indispensabile perché possa svilupparsi una scientia del diritto medievale. È questo il compito dei glossatori. Anche il diritto canonico dopo pochi anni si diede un testo stabile, il decreto di Graziano. Così sia il diritto laico sia quello ecclesiastico nascono come scienze stabilizzando e delimitando i propri testi di lavoro. Le norme giuridiche possono trovarsi soltanto dentro il testo. Dentro il testo il giurista troverà la soluzione dei problemi della pratica. Il diritto comune si edifica quindi su queste due compilazioni stabili. Tali opere forniscono argumenta alla pratica incanalata nel sistema processuale romano canonico fondato sul confronto fra le ragioni delle parti. Vengono così risolti i problemi attinenti alla servitù della gleba e all’attribuzione dei diritti alle cose inanimate (v es. pp 39-40 con rinvio al capitolo V)
Per una storia del diritto medievale nel XXI secolo La storia del diritto è stata per due secoli centrata sul medioevo, oggi però gli storici del diritto preferiscono concentrarsi sui secoli a noi più vicini, interessati di più alla storia moderna e contemporanea. Ad esempio Momigliano nel 1966 ritenne di poter affermare che in quell’anno si sarebbe celebrata la fine della storia del diritto come branca autonoma della ricerca storica. Tuttavia gli storici del diritto non sono scomparsi e poiché il diritto non è una tecnica fredda e isolata non ci si può occupare di esso senza conoscerne la grammatica fondamentale. Abbiamo bisogno di più storia e di più diritto per poter continuare a scrivere la storia del diritto.
2. L’istituzione del testo giuridico tra XI e XII secolo
Il Corpus iuris civile di Giustiniano è protagonista di questa storia. La sua ricomparsa nel XII sec non fu solo una fortunata riscoperta ma anche una faticosa costruzione. Era necessario fondare un nuovo diritto adatto al nuovo millennio, stabilizzato e fissato per sempre da un’autorità indiscutibile, la compilazione giustinianea rispondeva a tale scopo.
Storia del diritto e storia del testo giustinianeo Nel XIX e XX secolo inizia a porsi il problema della continuità, relativo alla sopravvivenza del diritto romano per oltre 15 secoli dopo la morte dell’organismo politico che lo aveva prodotto. Paul Vinogradoff definisce il diritto romano medievale come un fantasma sopravvissuto alla scomparsa del corpo nel quale esso per la prima volta vide la luce.
In tale periodo gli stati subiscono una crisi strutturale profonda, ed in un’ottica romantica il diritto è manifestazione dell’identità nazionale ispirata dal diritto romano. Ma al tempo stesso è un periodo di positivismo scientifico, di fondazione filologica degli studi storici. Tema centrale della storiografia dell’epoca è appunto la questione della continuità tra il diritto antico e quello borghese che si andò via via codificando in Europa. Era necessario costruire l’identità storia dei popoli europei ma al tempo stesso era necessaria dal punto di vista positivistico filologico una ricerca e critica storica dei documenti su cui la storia dei diritti europei doveva essere fondata.
Sullo studio delle raccolte medievali gli studiosi (tedeschi) si dividono in 2 fronti:
- chi sostiene la continuità del diritto romano in epoca medievale (stintzing, fitting);
- chi sostiene la discontinuità.
In ogni caso il rinascimento giuridico del XI e XII secolo , che vede nascere la scuola dei glossatori viene inteso dagli studiosi del XIX e XX secolo come una esplosione di novità nella vita giuridico intellettuale del basso medioevo. Calasso, negli anni 30 (1930) rilancia lì immagine della funzione centrale della scienza giuridica come generatrice un sistema articolato ma unico in tutta l’Europa.Oggi l’analisi di tali tema torna ad essere attuale e sembra essere inevitabile l’esigenza di attingere alla storia per comprendere a fondo l’identità delle nostre istituzioni. In sostanza si ripropone il tema dell’alternativa tra continuità e discontinuità, tra eredità classica e rielaborazione evoluzionistica medievale.
Le grandi compilazioni tardo antiche L’eredità del mondo romano al termine dell’età classica è affidata alla compilazione di materiali legislativi e dottrinali. Si tratta di un’epoca cosciente della crisi che vive i cui segni si manifestano anche nella cultura giudica, inducendo i privati a disporre raccolte normative (codici gregoriano ed ermogeniano) gli imperatori controllano il ricorso alle opere giurisprudenziali e vengono lanciate grandi opere di codificazione, pensiamo al codice di Teodosio II nel V e la compilazione di Giustiniano nel VI sec.
Le due grandi codificazioni ebbero sì il merito di consentire la conservazione dei testi romani ma determinarono anche un mutamento del modo di concepire l’esperienza giuridica. Il diritto trova il proprio posto all’interno di un libro e ad è tutto racchiuso all’interno dello stesso. Ad esempio nel digesto la libertà dell’interprete lascia il posto alla rigida disposizione del legislatore. Così anche per la redazione delle novelle di Gisutiniano, posto che il sovrano predispone l’intervento normativo solo qualora avvengano accadimenti nuovi che lo richiedono.
Giovanna Nicolaj ritiene che la novità in Teodosio e Giustiniano sia data dalla volontà di pubblicazione dei codici. La costituzione di un testo ufficiale da diffondere in tutto l’impero, tutelato da ogni intervento esterno volto a modificarne il contenuto- vietate anche le abbreviazioni, la forma esteriore dei libri e la scrittura sono solenni, abbiamo una equiparazione del principe e della legge. Giustiniano è legibus solutus e lex animata in terris, la sua volontà è legge e, al tempo stesso la legge codificata non tollera modificazioni o interpretazioni da parte di autorità inferiori a quella imperiale.
Tuttavia il progetto di Giustiniano composto di due punti leges et arma fallisce sotto il secondo aspetto e tale fallimento coinvolge inesorabilmente anche il primo punto. Giustiniano strappa l’italia ai goti ma dopo poco sovviene l’invasione longobarda. La codificazione rimane come un seme sotto la neve, non è utilizzabile e si ricorre a testi abbreviati e istituti semplificati che vanno a costituire il diritto volgare, diritto distaccato da alcuni principi del diritto classico ma alla portata di una cultura impoverita.
Le leggi barbariche e l’eclissi dell’idea di una legislazione completa e immutabile Il diritto dei regni romano barbarico è duale (visigoti Spagna, burgundi Francia, ostrogoti Italia), lex wisigothorum e lex romana wisigothorum. In realtà secondo conte la duplicità non esprime la necessità di formare testi legislativi attenti alle diverse etnie nel rispetto del principio della personalità del diritto, ma è evidente ad esempio nelle leges dei visigoti che si trattasse di diritti territoriali volgarizzati che dovevano favorire l’integrazione fra popoli diversi. Al tempo stesso le leges romanae non si rivolgevano affatto ai soli sudditi romani. Patria nostra est orbis vester. I sovrani germanici sentono di appartenere al lontano impero d’oriente e tale situazione politica spiega i caratteri delle legislazioni romano barbariche. A differenza delle vecchie codificazioni teodosiana e giustinianea non hanno la pretesa di esaurire le esigenze normative della società in un
sembra limitare la sfera di applicazione solo al clero di Costantinopoli (erano sollevati dal prestare il giuramento di calunni) ma il sovrano estende il disposto a tutti i chierici come voleva il diritto canonico. C’è quindi nuovo rispetto per il testo e rifiuto per l’approssimazione altomedievale ma non c’è una rinascita del modello tardo antico della codificazione. Infatti i gregoriani non ambiscono a riproporre le antiche codificazioni nella forma completa e originale, si tratta di collezioni composte da singoli testi che risultano essere controllati e provengono dall’autorità di concili o dei papi ma l’insieme che producono è ancora specchio dei gusti e delle necessità degli utilizzatori. Questo stile emerge dalla collectio britannica,contiene oltre ai canoni anche brani del digesto,i brani scelti dall’anonimo compilatore venivano scelti trascritti e attribuiti correttamente ma non c’era interesse riguardo al contesto generale da cui erano tratti. la raccolta e l’organizzazione delle norme non viene Ricondotta ad un’autorità legislativa ma rimane affidata alla erudizione e alla perizia degli studiosi. Questo obiettivo sarà raggiunto dalla chiesa solo cento anni dopo gregorio.
Il decretum di graziano dalla fluidità alla stabilizzazione scolastica Le collezioni canoniche si consolidano nel XII secolo quando viene compilato il decretum di graziano considarato l’inizio della codificazione ecclesiastica. In realtà questa non era l’intenzione di graziano, ma fu opera della sua scuola che dopo la sua morte trasformò forma e spirito dell’opera rendendone una codificazione stabilizzata. Ne 95 winroth rivede l’osservazione di Kuttner del 1938 relativa alla versione abbreviata del Decretum di graziano. Kuttner riteneva fosse stata compilata dopo il decretum per alleggerirla, Winroth capì che quella era in realtà la prima stesura dell’opera fatta da Graziano stesso. Quindi quel testo che pareva essere la base stabile e testuale della scienza canonistica era in realtà nato e cresciuto nella fluidità tipica del suo tempo. Graziano quindi proseguì la tradizione dei raccoglitori gregoriani compilando la sua raccolta secondo le necessità che sentiva. Quindi cosa ne determinò la trasformazione? Il fatto che graziano e la sua scuola si installarono a Bologna, città dove fiorisce lo studio dei libri giustinianei basato sulla assoluta stabilità dei testi di Giustiniano.
L’edizione irneriana del corpus iuris e il ritorno alla stabilità del testo L’apparizione dei testi giustinianei sulla scena del diritto è novità radicale, i veri fondatori della nuova scuola di civilisti sono proprio i libri e non gli uomini. Ed è il rinnovamento dei libri, con la riscoperta della loro forza autoritativa il merito principale di Irnerio. Irnerio innanzitutto recupera e sistema le fonti, dando quella edizione medievale del corpus iuris civilis. Irnerio inaugura una nuova scienza laica che si esercita sulle pagine dei libri giustinianei. La figura di Irnerio è posta accanto a quella di graziano ad entrambi si attribuisce il merito di aver apprestato, fornito, recuperato i libri autoritativi sui quali verrà a fondarsi la scuola. Irnerio restituisce ai libri della compilazione giustinianea il loro volto originale, includendo tutti i frammenti di difficile comprensione, di scarsa o nulla utilità pratica, o in contraddizione tra loro. Irnerio abbandona l’ottica dell’utilizzatore, autorizzato a scegliere i testi da considerare e da tralasciare, il testo torna ad avere predominanza sul suo interprete. Si realizza con Irnerio il mito della legislazione completa e perfetta attraverso lo studio dei libri e la divulgazione del contenuto degli stessi nella loro integralità. Fonda così lo studio scientifico del diritto divenendo eroe di una svolta metodologica.
La ricostruzione del testo giustinianeo: il codex L’operazione di renovatio fatta da Irnerio non fu risultato di un colpo di fortuna ma perseguita con cosciente determinazione. Anche se la versione bolognese del digesto potrebbe essere basata su un ritrovamento fortuito, il codex testimonia una ricostruzione laboriosa per renderlo come era stato promulgato da Giustiniano. La ricostruzione del codex parte da versioni epitomate e prosegue con un lavoro di auctio, di aggiunta delle parti mancanti sulla griglia costituita dalle parti già note. Queste aggiunte visibili nei manoscritti più antichi si ritenne fossero dovute al reperimento di un codice completo designato con la X, ma la tesi non soddisfa. Perché sobbarcarsi al lavoro di auctio e non trascrivere l’intero testo come si faceva per il digesto? Perché tale manoscritto non ha lasciato
traccia di sé al contrario delle pandette fiorentine?. Il codex bolognese fu frutto di una ricostruzione laboriosa dei primi glossatori che integrarono le parti manchevoli tentando di raggiungere la forma più vicina all’originale (monumento distrutto non ritrovato integro ma ricostruito con le stesse pietre, non uguale all’originale). Dal codex vengono esclusi gli ultimi 3 libri inclusi nel volumen parvu insieme alle istituzioni e alle novelle perché senza attendere il completamento del lavoro di edizione si formò un’industria del libro scolastico che riproduceva i testi di studio per consentire la diffusione dell’interpretazione d(esegesi) dei primi maestri. Era troppo tardi e invece di riproporre il codex in 12 libri si accettò la divisione in 2.
Gli ultimi florilegi del XII secolo La filologia irneriana è parte di un percorso volto alla creazione di una nuova cultura laica e di un nuovo ceto sociale, quello dei giuristi. In tale ottica comprendiamo qualche sacrificio del rispetto della forma esatta a fronte di maggiore saldezza e funzionalità. Ciò sempre nell’ottica della assoluta intolleranza della vecchia mentalità approssimativa, madre di florilegia e zibaldoni di fonti scelte in maniera soggettiva e opinabile, quali le Exceptiones Petri e il Brachylogus. Ed in tale contesto si colloca il Liber Pauperum di Vacario, maestro italiano che emigrato in Inghilterra intende insegnare il succo del diritto romano tramite questo libro, evitando così che gli studenti si sobbarcassero dell’onere di acquistare la poderosa compilazione giustinianea. Il liber pauperum è un ritorno al sistema dei florilegia, fatto di brani da lui scelti e tratti dal codice e dal digesto ricchi di glosse redatte da lui stesso. Tuttavia è talmente forte il rispetto per il volto integrale dell’opera giustinianea nella cultura bolognese da indurre anche Vacario a giustificare il perché del suo libro cercando di limitare le critiche dei colleghi bolognesi. Non era possibile epitomare senza sentire il bisogno di giustificarsi.
Il nuovo sistema di citazione e l’autorità del testo Elemento caratteristico della nuova scuola giuridica è il nuovo stile di citazione dei testi normativi. I brani contenuti nella compilazione giustinianea sono citati attraverso l’indicazione della parte (codice, digesto, istituzioni, novelle) del titolo e delle prime parole del testo. Questo sistema è più preciso di tutti i metodi di citazione utilizzati nei secoli precedenti. Prima si richiamava il nome dell’imperatore o del giurista che compra nell’inscrizione del frammento o si ricopiava il testo per esteso. Il nuovo sistema conta sulla disponibilità di molti libri uguali fra loro, il sistema bolognese di citazione dei testi giustinianei è rivelatore di una forte stabilizzazione del testo., ma anche di una crescente attitudine alla dialettica fondata e argomentata sui testi. È possibile con questo sistema ricorrere a numerose citazioni, collegare parti distanti tra loro del corpus. Ciò è frutto dell’autorità del testo e non dei singoli legislatori che promulgarono le singole norme in esso contenute. A bologna le inscriptiones che introducono i singoli testi della compilazione , manifestandone la provenienza vengono prima ricostruite poi tralasciate. Con lo stabilizzarsi dei testi la tecnica dell’esegesi si fondò sempre più sul confronto dialettico tra diversi passi della compilazione, il giurista necessita di argomentare citando e l’autorità del libro si ripercuote sulla norma contenuta in esso consentendo di tralasciare il riferimento allo specifico legislatore.. tutto ciò a fronte di una maggiore e rapida reperibilità dei testi. Addirittura nel XIII sec si arriva alla standardizzazione delle inscriptiones in Imp.
Il caso delle novelle e il contrasto fra l’autorità del testo e l’intervento del legislatore Complesso è il rapporto tra scuola e autorità imperiale. I glossatori ebbero la tendenza a considerare anche l’imperatore come un’istituzione giuridica. Il complesso legislativo perfetto e intangibile che Irnerio aveva ricostruito nella sua completezza non poteva essere stravolto con una nuova legislazione. L’altissimo prestigio dell’antica compilazione giustinianea è tale che ogni sua modificazione appare ai glossatori come un sacrilegio. Irnerio inizialmente estremizza tale posizione arrivando a non ammettere nemmeno che Giustiniano stesso dopo aver promulgato il codex potesse essere tornato sui suoi passi emanando nuove (novellae) costituzioni. L’episodio si fonda su una glossa in cui irnerio punta l’attenzione sulla diversità di stile tra codex e novella per
Un processo antico per una società nuova
I poteri rinnovati, come la Chiesa romana, e quelli nuovi, come i comuni d’Italia, attinsero al modello antico per fondare da un lato un inedito potere di giurisdizione, dall’altro una ritrovata autonomia perduta dai privati nei secoli dell’alto Medioevo. Non è facile accostare il tema del processo medievale a quello del possesso. Nell’ottocento sia gli studi sul possesso sia quelli sul processo sono stati compiuti secondo il metodo dei fattori storici che ricostruiva gli istituti giuridici analizzandone le componenti romane, germaniche e canoniche. Così il processo civile del basso Medioevo è stato presentato come un sistema nuovo, nato dalla fusione dei tre diversi sistemi. La storia del possesso invece è stata dipinta come uno scontro insanabile fra concezioni inconciliabili. Di conseguenza di finiva per negare al diritto medievale una funzione storica importante per il possesso: il possesso continuava ad essere descritto come romano e germanico, e in ogni fronte si cercavano le manifestazioni dell’una o dell’altra idea. L’idea dell’opposizione tra i due modelli non è stata mai abbandonata. Una mentalità possessoria, che avrebbe caratterizzato l’alto Medievale, avrebbe privilegiato la attualità dei diritti. Dunque proprio i diritti reali erano al centro del conflitto: con l’affermarsi dello Stato la proprietà astratta finì per imporsi negli ordinamenti europei, condannando le antiche forme di appartenenza. Ma queste ricostruzioni non fanno che imporre al Medioevo la distinzione moderna tra diritto sostanziale e diritto processuale.
Il procedimento possessorio classico e le sue forme volgari e medievali
In quali situazioni storiche si ricorre alla nozione di possesso? Tra la metà del XI e l’inizio del XII sec, in alcuni documenti che attestano le prime apparizioni di una cultura giuridica nuova, e insieme di nuove preoccupazioni di procedura, compare quasi sempre il riferimento al possesso: nelle testimonianze più precoci della pratica processuale, chi invoca il possesso spesso sente il bisogno di illustrare il senso giuridico del termine che usa. Possessores erano sia i proprietari sia i titolari di diritti reali di ampio godimento, come la superficie o l’enfiteusi, sia coloro che detenevano un terreno in virtù d’un rapporto obbligatorio consolidato dal lungo tempo. Già prima che il Medioevo fosse iniziato il procedimento di recupero di beni e diritti tendeva a trascurare la distinzione tra titolarità di un diritto reale e possesso di un bene, per concentrarsi sull’obiettivo di tutelare qualunque detenzione e punire qualunque appropriazione violenta o illegittima. Si perdeva dunque la distinzione qualitativa tra azioni reali dirette e interdetti possessori.
Il <> e l’azione di spoglio
I germanisti hanno affermato che proprietà e possesso abbiano lasciato il posto alla
Gewere (vestitura), un’alternativa germanica sia alla proprietà sia al possesso romani, poiché garantiva tutela all’appartenenza di un diritto, alla manifestazione esteriore di un godimento. È parso che il vestimentum che tanti documenti attribuiscono a soggetti laici ed ecclesiastici significhi il riconoscimento formale di un diritto ad esser tutelati dall’autorità pubblica in caso di turbative del pacifico godimento. La vestitura è il contrario dello spoglio, la premessa di un’azione di spoglio, la quale può essere esercitata per la tutela di ogni tipo di diritto, sia di natura personale sia di natura reale, e anche per ottenere la reintegra in un officium laico o ecclesiastico o nello status coniugale. La tutela processuale è strettamente legata alla definizione di diritti e ogni diritto esisteva soltanto perché l’autorità politica ne prometteva la protezione, con l’atto solenne di investitura.
La vestitura in giudizio nell’alto Medioevo
Scompare dunque il possesso nel suo significato tecnico. Le funzioni operative principali del possesso sono state assolte da diversi meccanismi giuridici. Quanto alla tutela processuale, bastava che chi si dichiarava spogliato potesse dimostrare di essere stato vestitum di u godimento. In relazione alla longi temporis, quando un meccanismo analogo fu accolto nella legislazione
longobarda ad opera di Grimoaldo, esso non previde la condizione di un vero e proprio possesso, giacché aveva lo scopo di abbreviare e semplificare i processi: se il convenuto in giudizio dimostrava di aver goduto pacificamente di un bene o dello status di libertà per almeno 30 anni, la richiesta dell’attore di regolare una questione di proprietà attraverso il duello, non potesse essere accolta. Il longobardo si rivolge al giudice armato del suo munimen (vestito della sua vestitura), che gli garantisce d’essere ascoltato.
Aimerico: il rinnovamento dell’XI secolo e il recupero del possesso romano
Le nuove giurisdizione e quelle antiche rinnovate dalla riforma indussero inevitabilmente un rinnovamento del processo. Il ritorno ad un assetto nel quale il magistrato offre alla proprietà una tutela diversa da quella riservata al possesso è favorita dall’autorevolezza del testo di Giustiniano. Ma risponde anche a una trasformazione del concetto stesso di giurisdizione: la giustizia della Chiesa gregoriana si allontana dal modello conciliatorio dell’alto Medioevo per imporre un sistema fortemente gerarchico fondato sulla sovranità assoluta della Santa Sede. Il potere di giurisdizione va separandosi dal potere di garanzia del godimento che conferisce la vestitura. È in questo contesto che risorge la distinzione fra proprietà e possesso che è una distinzione di prove e rimedi procedurali. Ad esempio Aimerico, cancelliere della Santa Romana Chiesa, negli anni in cui Roma favoriva ampiamente il ricorso alla sede papale, contribuì a questo rinnovamento con la celebre richiesta a Bulgaro di redigere un breve trattato sulle azioni romane, che dimostra la tendenza della curia verso un rinnovamento rivestito di antichità. La Chiesa cerca e sfrutta l’autorità dell’antico: la rievocazione di alcuni principi del processo romano serviva a proporre una giustizia amministrata da un’autorità pubblica e giocata fra l’attore, il convenuto e un giudice terzo e pubblico, giudice che accoglie le istanze formulate da soggetti che richiedono che siano riconosciuti i diritti di cui si ritengono titolari. In un documento del 1125 si riferisce di un processo ripreso sotto papa Onorio riproponendo le forme tradizionali di una giustizia negoziata. Ma i dissidi erano troppo forti. I riferimenti alle leggi di Giustiniano sono fatti secondo lo stile ecclesiastico della menzione dell’inscriptio e non secondo quello bolognese dell’incipit. Benché il documento del 1125 non contenga una vera e propria editio actionis, è evidente che nella cultura romana circolava una forte spinta al recupero del formalismo nell’accesso alla giustizia.
Benedetto Leoni: il possesso nei processi romani del XII secolo
In un noto documento del 1140 i monaci di Grottaferrata agiscono contro un Tolomeo il quale continua a detenere possedimenti del monastero nonostante sia terminato il periodo di tempo per il quale li aveva condotti in locazione. Si tratta di un ricorso di parte che riferisce il fatto rispecchiando le posizioni dell’attore (monaci). In questo documento colpisce l’esaltazione delle azioni romane, introdotte addirittura per voler e di Dio e sostenute da Innocenzo II. L’ambiente romano dunque si evolve verso un processo raffinato, nel quale il gioco dell’azione e dell’eccezione manifesta i diritti delle parti e la competenza tecnica degli avvocati è determinante. Nel 1148 Benedetto Leoni agisce come avvocato della badessa del monastero di Santa Maria in via Lata, che agisce contro Grisotto. Benedetto Leoni si guarda dal servirsi del termine possessio, che avrebbe offerto qualche vantaggio al convenuto. L’avvocato di Grisotto afferma che la detenzione è qualificata da un contratto di locazione e presenta la relativa carta rogata che concede in locazione le terre contese per la durata della vita di Grisotto e suo figlio. Benedetto ribatte che il negozio di locazione era fittizio e le parti si erano accordate affinché non valesse (La badessa aveva voluto difendere le terre del monastero dalla rapacità di Innocenzo II e Grisotto aveva accettato la finzione). Benedetto rifiuta di adattare l’istituto romano del possesso alla situazione di godimento naturale. egli esclude del pari che il conduttore possa considerarsi in possesso della cosa locata. Entrambe le situazioni non possono configurare un possesso romano giacché manca l’animus possidenti. Grisotto non poteva possedere in buona fede giacché era stata provata con testimoni l’esistenza del patto accessorio che escludeva la validità del contratto. È in questi anni che i
esiste senza riferirsi ad una obbligazione è un diritto reale, mentre il diritto che non sussiste se non nell’obbligazione è un diritto personale. Una diffusa tradizione storiografica insegnava che sul piano tecnico- giuridico il feudo deve considerarsi costituito tra tre diversi istituti: beneficio, vassallaggio e immunità. Si separa in tal modo nella teoria l’elemento reale dal rapporto personale. Per Baldo invece quel rapporto è un esempio di servitù personale e dunque un diritto reale. Questo comporta che una soggezione personale potesse essere acquisita per prescrizione e che sul piano processuale fosse ammesso il ricorso alle procedure possessorie romane e canoniche.
Il possesso dei diritti in una discussione medievale bolognese
La possibilità di rivolgersi al giudice per ottenere la restituzione nel possesso di diritti aveva costituito l’oggetto di lunghe discussioni che avevano finito con l’opporre i civilisti ai canonisti. La vicenda vede da un lato Azzone, maestro di grandi giuristi, e Uguccio da Pisa, innovatore del diritto canonico. Davanti a Uguccio, Azzone difese le ragioni del monastero di Santo Stefano contro le pretese dei canonici bolognesi i quali chiedevano che fosse proseguita la prestazione di derrate che affermavano di possedere da lungo tempo. La richiesta dei canonici, diceva Azzone, può essere basata soltanto su un’obbligazione, e perciò può essere fatta valere in giudizio soltanto da chi è in grado di provare l’esistenza di un contratto valido che creò questa obbligazione. A Uguccio la tradizione attribuì la difesa dell’ottica tipicamente canonistica: sembrava che il diritto canonico , impossessato delle tecniche del diritto romano, rischiasse di stravolgere l’ordine mentale del diritto privato confondendo rapporti personale e rapporti reali e ponendo i procedimenti possessori a disposizione di qualsiasi tipo di interesse privato.
Le prestazioni periodiche come <> in Baldo
Nel duecento troviamo da una parte i canonisti, i quali tendono a considerare moltissimi diritti di godimento come diritti reali; e da un’altra parte di civilisti,i quali resistono a questa tendenza cercando di riaffermare la natura diversa e peculiare dei diritti sorgenti da un rapporto obbligatorio. Per trovare una valida proposta di conciliazione occorre tornare a Baldo. Una prestazione periodica, secondo Baldo, può essere fatta principalmente per adempiere a un’obbligazione, e allora non può essere richiesta con procedimento possessorio: non costituisce una cosa e non può essere oggetto di diritto reale. Oppure quella prestazione può aver relazione con una certa servitù o una soggezione personale: i questo caso essa è l’effetto di un diritto reale e dunque può essere oggetto di procedimenti possessori e petitori. Successivamente baldo ripete che le obbligazioni possono essere semplices absolutae, e in questo caso sono contratte tra uomini liberi e non possono dar luogo ad alcun tipo di possesso; e respectivae seu connotativae, le quali dipendono da una situazione di quasi servitù, di soggezione o di dominio e creano nel creditore un quasi possesso.
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Lo status personale può vivere all’interno della categoria dei diritti reali, poiché da vita a diritti soggettivi che esistono anche senza essere riferiti ad obbligazioni. Il ricorso alla categoria dello status permetteva ad Antonio da Butrio di tornare al tema dell’acquisizione del diritto di riscuotere prestazioni periodiche per il solo effetto del tempo. Il canonista, contemporaneo di Baldo, delinea una situazione giuridica che finisce per sfuggire sia alla disciplina delle obbligazioni che a quella dei diritti reali. Accenna invece a una sorta di statuto della persona che definisce in ciascuno diritti e doveri, debiti e crediti: gli status personali sarebbero le infinite situazioni socioeconomiche in cui si trovano le persone. Lo status personale di Antonio Butrio delinea giuridicamente i rapporti economici senza chiamare in causa i soggetti e la loro volontà: si limita a registrare un equilibrio di forze naturale o consolidato dal tempo e lo riveste di giuridicità.
Consuetudine e prescrizione: armonie e dissonanze nel diritto comune
Nell’alto Medioevo la distribuzione delle utilitates del fondo era talvolta regolata da quella consuetudo o lex fundi che attribuiva a ciascuno il suo senza tirare in ballo i soggetti, i loro diritti e la loro volontà. Sicché la consuetudine impiegava la sua forza normativa per definire il contenuto economico dei rapporti tra i privati. Secondo Bernardo Compostellano basta che un certo comportamento si sia ripetuto per un tempo sufficientemente lungo perché esso possa esser considerato come una consuetudo legitime praescripta anche se coinvolge soltanto due persone. Tale teoria si basa sul connubio tra consuetudo e praescriptio.
5.La trasformazione della servitù fra teoria e pratica
L’efficacia pratica della dottrina nella testimonianza di Christian Thomasius
Christian Thomasius si occupò del tema della condizione dei servi, in particolare la condizione dei contadini tedeschi. In quel primo anno del XVIII Thomasius prendeva le mosse dall’osservazione della realtà pratica che lo circondava e rivelava che mentre in alcuni luoghi della Germania v’erano nomine proprii, in altri non ve n’erano. Il motivo della differenza era la diffusione in Germania del diritto colto: i contadini, da servi che erano, furono immediatamente promossi a uomini liberi grazie ai professori di diritto; invece in quei luoghi ove la cultura giuridica accademica era stata introdotta più tardi, sopravviveva il ius Germanicum, e con esso gli nomine proprii. Alla diffusione del diritto comune per mezzo delle università il Thomasius attribuisce un effetto fortemente incisivo sulla prativa.
Un consilium di Jacopo Balduini
Un celebre testo riporta il consilium reso da Jacopo Balduini in difesa di un servo fuggitivo che si opponeva in tribunale all’azione del vecchio padrone che ne richiedeva la restituzione. Il caso era sorto perché un contadino dipendente s’era allontanato dalla terra del suo signore. Il signore s’era rivolto al magistrato perché obbligasse il contadino a rientrare, ma il fuggitivo resisteva all’azione del suo ex padrone. Il consilium consta di due parti perché due sono le linee scelte per l’azione dell’attore: questi aveva avanzato in via principale un’azione petitori, tendente ad ottenere il riconoscimento della condizione personale del fuggitivo e conseguente intervento dell’autorità pubblica per restituire all’attore il suo diritto; in linea subordinata, l’attore aveva intentato anche un’azione possessoria, intesa a ottenere il riconoscimento della situazione di fatto esistente prima della fuga, e il ristabilimento di quella situazione in attesa della determinazione della questione principale. Alla luce delle norme giustinianee da una parte si poteva sfruttare la complessa normativa sulla condizione personale dei coloni e in questo caso si discuteva di diritti soggettivi di natura reale che il proprietario del fondo esercitava sui coloni, e che erano tutelate con azioni petitorie. D’altra parte si poteva ricorre ad altre rationes che cercavano di indurre il giudice a riconoscere come degno di tutela il solo factum costituito dalla situazione di soggezione del contadino al suo signore, che implicava la consegna di derrate alimentari e una quantità di lavoro svolto. In un giudizio di carattere feudale tale soggezione sarebbe stata tutelata come un’investitura, e il tempo trascorso sarebbe stato considerato come il munimen. Ma in questo caso i giudici applicavano un processo nuovo fondato sui principi del processo romano. Era dunque necessario attingere alla disciplina del possesso e quindi configurare il fatto come la manifestazione concreta di un diritto di natura reale. Oppure, ammettendo che il diritto leso avesse natura
avesse fatto avrebbe anche dovuto dimostrare la causa del contratto, cioè l’utilità economica che dal sorgere dell’obbligazione sarebbe derivata alla controparte.
La distanza fra il diritto e la realtà e la struttura dialettica del diritto medievale
Nel Medioevo la distanza tra norma e realtà era non soltanto riconosciuta, ma considerata indispensabile per il corretto funzionamento del sistema. La norma non poteva e non doveva rispecchiare la realtà: il mondo delle cose reali era il dominio dell’aequitas, mentre il ius, pur essendo formato dal legislatore con la materia fornita dall’aequitas, era pur sempre il prodotto dell’astrazione razionale e come tale non poteva coincidere completamente con l’equità del caso concreto che disciplinava.
La <> dei servizi e lo <> personale
Di fronte ad un’azione ben formulata e accompagnata dalle prove necessarie i civilisti non avrebbero rifiutato di dar ragione al signore che chiedeva il ritorno del servo fuggitivo. Siccome poi tante terre lavorate da rustici dipendenti appartenevano ad entri ecclesiastici, fu naturale che nella scuola dei canonisti si elaborassero i percorsi dialettici più efficaci per il sostegno dei vecchi poteri locali. Il loro esito consisteva nell’ampliamento della categoria delle servitù reali fino a comprendervi tutti i tipi di rapporti di dipendenza. Né si creavano per la chiesa problemi di compatibilità dello status con il presupposto della fondamentale libertà del cristiano, giacché la realitas del rapporto non coinvolgeva affatto l’uomo tutto intero, ma aveva ad oggetto una quota del suo lavoro e dei suoi redditi. Nel 1277 una causa oppose la città di Aurillac all’abbazia che pretendeva di esercitare il suo potere su di essa, all’orgogliosa rivendicazione della condizione di libertà avanzata dagli abitanti della città, il procuratore della signoria ecclesiastica opponeva la considerazione che sulle persone della città gravava un complesso costituito da molti obblighi, servizi, doveri, incombenze ed altre cose simili alla servitù. La soggezione personale è dunque di carattere reale e si manifesta attraverso le diverse prestazioni periodiche che hanno ormai perso il carattere obbligatorio per trasformarsi in realitas dell’asservimento.
L’<> come contratto ad effetti reali
L’homagium era la cerimonia con la quale l’uomo libero si assoggettava all’altro, obbligando sé stesso e i propri discendenti ad una fedeltà che poteva avere contenuti militari oppure economici. Il Tractatus de actionibus di Jean de Blanot, opera nella quale vi erano novità procedurali le quali rendevano accessibile un nuovo sistema. L’intento di inquadrare tante specie consuetudinarie nella griglia predisposta dalle Istitutiones si realizza in parte attraverso lo stesso espediente prospettato dalla scuola canonistica, ossia l’ampliamento dell’applicabilità delle azioni reali. La rapida procedura possessoria, infatti, poteva rispondere alle esigenze di stabilità dei rapporti economici e sociale che avevano trovato espressione con la generica actio spolii, che consentiva di paralizzare ogni altro procedimento finché non fosse ristabilita una situazione soggettiva che era stata turbata. Poiché nelle relazioni obbligatorie non c’era spazio per il possesso e la prescrizione, era naturale che la pratica tendesse ad estendere il campo di applicabilità delle azioni reali, dotando di realitas tanti diritti che non avevano alcun oggetto materiale. Jean de Blanot si preoccupa perciò di ampliare per quanto possibile quei casi nei quali si può esperire un’azione per la rivendica di un diritto soggettivo senza far riferimento a un negozio obbligatorio. Il mondo Medievale fu sottoposto nel Duecento a una giuridicizzazione fondata su razionalità romanistiche: ma fu l’interpretazione dei giuristi a plasmare quelle razionalità fino a renderle compatibili con i rapporti che dovevano disciplinare. E uno degli espedienti fu proprio l’attribuzione di una realitas agli effetti personali dell’homagium feudale, in quanto meno evidente era la possibilità di configurare una nature reale del rapporto personale fra senior e vassus. Chi ha compiuto l’atto di omaggio no è legato al suo signore da un rapporto obbligatorio, ma consegue uno status che può essere assimilato a quello del
liberto. L’homagium non è un contratto con effetti puramente obbligatori, ma un atto solenne che crea nel superior un vero e proprio diritto di natura reale, che stabilisce una situazione stabile.
6.I diritti degli enti fra alto e basso Medioevo
La dottrina di Mosè di Ravenna
Al congresso internazionale di diritto canonico medievale del 1976, Ennio Cortese presentò uno studio dedicato alla teoria dell’arcivescovo Mosè di Ravenna sulla proprietà ecclesiastica. La dottrina di Mosè sembrava un espediente per risolvere i caso concreto che gli era stato sottoposto nel 1150: a chi dovevano attribuirsi i beni di un monastero allorché l’intera comunità monastica che lo occupava si fosse estinta? La soluzione di Mosè era che sarebbe stato l’edificio stesso a conservare la proprietà dei suoi beni; cosicché una volta ricostituita la comunità, si sarebbe potuta ristabilire la normale vita economica dell’istituzione. Mosè esponeva in termini astratti un assetto di diritto che si era affermato in Occidente, e la critica che la sua dottrina subì da parte dei glossatori civilisti non fu solo una polemica di scuola. Essa fu il rifiuto radicale di un profilo istituzionale del diritto altomedievale.
Altari e santi titolari di beni nelle fonti dell’alto Medioevo
Nelle opere dei germanisti tedeschi dell’ottocento si può trovare cenno alla funzione di titolari esercitata dagli edifici materiali. Un germanista autorevole, Heusler, osservò, nel 1885, in moltissimi atti notarili i beni donati alle chiese erano attribuiti agli altari consacri. La consacrazione dell’altare con la deposizione in esso delle reliquie del santo precede sempre nei documenti l’attribuzione di beni alla nuova chiesa. All’altare sarebbe allora appartenuto in primo luogo l’edificio della chiesa e tutti i beni che dell’edificio costituivano la dotazione. La soluzione proposta da Heusler fu oggetto di critica da parte di Stutz. Questo dedicò il suo lavoro alla chiesa privata: Stutz riteneva che questa natura privata della Chiesa fosse la conseguenza dell’influsso esercitato sul diritto canonico dall’entrata dei Germani nella Chiesa. La famiglia germanica, una volta convertita al cristianesimo, avrebbe conservato l’uso ancestrale di venerare la divinità all’interno delle mura domestiche. In questo modo si escludeva una soggettività dell’edificio proprietario, che svolgeva piuttosto il ruolo di proprietà privata. Questa germanicità dell’istituto era stata posta in risalto anche dal Reicke in uno studio sulla fondazione, nel quale si ricostruiscono due modelli contrapposti: da una parte stava lo schema tardoantico e bizantino dell’appartenenza di beni alle chiese; dall’altra parte il modello della chiesa privata, che appartiene al suo fondatore. Ma negli ultimi anni è stato rivelato come la chiesa privata sia istituto perfettamente identificabile nel diritto bizantino da Giustiniano in poi. Sono numerose le fonti occidentali che dall’età giustinianea in poi sono esplicite nel considerare i loca venerabilia come titolari di proprietà, di diritti di credito e di esenzioni, nonché di immunità e giurisdizione.
I luoghi e i loro diritti nell’età longobarda
Sia gli spunti tardoantichi sia le fonti altomedievali presentano il dominio degli edifici sacri come l’unica costrizione giuridica della proprietà ecclesiastica. Nella legislazione longobarda un’espressione significativa compare in una norma dell’editto di Rotari che sembra configurare lo scandalo perpetrato all’interno di una chiesa come un’offesa recata al locus, il quale ha diritto a riscuotere la composizione di 40 soldi. La somma andrà depositata sull’altare. I loca venerabilia compaiono in Liutprando come donatari tutelati da un regime privilegiato, che dispone l’efficacia di donazioni prive di requisiti formali altrimenti indispensabili per perfezionare il negozio. Nell’VIII
Il senso della critica: l’uomo protagonista del diritto
Tra la glossa accursiana o la Summa di Azzone spicca la lunga additio di un misterioso giurista cremonese cui si deve un interessante complesso di aggiunte alla Summa di Azzone. Soltanto la persona umana può esercitare il possesso, per il quale il diritto romano prescrive la necessità di un animus che le cose non possono avere. È l’autorità altissima di Giustiniano a stabilire che gli iura non possano esistere senza persone, giacché l’uomo è riconosciuto come la causa stessa dell’ordinamento; e l’autorità ancor più alta della Bibbia insegna che l’uomo è stato fatto padrone del creato da Dio stesso. Dunque ciò che ha portato a ripudiare la dottrina di Mosè è l’assoluta necessità di configurare soggetti dei diritti che siano persone umane o che possano esprimere la volontà, compiere atti di disposizione, manifestare un animus.
Nuove critiche da parte dei romanisti dell’Ottocento
Riconosciuta l’esigenza assoluta di un soggetto umano dei diritti, entrambe le scuole preferirono rivolgersi all’astrazione della persona giuridica, che consentiva di attribuire caratteristiche umane all’ente titolare di diritti, di configurare una sua volontà e rendere così disponibile il suo patrimonio. Ma l’antico costume di attribuir beni alle cose inanimate non fu del tutto cancellato. Cortese ha ricostruito un percorso di sopravvivenza della teoria di Mosè lungo la tradizione giuridica dell’Italia centro-meridionale. I più consistenti relitti del sistema affiorano proprio nella materia dei beni collettivi. Il ricordo del modello ecclesiastico nel quale la disponibilità di taluni beni per la comunità religiosa non dipendeva dall’appartenenza proprietaria ai soggetti umani, poteva ben esercitare il suo ruolo durante l’antico regime per giustificare le caratteristiche d’inalienabilità e imprescrittibilità dei diritti d’uso dei villaggi. Tra ottocento e novecento fu ampliata la discussione in Italia sulla natura di quei diritti di uso collettivo che la dottrina soleva chiamare servitù civiche. A sollevare il problema fu il caso di villa Borghese, che nel 1885 il proprietario avrebbe voluto chiudere al pubblico, per mettere a frutto i terreni che si erano venuti a trovare a ridosso della città di Roma la quale, se espandeva rapidamente. Contro la chiusura della villa il Comune di Roma ricorse in giudizio, per rappresentare il diritto d’uso ormai acquisito dalla popolazione romana. La controversia che si instaurò nei diversi gradi di giudizio vide come difensore del Comune Mancini, il quale sostenne la singolarità del diritto d’uso esercitato dai romani, che non poteva in alcun modo esser fatto rientrare nel sistema tipico delle servitù delineato dal Codice del 1865.anche la giurisprudenza fu indotta qualche anno più tardi a costruire il diritto d’uso pubblico in maniera autonoma. Biagio Burgi, criticando la sentenza della anzidetta causa, affermava che in questo modo si configurava il diritto al godimento dei beni privati da parte delle popolazioni come servitù prediale, nella quale il fondo servente era rappresentato dalla villa e quello dominante dalla città; sicché il diritto di passeggiare sotto gli alberi della villa sarebbe stato inerente solo all’abitazione del Comune, ma non alla persona dell’abitante. Il bersaglio di questa critica era in realtà Merlin, nel quale si poteva riconoscere il principale divulgatore della dottrina che costruiva gli usi pubblici come servitù prediali. Il giurista francese aveva configurato il diritto di servitù come reale, sicché i terreni incolti, i pascoli e i boschi stavano in rapporto con la popolazione in modo indiretto, giacché costituivano il fondo servente delle case del villaggio. Si costituisce un meccanismo non troppo dissimile da quello immaginato da Mosè. In due sue importanti opere Merlin giunse soltanto relativamente tardi a configurare i diritti d’uso come servitù prediali; in un primo momento aveva sostenuto una tesi non troppo diverse fa quella che un Burgi avrebbe poi difeso in Italia. Soltanto nella terza edizione del suo Recueil Merlin mutò avviso, convincendosi della necessità di inquadrare l’antico diritto d’uso nelle categorie previste da Codice; e più tardi, nell’ultima versione elaborò la costruzione che doveva scandalizzare il Burgi.
