Scarica Emanuele conte diritto comune e più Appunti in PDF di Storia Del Diritto Medievale E Moderno solo su Docsity!
CAPITOLO I
Per una storia del diritto medievale nel XXI secolo.
1. FIRENZE 1952
Il 24 settembre del 1952 si riunirono a Firenze i professori del diritto romano e dell’antichità provenienti da diversi paesi d’Europa. I professori erano membri di una società scientifica che si era formata in Belgio nel 1941-42 divenendo il principale organismo internazionale che raccoglieva i giuristi e gli specialisti di diritti antichi. Quella società esiste ancora oggi ed è conosciuta come SIHDA. L’argomento cruciale del 1952 fu : l’esigenza di rilanciar gli studi di diritto romano.
Quel diritto che nell’Ottocento aveva acquisito grande prestigio per poi entrare in crisi proprio nella patria del diritto romano ossia la Germania, a causa della politica del nazismo la quale si accanì contro il diritto romano in favore di un diritto comunitario germanico. Alcuni dei romanisti tedeschi di conseguenza guardarono con simpatia la dottrina nazista cercando di adattare il diritto romano alla politica, altri promuovevano il collegamento con l’alleata Italia che dall’esaltazione retorica della romanità aveva tratto incentivo agli studi romanistici.
Tedeschi e Italiani insieme a colleghi di altre nazioni avevano cominciato a ritrovarsi insieme nei congressi dell’immediato dopoguerra, con l’esigenza di recuperare l’unità internazionale delle scienze. Fra le cose sembrava indispensabile recuperare dal passato anche una visione del medioevo e recuperare l’esperienza di ricerca della storia del diritto romano e medievale. La Società per la storia dei diritti dell’antichità (SIHDA) aveva inserito nel programma del convegno nel 1952 una relazione sullo stato attuale degli studi e degli strumenti relativi al destino del diritto romano dopo la caduta dell’impero. Il compito di svolgere la relazione fu affidato ad uno dei più rappresentativi professori tedeschi, Erich Genzmer, il quale presentò ai congressisti un quadro della situazione degli studi di diritto medievale, disegnato per rispondere alla richiesta che gli era stata posta dai colleghi romanisti. Dopo una carrellata molto sommaria degli studi compiuti nei principali paesi d’Europa, Genzemr riconosceva infatti che essi erano cosi sparsi e frammentari da scoraggiare i non specialisti e da crear problemi anche a chi lo fosse. Lo studioso diede una soluzione intesa a conciliare la tradizione storiografica con il rinnovamento. Egli propose infatti di rinnovare con una nuova edizione ampliata e approfondita, il modello indiscusso di tutte le storie del diritto romano nel Medioevo: La Storia di Friederich Carl von Savigny.
2. RITORNARE A SAVIGNY E ALLE ORIGINI DELLA SCUOLA STORICA.
Il rinnovamento degli studi che Genzmer proponeva agli storici del diritto del dopoguerra era un ritorno alle origini con la Geschichte di Savigny.
Alle origini della scuola storica troviamo Gustav Hugo il quale sottolineando la rilevanza della consuetudine e delle manifestazioni spontanee del diritto stesso respinse con decisione la pretesa di costringere sotto forma di legge il diritto nella sua totalità, a suo avviso necessaria era un analisi della tradizione che doveva fondarsi su solide basi
storiche. Il vero fondatore della Scuola storica fu però Savigny, il quale nel 1803 pubblico un libro sul diritto del possesso mettendo a fuoco le radici classiche del possesso del diritto romano fondato sulla volontà di possedere, dando un primo modello di questo nuovo approccio storico alle fonti.
L’opera monumentale del filosofo tedesco svolgeva infatti un ruolo di prim’ordine nella costruzione del sistema della scuola storica che sfociò ben presto nelle mirabili costruzioni dogmatiche della pandettistica. Savigny si oppose radicalmente tanto al giusnaturalismo, quanto all'illuminismo, in quanto entrambi fondati sul pregiudizio di poter stabilire un modello di comportamento giuridico valido, non in quanto prodotto derivato dalla storia, ma in quanto prodotto razionale conforme alla mente e all'intelletto. A loro giudizio solo il diritto che si costruiva al tavolino del filosofo era un diritto razionale, che veniva proposto all'Uomo prescindendo dal discorso storiografico, dalla tradizione, dalla memoria del passato giuridico.
D’altra parte i giuristi dell’Ottocento non potevano rimanere attaccati a quel vecchio Gemines Recht del Settecento costituito da fonti romane locali e canoniche, cosi i tempi imponevano la creazione di un sistema di diritto privato in grado di favorire lo sviluppo economico e politico, Savigny proponeva alla nazione tedesca un sistema di concetti che attualizzava gli istituti privatistici romani per renderli funzionali alla società liberale dell’Ottocento.
Conciliare questo ricorso al diritto romano con la rivendicazione di una scienza giuridica interprete del Volksgeist tedesco non era cosa semplice. Questo processo era giustificato dal fatto che visto il passaggio del diritto romano per il momento di gloria germanico ossia il medioevo lo avrebbe reso patrimonio del popolo tedesco. Savigny proponeva nel suo progetto culturale che il diritto assumesse un’immagine razionale grazie alla centralità della scienza giuridica e dei giuristi accademici. La parte più preziosa della Geschichte è ancora oggi quella che allinea una dopo l’altra vite ed opere di giuristi che dedicarono la loro attenzione alle fonti del diritto giustinianeo. Questa scelta di Savigny per la scienza del diritto aveva una motivazione di carattere politico: poteva proporre alla nazione tedesca, suddivisa in diverse organizzazioni statuali, un diritto privato unificato ancor prima di raggiungere l’unità politica.
3. L'ETA' DELL'ORO
Il successo tedesco della scuola storica e poi della pandettistica aveva ben presto superato i confini della Germania, anche in Francia, in Spagna e soprattutto in Italia gli studi e gli insegnamenti di diritto romano erano divenuti fondamentali e s'erano adeguati alla stile tedesco. Il modello tedesco vedeva da una parte studiosi che dedicavano ai testi antichi e medievali accuratissime ricerche filologiche e antiquarie, dall'altra voleva sciogliere dalla storia gli istituti giuridici romani, sistematizzandoli in un quadro dogmatico piuttosto distante della realtà storica del diritto. Il prolificare di cattedre e libri, come la presenza del diritto romano nel cuore della riflessione di quasi tutti i giuristi italiani della fine dell'Ottocento, costituisce una vera e propria età dell'oro per il diritto romano. Si formarono cattedre di Storia del diritto romano( dir pubblico), di Istituzioni di diritto romano e uno di Diritto Romano(studiava l'evoluzione degli istituti romani attraverso i secoli. A Firenze nel 1952 c'era anche Salvatore Riccobono che eletto presidente onorario della Società era un difensore dell'eterna validità del diritto
La corrente rivoluzionaria dei germanisti rafforzata dall'enfasi dell'unificazione tedesca del 1848 finì per stabilire la propria legittimità affianco alla scuola dei romanisti. Nel 1880 la rivista per la storia del diritto fondata da Savigny stesso si divise in 2 sezioni distinti l'una dedicata al diritto romano e l'altra al diritto germanico, che si occupavano rispettivamente di diritto privato e diritto pubblico.
5. DALLA STORIA DEL DIRITTO GERMANICO ALLA STORIA DEL DIRITTO ITALIANO
Le due scuole proponevano anche due immagini molto diverse del Medioevo. Per i romanisti esso era un periodo di passaggio attraverso il quale il meraviglioso tesoro del diritto romano era pervenuto al mondo moderno. Per i germanisti invece era l'età della riscossa dei popoli, della creazione di istituti pieni di umanità capaci di arginare l'individualismo. Proprietà diffuse e collettive, norme di tutela delle parti deboli nei contratti, tutele reali dei diritti di locazione e dei rapporti di lavoro sono gli esempi di influenza delle dottrine germaniste nel diritto privato codificato nel 1900. Nell'ambito pubblico l'influenza dei germanisti fu determinante sul piano dell'interpretazione storica. Gli stessi romanisti consideravano il diritto pubblico antico come un esperienza conclusa lasciando spazio alle istituzioni medievali come quella del feudo che appare come la chiave per comprendere l'evoluzione del diritto pubblico. In Italia nella seconda metà dell'Ottocento si cominciarono a creare cattedre dedicate alla storia del diritto nazionale del medioevo chiamato diritto italiano, contrapponendosi con le cattedre di diritto romano. L'Italia appare dunque come divisa nazionalmente ma con la potenziale presenza di un diritto comune che si contrapponeva al diritto romano, così mentre i romanisti proseguivano i loro quadri istituzionali , venne costruita una storia del diritto italiano.
6. FRANCESCO CALASSO E IL PROBLEMA STORICO DEL DIRITTO COMUNE
Questa spartizione dei campi della storia del diritto fra romanisti e italianisti si affermò più o meno pacificamente in Italia fra Otto e Novecento, ed ebbe ripercussioni anche sul diritto vigente che si occupava della codificazione dell'Italia unita. Nella prevalente influenza romanistica si insinuava qualche interpretazione innovativa che si appoggiava al diritto germanico, così ad esempio in materia di proprietà collettiva o di possesso dei diritti nonché nell'organizzazione dell'impresa che provò a trarre ispirazione dal modello corporativo medievale. Già nel 1888 Francesco Brandileone invitava a superare l'innaturale divisione tra la scienza giuridica che si voleva romanistica e l'esperienza giuridica vissuta ch'era etichettata come italiana e germanica, inoltre sosteneva che le dottrine dei giuristi medievali non furono sterili esercizi di interpretazione di testi antichi ma strumenti per la trasformazione della pratica. Importate figura di quest'epoca fu Francesco Calasso il quale volle ripensare la storia del diritto italiano intorno ad un centro nuovo, ch'era l'età del diritto comune. Per il giurista il diritto doveva essere visto come un elemento fondamentale della storia europea e al centro della vicenda storica del diritto si poneva il periodo del diritto comune. Calasso dovette affiancare alla sua proposta storiografica anche un impegno accademico in quanto il diritto comune era la creazione di glossatori e commentatori del diritto di Giustiniano. Calasso che svolge un ampio studio del diritto germanico critica l'assetto della disciplina basato sull'alterità fra diritto romano e diritto germanico, che opponeva la dottrina medievale alla pratica secondo lo schema ottocentesco della lotta tra Volksrecht e Juristenrecht. Lo studioso individua inoltre i tre fattori storici che avrebbero costituito la nostra storia del diritto: L'elemento romano, quello germanico e quello canonico.
7. LA PROPOSTA CONSERVATRICE DI GENZMER E IL RICHIAMO ALLA STORICITÀ DI
CALASSO
A Firenze nel 1952 Genzmer proponeva un rilancio degli studi di diritto romano proponendo di redigere un nuovo Savigny,ossia un opera in grado di indirizzare alla letteratura giuridica medievale. Genzmer non voleva studiare la vita del diritto formatosi nel medioevo ma le opere di diritto romano che erano state compilate in quel periodo dando un quadro “esterno” delle opere che si erano occupate di diritto romano durante il Medioevo. Parlando di diritto esterno ci si ricollega al metodo storico di Savigny appreso da Gustav Hugo il quale considerava il diritto diviso tra la sua storia esterna intesa come la tradizione letteraria delle leggi e delle opere d'interpretazione, e la sua storia interna intesa come lo sviluppo dei principi del diritto. Per Leibniz invece il diritto era un fenomeno complesso costituito dall'intreccio tra fonti, interpretazioni, istituti o principi che costituivano la storia interna di esso mentre la storia esterna era costituita dalla storia politica, sociale, economica entro la quale il diritto si muove. Calasso anche lui presente quel giorno riteneva inaccettabile l'idea che il problema storico del diritto comune potesse essere ridotto a quello del destino del diritto romano dopo la caduta dell'Impero e che proprio questa artificiale limitazione avesse condannato gli storici del diritto al progressivo isolamento della cultura storica come da quella giuridica. La conoscenza storica del diritto comune per Calasso significa invece studiarne la funzione nella società medievale per capire le relazioni tra diritto e società che secondo lo studioso era il compito principale delle storico del diritto. Nonostante l'intervento di Calasso fu redatto il nuovo Savigny il quale intitolato Ius Romanum ebbe scarso successo.
8. FORTUNA E SFORTUNA DELLA PROPOSTA DI CALASSO.
La proposta di Calasso fu ampiamente ascoltata; le glosse, i commentarii, i trattati non furono più considerati opere di un diritto colto staccato dalla realtà ma strumenti fondamentali per comprendere la complessità di una stagione nella quale la cultura giuridica ha espresso le strutture più importanti della società europea. Nonostante questo però si continuarono a pubblicare studi esclusivamente dogmatici senza nessuno contatto con le tensioni della storia e inoltre si ripropone una visione dell'ordine giuridico medievale in cui i motivi dell'unità si spingono fino a cancellare le dinamiche storiche che inducono il diritto a rispondere alle sollecitazioni della società. In un fortunato libro Paolo Grossi ha presentato un disegno singolarmente stabile dei mille anni di storia del diritto nel Medioevo, nei quali una civiltà unitaria si affermerebbe in Europa, dapprima attraverso il valore normativo del fatto consuetudinario, e poi con il contributo sapienziale di giuristi solo formalmente rispettosi delle norme di Giustiniano o dei papi legislatori, ma in realtà intenti a rivestire di validità i contenuti che costituivano la fondazione stabile dell'intera società. La visione di un ordine stabile non aiuta però a interpretare i rapporti vari, complessi e contraddittori fra le dottrine dei giuristi, gli interventi dei legislatori e le esigenze della pratica durante i secoli del diritto comune classico.
9. DOTTRINE GIURIDICHE E DINAMICHE SOCIALI: L'ESEMPIO DEL PROCESSO
Le dottrine giuridiche elaborate dai maestri del tardo Medioevo sulla base dei testi normativi che essi stessi avevano ordinato e stabilizzato furono invece protagoniste
semplicemente l'ordinamento di Roma, esso è un deposito inesauribile di argomentazioni elaborate in teoria e sperimentate in pratica, che ebbero spesso la forza di mutare efficacemente assetti di potere consolidati da secoli.
Capitolo II
L'istituzione del testo giuridico tra il XI e XII secolo
Protagonista dell'ottocento e del novecento fu il corpus iuris civilis, la sua ricomparsa nelle mani dei giuristi del XII secolo non fu soltanto una riscoperta ma anche una faticosa costruzione dettata dal bisogno di fondare un diritto adatto al nuovo millennio che s'era da poco aperto. Questo diritto richiedeva un testo stabilizzato e non modificabile, fissato per sempre da un'autorità indiscutibile, e la compilazione giustinianea nonostante i suo difetti e incompletezza poteva rispondere a questa esigenza.
1. STORIA DEL DIRITTO E STORIA DEL TESTO GIUSTINIANEO
La questione sulla sopravvivenza del diritto romano per oltre quindici secoli dopo la morte dell'organismo che lo aveva prodotto era presentato da Paul Vinogradoff come il problema più importante ed enigmatico di tutta la storia. Il diritto romano è molto presente nella civiltà europea continuando ad intervenire ed orientare giuristi e legislatori. Durante l'ottocento e il novecento si avviarono studi della storiografia filologico-giuridica con lo scopo di costruire l'identità dei popoli europei e di trasferire nell'ottica nazionale il diritto romano, che i giuristi avevano utilizzato per delineare il diritto comune e i diritti nazionali. Le raccolte tardo antiche e medievali del diritto romano costituirono l'oggetto privilegiato degli studi filologici, ma anche il teatro di discussioni che dividevano i sapientissimi storici del diritto in due schiere. Da una parte i sostenitori della discontinuità secondo i quali nei primi secoli del Medioevo ci fu uno scarso interesse per il diritto romano, dall'altra gli studiosi che sostenevano la sopravvivenza di scuole romanistiche lungo tutto il medioevo seguendo le teorie di Stintzing e Fitting. Appare chiaro che la differenza tra le visioni sta nel fatto che le opere del XII secolo da parte della scuola dei glossatori possono essere viste come il compimento di una tradizione secolare o come l'esplosione di una straordinaria novità nella vita giuridica, ed è proprio questa immagine che venne più largamente accettata. Nella prima metà del Novecento la storiografia giuridica si concentrava sempre più sulle opere della scuola medievale e sulle manifestazioni di quel “ius commune” che Calasso in Italia e tanti altri oltralpe consideravano il vero cuore della storia del diritto segnando cosi un importante svolta nello studio del diritto stesso. Oltre mezzo secolo è trascorso da quegli anni, tempo che gli storici hanno passato a conoscere meglio la letteratura giuridica medievale trascurando la storia degli istituti giuridici e quella delle funzioni del diritto nella società. Ora però le cose stanno cambiando, la prospettiva politica dell'unificazione dell'Europa e i problemi presentati da un tentativo di unificazione del suo diritto privato hanno rilanciato il vecchio tema dell'identità storica delle istituzioni giuridiche. Possiamo notare che l'inevitabile esigenza di attingere alla storia per conoscere l'identità delle nostre istituzioni sembra incanalarsi nella vecchia alternativa fra la continuità e la discontinuità, fra la preponderanza assoluta dell'eredità
classica e l'immagine evoluzionistica di un diritto fatto di frammenti di antichità rielaborati dalla pratica e dalla mentalità medievale.
2. LE GRANDI COMPILAZIONI TARDOANTICHE.
Prime “codificazioni”: i codici Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano.
Dacché il centro dell’impero aveva traslocato a Costantinopoli le leges divennero l’asse portante del diritto. I codici dell’epoca non erano altro che collezioni di norme vecchie e nuove. I primi codici entrarono nella scena ai tempi di Diocleziano voluti dalla cancelleria del medesimo, ed erano raccolte di rescritti.
- Codice Gregoriano: redatto nel 293 in oriente esibiva i riscritti dell’età di Adriano in poi
- Codice Ermogeniano raccoglieva nel 294 i rescritti dioclezianei
- Codice Teodosiano: Avviato 429 con il progetto di comprendere 2 vuolumi uno con le costituzioni vigenti e non vigenti per l’uso delle scuole e un altro con solo le costituzioni vigenti ad uso forense. Nel 439 fu completato ridotto ad un singolo libro con le leges vigenti che tralasciava gli iura ormai in declino.
Le due grandi compilazioni romane furono il Codice di Teodosio II e la compilazione di Giustiniano ed ebbero il merito di consentire la conservazione dei testi romani, ma prospettarono anche un profondo mutamento nel modo di concepire l'esperienza giuridica. Giustiniano accosto la raccolta di costituzioni imperiali che costituiva il suo Codex accostandoci il testo scolastico delle Istitutiones e la sua monumentale compilazione dei Digesta. Attraverso la costrizione dell'articolatissimo pensiero giurisprudenziale classico in un unico testo la straordinaria libertà dell'interprete lascia il posto alla rigida disposizione del legislatore. Il diritto vigente si sarebbe trovato tutto all'interno del testo mentre l'interpretazione e l'eventuale nuova legislazione doveva essere promulgata dalla persona dell'imperatore. Questo modello solenne di legislazione chiaramente espresso dal codice teodosiano è stato ripreso da Giustiniano, e cosi la volontà dell'imperatore ha valore di legge e la legge codificata non tollera modificazioni né interpretazioni da parte di autorità inferiori a quella imperiale. C'è da dire che la realtà storica che vede l'amministrazione imperiale ormai priva di forze e autorità stride con la figura che si vuole attribuire all'imperatore. Se infatti la leges et arma di Giustiniano è parzialmente fallita nel primo aspetto peggio ancora si è sviluppata nel secondo. La circolazione della compilazione giustinianea ebbe scarsissima circolazione in Occidente a favore dell'affermazione di testi abbreviati e istituti semplificati che si usa chiamare diritto volgare.
3. LE LEGGI BARBARICHE E L'ECLISSI DELL'IDEA DI UNA LEGISLAZIONE COMPLETA E IMMUTABILE
Le invasioni barbariche furono solo eccezionalmente campagne militari ordinate alla conquista stabile di un territorio, talvolta miravano a uno stanziamento temporaneo in terre fertili ma per lo più erano scorrerie a fini di saccheggio e bottino. Le invasioni acquisirono la loro carica dopo l’accordo dei palazzi di Bisanzio che acconsentì a farli stabilire entro i confini per arruolarli a scopi militari per sopperire alla scarsità delle
In questa atmosfera ebbe luce la legislazione dei Burgundi anch’essa duplice come quella dei visigoti e dovuta a Gundobado. Di qualità più modesta la Lex Burgundionum fu emanata nel 501. Il suo aspetto romano-volgare è attutito fa atteggiamenti di gusto germanico, come la propensione per le pene pecuniarie. Quanto ai destinatari se vi sono norme che attestano per i Burgundi un regime diverso da quello dei Romani, vi sono disposizioni chiaramente rivolte a entrambi i gruppi etnici, come quella sulla ripartizione delle sortes prevista nella misura visigotica di un terzo ai vecchi proprietari e due terzi ai barbari. Nella prefazione Gundobado enuncia che i giudici dovranno usare il codicetto per risolvere le controversie tra Burgundi e Romani. La Lex Romana Burgundionum attinge dalle stesse fonti di quella visigotica : Codice Teodosiano, codice Gregoriano ed Ermogeniano e agli iura delle Sententiae dello pseudo Paolo e del liber Gai, tutto esposto in forma parafrasata. È possibile che l’impresa più succinta ed elementare sia risultata insufficiente tanto da richiedere che se ne integrasse la consultazione con la LRW.
Il Pactus legis Salicae
Il destino di avere una doppia legislazione non toccò ai Franchi che nel VI secolo si erano stanziati in Gallia. Anche se romanizzati come dimostra la loro prassi cancelleresca e notarile, cattolici dal tempo di Clodoveo sin da quest’ultimo entrò in vigore il Pactus legis Salicae, un piccolo complesso normativo di marca germanica consistente in una serie di capitoli diretti a stabilire pene pecuniarie per i reati. Tipico metodo dei Germani congegnare il diritto penale in chiave economica. Si intendeva fare leva su congrui risarcimenti per evitare la vendetta privata o le faide. La compositio pecuniaria non poteva essere lasciata alle parti cosi occorreva fissare una tabella dei valori, ed ecco il Pactus legis Salicae il più antico esempio di quei tariffari penali stabiliti per leggi.
Il regno goto d’Italia. Teoderico e il suo editto
Lo storico Giordane racconta che Teodorico re degli Ostrogoti, dopo aver aiutato Zenone a risalire al trono aveva acquistato il titolo di magister militum praesentialis , patritius e in seguito di console. Cosi chiese a Zenone di mandarlo in Italia alla testa del suo popolo a prendere il posto di Odoacre. Cosi partito nel 488 nel 493 riuscì a chiudere Odoacre a Ravenna per indurlo a capitolare, e strinse con lui il patto di spartire il regno. Poi lo invito in un banchetto e lo uccise con tutta la famiglia. Secondo una notizia Teoderico ebbe da Zenone la delega a regnare finchè l’imperatore non fosse venuto a prendere possesso dei territori conquistati. Ma mezzo secolo più tardi il generale Belisario intento a togliere l’Italia ai Goti per ordine di Giustiniano dirà di non crederci in quanto aveva poco senso mettere un usurpatore al posto di un altro. Sebbene Teoderico portasse la porpora con arroganza e si fece chiamare Augusto, secondo le argomentazione portate da un ambasciatore Goto a Belisario avrebbe invece sempre rispettato l’ordinamento e l’amministrazione dei Romani, a Romani avrebbe sempre affidato le alte cariche dello Stato, pur essendo ariano avrebbe rispettato le chiese cattoliche e salvaguardato il diritto di asilo. Ma soprattutto non aveva mai ne lui ne i successori fatto leggi ne violato il monopolio normativo dell’imperatore. Anche se qui nasce una perplessità in quanto si conosceva un Edictum sotto il nome di teodorico di discreta mole e un altro sotto Atalarico. La scoperta di quello Teodoriciano è del 1579, in questi manoscritti l’Editto uppure insieme con pochi spezzoni legati alla storia visigotica fosse posto in appendice alle Variae di Cassiodoro la grande raccolta di
materiale ostrogoto, e fosse seguito dal panegirico di Ennodio che riguarda Teodorico re d’italia, dovette decidere Pithou per la paternità di quest’ultimo. Cosi anche gli ostrogoti avevano la loro sintesi di diritto volgare intesa a regolare i rapporti con i Romani. Teoderico emanò l'editto per risolvere le difficoltà, al quale diede efficacia territoriale dato che dichiarò egli stesso di destinarlo a goti e romani. L'opera si limitava a volgarizzare istituti romani essenziali, parafrasando frammenti tratti dai codici gregoriano, ermogeniano, teodosiano o dalle sentenza dello pseudo- paolo. Salvo le eccezioni di alcune modifiche quantitative di sanzioni e pene il potere legislativo di Costantinopoli resta invariato, ciò non contrasta le affermazione dell'ambasciatore goto. Il titolo di edictum non richiama affatto gli editti generali dell'imperatore che erano leggi, ma quelli dei magistrati provinciali adoperati per altro anche per pubblicare in loco le costituzioni dei monarchi. Obedire all'editto era dunque obbedienza al diritto dell'impero. Quanto al contenuto dell'Editto il diritto penale occupa una parte consistente, ma non tale da far presumere una situazione di disordine. La parte privatistica non è affatto trascurabile, vi ritroviamo la riaffermazione dell'allegatio nei gesta municipali delle donazioni di immobili, regole circa la sorte della prole nei matrimonio tra liberi e servi e divieto di chiamata in giudizio di mogli a posto dei mariti. Su un paio di capitoletti è bene soffermarsi ( cc. 43 e 44) vi è rinnovato il divieto di trasferire azioni giudiziarie o negozi a potenti al fine di far pesare l'autorità di cui questi godevano. Tale divieto rientrava in un più ampio istituto consuetudinario il patrocinium.
I Visigoti, i Burgundi e gli Ostrogoti promulgarono legislazioni duplici : Lex Wisigothorum e lex romana Wisigothorum, Lex Burgundionum e Lex Romana Burgundionum e L'edictum Theodorici che non modificava affatto il diritto romano. Le leges dei Burgundi dei Visigoti e degli ostrogoti erano diritti territoriali fortemente volgarizzati che dovevano favorire l'integrazione tra popoli diversi più che conservare fantomatiche istituzioni germaniche ancestrali. Dal pari anche le Leges Romanae non si rivolgevano affatto soltanto ai sudditi di etnia romana. Possiamo dunque constatare che i sovrani alto medievali furono legislatori prolifici che produssero interi codici e li emanarono a più riprese. Le leges popolari si incaricavano di dettare regole che consentissero l'integrazione fra Romani e barbari mentre le compilazioni di diritto romano dovevano volgarizzare il complesso del diritto dell'Impero in modo da poterlo applicare appropriatamente. Queste disposizioni dovevano essere continuamente adeguate interpretate ed integrate, sicché la tradizione manoscritta presenta una varietà di forme nelle quale tali compilazioni di presentano. Purtroppo per quanto riguarda l'Edictum del re Ostrogoto Teodorico nessun manoscritto completo si è tramandato fino a noi, sappiamo solo che il testo è pubblicazione duffusione ed adattamento del diritto romano in quanto il re non ha mai promulgato leggi.
4. LA PROSPETTIVA DELL'UTILIZZATORE NELLE COMPILAZIONI MEDIEVALI
Alle norme dei sovrani carolingi si dà il nome di capitolari in quanto apparivano come serie di brevi capitoli ed usavano pubblicarle in diete o pubbliche riunioni simile a quanto avviene nei concili ecclesiastici. Un primo ponte tra la chiesa e i re carolingi si ebbe con i canoni di Spissons nel 744 sotto Pipino il Breve. I capitolari non segnano una trasformazione nella produzione normativa regia ma si considerano emanati dalla volontà del re. Dopo la morte di Carlo magno i capitularia vennero specificandosi in catogerie diverificate a secondo della funzione:
e si divide in due parti: una Confessio una Donatio.
La Chiesa vi è riconosciuta come uno stato religioso a sé stante. Questo documento fu alla base della pretesa supremazia della Chiesa sull'impero, che sarà il motivo del contendere fra questi due poteri per tutto il Medioevo e la base sulla quale la Chiesa affermerà il proprio diritto ad un regno temporale.Stefano II lo farà valere per legittimare il diritto della Chiesa sui territori donati dai Franchi, dando inizio allo Stato della Chiesa e all'effettivo potere temporale dei papi.Bisognerà attendere il XV secolo, quando un valente umanista, Lorenzo Valla, scrisse un libello: De falsa et ementita Constantini donatione nel quale svelava in modo inconfutsbile la truffa secolare del Costitutum Constantini attirandosi naturalmente le ire dell'inquisizione. Vediamo dunque che la falsificazione si rifà alla Promissio Carisiaca anche se risulta ingrandita nella successiva falsificazione.
Le falsificazioni avrebbero dunque costituito un antidoto al fallimento dei capitularia ecclesiastica. Il fenomeno dilago nel IX secolo, ne fece una grossa raccolta Benedetto Levita nell'852 che gabellò la propria raccolta come una continuazione di quella di Ansegiso dal quale prese parecchio materiale, stupisce che egli utilizzi frammenti romani della LRW facendoli passare per franchi. I capitolari di Levita sembrano conoscere i Capitula Angilramni che si ritiene apparsa in precedenza prendendo il nome da Angilrammo di Metz. La falsificazione colpì anche la collezione canonica Isidoriana che in Gallia aveva preso forma chiamandosi Hispana Gallica che fu poi adulterata nella Hispana Augustodunensis probabilemnte nata nello stesso modo delle Decretali Pseudo-Isidoriane. Le Decretali Pseudo-Isidoriane va considerata uno dei prodotti più significativi giuridicamente dell'età carolingia. Il nome di isidoro compare nella prefazione evocando isidoro di siviglia. L'intervento falsificatorio non consistette tanto in invenzioni di testi inesistenti quanto di un'abile mosaico di pezzi della tradizione ecclesiastica e laica ritoccati e riforniti di nuove e autorevoli paternità canoniche. Il falsificatore per aumentare l'autorevolezza forgia lettere papali e norme conciliari sospingendole fino al I secolo. LA ratio della raccolta si sofferma sul tema dell'autonomia dei vescovi e della loro pari dignità, quindi si rivolge contro la feudalizzazione della Chiesa. Inoltre la compilazione consegna ai posteri la falsa Donazione di Costantino. Le falsi decretali coinvolsero Incmaro arcivescovo di Remis il quale difendeva accanitamente la sua posizione di potere che aveva assunto , cosi il vescovo di Soissons che aveva invocato la limitazione di quei poteri fu deposto e al nipote di incmaro fu accecato per la medesima causa. Incmaro di Laon fu responsabili di una delle prime utilizzazioni delle Decretali Pseudo-Isidoriane, curò una redazione di un ampio estratto dell'opera e dopo averlo fatto sottoscrivere dal suo clero lo usò come arma. Traccie di quest'opera si trovano in tutte le raccolte di materiale canonistico del millennio, persino nel Decretum di Bucardo da worms. C'erano casi in cui il falsario fuorviava intenzionalmente i lettori al fine di procacciarsi un illegittimo profitto personale cadendo nel peccato di mendacium.
Le molte collezioni canoniche di cui l'alto Medioevo è costellato sono assai spesso testimoniate da singoli manoscritti, o da manoscritti che hanno in comune un nucleo centrale ma variano fra loro. Regino di Prum nel compilare una importante collezione di testi canonici ne modificò i testi per adattarli alla propria opera, allo stesso modo nel suo Decretum Bucardo di Worms falsifico numerose intitolazioni. Stessa cosa avviene
nelle Decretale pseudo-isodorianae ossia la raccolta canonica più prestigiosa del medioevo la quale risulta ampiamente falsificata. La chiesa carolingia accetta queste falsificazioni guardandole come un modo per sottolineare la veritas contenuta nei testi la quale non può essere meramente ancorata al testo stesso ma deve essere ricercata in un contesto più ampio.
6. LA RIFORMA GREGORIANA: LA MAESTÀ DELLA NORMA E LA VARIETÀ DELLE COMPILAZIONI
Con Gregorio VII si ha una totale riforma della struttura ecclesiastica che ha avvio con l'esaltazione della sovranità del pontefice posto a suprema potestà terrena. La sovranità del pontefice comincerà a ricalcare la maiestas imperiale laica e di conseguenza si propone un forte collegamento fra il testo normativo e l'autorità che lo ha promulgato. Questa nuova linea di pensiero influenzo enormemente i dotti prelati i quali si cominciarono a preoccupare della correttezza dei testi circolanti. Uno dei più intransigenti sostenitori della riforma Pier Damiani scrisse e insistette sulla necessità di ripristinare le corrette intitulationes che collegano ogni norma canonica all'autorità che l'ha prodotta sanando cosi la forza legislativa di ogni singolo testo. Cosi l'attenzione per le intitolazione ricomparve nel 1047 in una citazione di una norma del codice giustinianeo on un documento imperiale di Enrico II. Vediamo cosi che la riforma porto un nuovo rispetto per il testo giuridico e il rifiuto delle approssimazioni alto medievali spingendo i sapienti gregoriani a ricontrollare le attribuzioni contenute nei testi già circolanti. Le collezioni gregoriane sono giunte a noi testimoniate da pochi manoscritti, lo stile del lavoro gregoriano è messo in mostra dall'ignoto compilatore della Collectio Britannica contenente insieme ai testi canonici anche una scelta di brani del Digesto che l'autore si limitava a trascrivere. L'errore della riforma Gregoriana fu quello di non ricondurre a un'autorità legislativa anche la raccolta e l'organizzazione delle norme, che restava affidata a studiosi. La riforma Gregoriana produsse una codificazione sparsa e l'accentramento amministrativo della Chiesa favorì l'accentramento della produzione delle norme, ma non arrivo a prospettare una codificazione di queste norme a formare una raccolta ufficiale. Harold Berman ha identificato nella riforma gregoriana la nascita di una vera mentalità giuridica moderna per quanto riguarda la centralizzazione delle fonti di produzione e la coscienza dell'autorità legislativa.
7. IL DECRETUM DI GRAZIANO DALLA FLUIDITÀ ALLA STABILIZZAZIONE SCOLASTICA
Il DECRETUM GRATIANI è un'opera molto complessa, essendo sia una raccolta di testi, sia una riflessione sugli stessi i testi raccolti erano i più vari: si va dai canoni conciliari e le decretali pontificie ai testi dei Padri della Chiesa, alle Sacre scritture, addirittura all'Editto di Rotari. Ma il motivo per cui il Decretum ebbe tutto questo successo non è questo, bensì un altro: esso infatti diede una risposta alla questione dell' unità e identità del diritto canonico, e del primato papale nella Chiesa e nel mondo ciò attraverso i commenti che Graziano appose ai testi raccolti, in modo da appianare le discordanze evidenti , elaborando criteri per concordare i testi ( es. distinguendo tra precetti e semplici consigli, tra regole generali e locali, … il titolo originale dell'opera doveva infatti essere Concordia discordantium canonum ).
Il tentativo, in pratica, di isolare i problemi esterni, rilevanti per il tribunale pubblico ( il cd. FORO ESTERNO ), da quelli di competenza del tribunale della coscienza, del
ci si trovava in un momento di ASSOLUTISMO PONTIFICIO Il XIII sec. si conclude quindi con i pilastri del diritto canonico già sistemati.
8. L'EDIZIONE IRNERIANA DEL CORPUS IURIS E IL RITORNO ALLA STABILITÀ DEL TESTO
La riscoperta romanistica intorno al 1100: l'opera di IRNERIO.
I testi integri del diritto romano giustinianeo, tanto vasti e complicati, si erano in qualche modo "perduti" nei secoli alto-medievali, dominati da governanti germanici e da un forte degrado dell'organizzazione sociale. I testi del diritto potevano pure essere venerati in alcuni ambienti, ma la scrittura era così cara e rara che si preferiva riservarla ai testi teologico-filosofici classici o dei Padri della Chiesa, negli scrittoi monastici del tempo.
IRNERIO ha avuto il merito storico di rimettere in circolazione in modo nuovo il diritto giustinianeo, e il Digesto in particolare. Al tempo stesso, egli è considerato l'iniziatore dell'insegnamento che noi diciamo di tipo universitario, all'epoca detto "DEI GLOSSATORI".
Egli era un maestro di arti, un maestro di quella grammatica che faceva parte del vecchio insegnamento del Trivium: GRAMMATICA, DIALETTICA e RETORICA.
MA IN CONCRETO CHE TIPO DI OPERAZIONI FILOLOGICHE HA FATTO IRNERIO?Quanto al Codex, si sa pochissimo, perché non sono conservati manoscritti originari dell'opera, perciò quelli che conosciamo recano già le tracce dell'operosità filologica dei glossatori ( = dei giuristi seguaci di Irnerio ). A questi ultimi si deve la riemersione dei Tres libri , ossia gli ultimi tre libri del Codex, ma anche RICOSTRUZIONE DEL CODEX stesso così come lo conosciamo oggi, infatti, non è facile dire quanto corrisponda il Codex al testo varato da Giustiniano, perché è il frutto dell'operosità restauratrice dei glossatori.
Irnerio, inoltre, fu colui che RISCOPRI' IL DIGESTO, fino ad allora sconosciuto, in quanto quasi totalmente messo da parte durante l'alto Medioevo egli scoprì dapprima i primi 24 libri ( Digestum Vetus ), poi gli ultimi libri ( Digestum Novum ), e solo alla fine sarebbero riemersi i libri intermedi ( Digestum Infortiatum ) da ciò deriva la suddivisione del Digesto in 3 volumi, che però complica quanto sappiamo della tradizione di questo testo, non fosse altro per il fatto che il manoscritto più antico conservato ( la Littera Florentana o Pisana del Digesto ) era suddiviso in 2 volumi ed ha un testo in più parti diverso da quello generalmente usato nelle università medievali ( probabilmente perché esso tramanda i passi greci originari del Digesto, ignorati dai Glossatori in quanto non conoscevano il greco ) il testo adottato dalle università medievali è perciò detto VULGATA.
Iniziata con Irnerio, la critica del Digesto, fu poi portata ad altissimi livelli dal nostro Umanesimo, e fu poi proseguita fino alla grande filologia tedesca ottocentesca.
Un altro problema fu quello delle Novellae ( leggi ) di Giustiniano, che circolavano nella raccolta detta Authenticum , ma di cui si dubitava l'originalità. Superate le obiezioni sulla loro genuinità, Irnerio inserì tratti delle novelle nei luoghi competenti per materia del Codex, ma distinti dal testo. In questo modo si poteva evidenziare quel che era vero almeno nel VI sec. ( = che si trattava di ius novissimum, un diritto recente che modificava quello del Codex )
È dunque alla nascita della scuola di Bologna e dell'edizione medievale del Corpus iuris civilis che si deve guardare per individuare il passaggio che chiede una stagione secolare e ne apre una nuova. L'apparizione dei testi giustinianei sulla scena del diritto viene concepita come una novità radicale. Il rinnovamento dei libri costituisce il principale fatto storico che le fonti ricollegano alla figura di Irnerio il quale svolse un ampio lavoro di recupero e sistemazione delle fonti che può essere considerato come l'edizione medievale del Corpus iuris Civisli. Ad Irnerio viene riconosciuta la funzione di aver inaugurato una nuova scienza laica che si esercita sulle pagine dei libri giustinianei. Nei testi di cronaca di Bucardo di Ursperg noto come uno dei più antichi storici della scuola di Bologna la figura di Irnerio è affiancata a quella di Graziano con il merito di aver apprestato i libri autoritativi intorno ai quali è stata fondata la scuola. A Irnerio si riconosce inoltre di aver rinnovato i libri della compilazione giustinianea restituendo loro il volto originale. Per primo Irnerio abbandonava la tradizionale ottica dell'utilizzatore il quale aveva ampie libertà in favore del testo integrandole di tutte le suo parti e indicando i collegamenti tra le norme trattanti medesime argomentazioni.
9. LA RICOSTRUZIONE DEL TESTO GIUSTINIANEO: IL CODEX
I testi che compongono la compilazione di Giustiniano furono il frutto di una ricostruzione meticolosa, soprattutto il Codice che fu effettuata da Irnerio sfruttando i manoscritti più antichi utilizzati dai primi glossatori proseguendo attraverso un lavoro di aggiunta e ricerca delle parti mancanti. L'antico Codice di Giustiniano riemergeva dunque come un monumento ricostruito dagli stessi glossatori con le antiche pietre giustinianee in una forma che non poteva essere del tutto identica all'originale. Dall'edizione bolognese furono infatti esclusi tre libri che furono ricostruiti in seguito in un quinto volume assieme alle Istituzioni e alle Novelle.
Università
L'opera di Irnerio non fu un "fulmine a ciel sereno", bensì portò a maggiore visibilità gli orientamenti filologici e romanistici presenti nell'aria.Cominciò allora la grande esperienza universitaria di Bologna, che divenne modello delle altre Università come alma mater degli studi legali ( così come contemporaneamente avveniva a Parigi per la teologia ). L'insegnamento e l'opera di ricerca di Irnerio furono infatti continuati da coloro che la tradizione indicò presto come suoi allievi, ossia i famosi QUATTRO DOTTORI: Bulgaro, Martino, Iacopo e Ugo.Difatti alla morte di Irnerio l'Università di Bologna ancora non esisteva, ma nella città aveva abitato il grande personaggio, e là il suo insegnamento fu continuato dai suoi allievi con grande successo: essi infatti diffusero la fama del maestro continuandone l'opera, ma anche richiamando l'attenzione europea su Bologna grazie a CLAMOROSI EPISODI, che li videro accanto all'autorità imperiale: ad es. la partecipazione dei dottori bolognesi alla DIETA DI RONCAGLIA ( 1158 ), quella in cui Barbarossa, proprio grazie al loro aiuto, potè definire quali erano i diritti della corona, le REGALIE.Oppure ancora nel 1155, quando l'imperatore Federico, che in qual momento si trovava a Bologna, concesse a studenti e docenti il privilegio di essere posti sotto la sua speciale protezione contro ogni molestia e danno egli comminò sanzioni ai governanti locali che turbassero i pellegrini causa studendi durante il viaggio o in città; creò inoltre, per loro, un FORO SPECIALE: sarebbero stati giudicati, anziché dal giudice locale, dai loro maestri o dal vescovo. Tale privilegio fu definito AUTHENTICA CONSTITUTIO HABITA, e l'imperatore stesso volle che fosse inserita nel corpus giustinianeo.L'Università come istituzione era, allora,
parole del frammento. Con il passare del tempo il giurista medievale cominciò a trascurare il richiamo alla fonte di produzione che aveva a suo tempo promulgato le norme, poiché l'autorità del libro di ripercuoteva sulla norma che vi era contenuta indipendentemente dalla sua origine. Nel XII secolo si arriva infine alla standardizzazione completa del testo e alla riduzione drastica delle inscriptiones a una semplice “Imp.” con la funzione di indicare l'inizio della norma facilitando l'individuazione dell'incipit.
12. IL CASO DELLE NOVELLE E IL CONTRASTO FRA L'AUTORITÀ DEL TESTO E L'INTERVENTO DEL LEGISLATORE
Piuttosto complesso è il rapporto che intercorre tra la scuola e l'autorità imperiale che proprio nel XII secolo fu rilanciata da Barbarossa. I glossatori nonostante considerassero l'impero come un istituzione vigente non potevano permettere che il complesso legislativo che Irnerio aveva ricostruito fosse stravolto con una nuova legislazione. Vediamo dunque come il mito della legislazione completa servì a far limitare il ricorso a nuove norme introdotte dal legislatore e ad escludere l'intervento dei sovrani in carica nell'ambito del diritto privato. Vediamo dunque che per i glossatori un eventuale modifica della compilazione di Giustiniano è vista come un sacrilegio. Irnerio inizialmente non volle neanche ammettere che Giustiniano stesso dopo aver promulgato il Codex avesse promulgato nuove novelle. In seguito in una glossa Irnerio parlerà della collezione di Novelle che va sotto il nome di Authenticum posteriori al codex manifestando una certa perplessità per il fatto che lo stile in cui erano state redatte era molto diverso dallo stile di Giustiniano. Proprio le differenze stilistiche spinsero Irnerio a considerare l' Authenticum come un falso. Altro fattore che spinse lo studioso a considerare l'opera un falso fu il fatto che Giustiniano si impegnò a promulgare nuove costituzioni solo su materie non disciplinate mentre le Novelle di cui si è parlato trattano fattispecie già riprese nel codice. Cosi Irnerio fece dei riassunti delle Novelle e li pose ai margini del Codice in corrispondenza delle materie in questione.
13. LE PRETESE DI FEDERICO BARBAROSSA E LE RESISTENZE DEI CIVILISTI
I legisti bolognesi si mostrarono insofferenti di fronte a un famoso tentativo del Barbarossa di atteggiarsi a supremo legislatore e interprete del diritto romano. L'imperatore aveva emanato una costituzione per risolvere un problema privatistico che sorgeva da un'ambiguità presente nel Codice. Vi si leggeva un rescritto di Settimio Severio il quale rifiutava di pronunciarsi per risolvere un quesito riguardante la liceità di accordare o meno la restetutio in integrum ai minorenni che avessero concluso obbligazioni per mezzo di giuramento. Difronte a questo dilemma i glossatori si erano divisi in due importanti linee di pensiero:
- I seguaci di Martino consideravano irrevocabile la promessa giurata
- La scuola di Bulgaro considerava il negozio obbligatorio concluso dal minore nullo alla radice.
Considerata troppo sottile la posizione di Bulgaro , Il Barbarossa promulgò la costituzione Sacramenta puberum per confermare legislativamente la soluzione prudente di Martino e ordinò che la nuova norma fosse introdotta nel Codice in margine
al rescritto di Settimio Severo. Di fronte a questa richiesta dell'imperatore la reazione dei glossatori fu un rifiuto esplicito e di disobbedienza al comando di correzione.
14. LA DIALETTICA SCOLASTICA E IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE
I legisti si consideravano come gli unici giuristi degni di tale nome e derivavano questa autorità superiore da quella di cui erano caricati i testi che essi solo sapevano leggere e interpretare. Solo quei testi contenevano norme degne di essere chiamate leges, le quali dovevano orientare l'interpretazione di altri complessi normativi come il diritto canonico e risolvere ogni possibile problema che la pratica poteva presentare. Si riproponeva dunque una frattura tra diritto del popolo e diritto dei giuristi creando una separazione all'interno dell'esperienza giuridica. I glossatori dunque si degnavano solo di rado di citare le fonti canoniche, quelle feudali e quelle territoriali. La glossa divenne elemento di corredo indispensabile per l'utilizzo del testo legislativo. Durante il primo secolo della scuola fra il XII e XIII secolo le glosse erano state considerate una rete di collegamento che teneva insieme diversi brani del Corpus iuris civilis. Più tardi le glosse furono strumento per collegare le norme particola all'organismo del diritto comune. I legami costituiti dalle citazioni inserivano il ius proprium all'interno delle categorie dello ius commune creando le premesse per la costruzione di un sistema di diritto comune.
CAPITOLO III: LA SCOPERTA DEL POSSESSO E IL RINNOVAMENTO DEL
PROCESSO CIVILE
Un processo antico per una società nuova.
Il successo della scuola e dei giuristi fu determinato dal rapidissimo accoglimento delle nuove dottrine presso i tanti tribunali, che negli stessi anni stavano mutando le loro procedure à l’abbandono dei vecchi procedimenti altomedievali fu in effetti uno dei segni più precoci del RINNOVAMENTO DELLE STRUTTURE DI POTERE al quale si assiste nel sec. XI: dapprima la Chiesa riorganizzò il proprio sistema di giustizia adeguandolo all’architettura fortemente piramidale introdotta dalla riforma gregoriana; poco più tardi, anche i piccoli comuni italiani, che si battevano contro l’Impero per conservare l’autonomia di giurisdizione conquistata negli anni della debolezza imperiale, fecero del processo il luogo di affermazione di una mentalità nuova, fondata orgogliosamente sul richiamo dell’antico.
I poteri rinnovati ( Chiesa romana) e quelli nuovi (i Comuni d’Italia e di Provenza) attinsero dunque al modello antico, per fondare:
- Da un lato, un inedito potere di giurisdizione;
- Dall’altro, una ritrovata autonomia, che i privati aveva perduto nei secoli dell’Alto Medioevo, quando si era affermata una confusione completa tra le due dimensioni fondamentali del diritto (pubblico e privato).
Una spia della trasformazione può cogliersi in una particolare procedura, messa da parte per secoli dall’Alto Medioevo: il PROCEDIMENTO POSSESSORIO.
Occorre però fare delle PRECISAZIONI, per poter meglio analizzare il tema: se riguardo al processo civile del Basso Medioevo la storiografia ottocentesca ha giustamente
