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COS’E’ UNA NORMA
LA NORMA : dal punto di vista formale si presenta come un giudizio ipotetico che ricollega ad una situazione di fatto ( FATTISPECIE ) delle conseguenze sul piano del diritto. Queste conseguenze possono essere FORMALIZZATE in effetti giuridici e situazioni giuridiche soggettive che la norma costituisce, modifica o estingue. DISTINZIONE DIRITTO IN SENSO OGGETTIVO E DIRITTO IN SENSO OGGETTIVO DIRITTO IN SENSO OGGETTIVO è un insieme di regole/norme costitutive di un ordinamento DIRITTO IN SENSO SOGGETTIVO è una situazione giuridica soggettiva , cioè è il riflesso della norma (o insieme delle norme) visto dal punto di osservazione dell’individuo. Diritto soggettivo è una sfera di poteri, doveri, libertà, facoltà, prerogativa, situazione di vantaggio che l’ordinamento attribuisce al soggetto, tutelando un suo interesse QUAL E’ IL COLLEGAMENTO TRA LE DUE ACCEZIONI: il diritto oggettivo è l’insieme di norme, e le norme tutelano interessi , e il diritto è sempre in funzione di interessi perché è uno strumento di regolazione della società. Le norme proteggono gli interessi dando rilievo e quindi tutela ad un interesse rispetto ad un altro, ad un interesse di un soggetto rispetto ad un altro soggetto => nel dare tutela agli interessi creano diritto soggettivo. COME SI TUTELA UN INTERESSE? Dando potere ad un soggetto. Ad esempio dicendo ad un soggetto “tu puoi fare un qualcosa, hai un potere” => ad esempio il proprietario , essendo titolare di diritto soggettivo, può disporre della cosa, ma anche distruggerla => questi sono poteri e facoltà che costituiscono il diritto soggettivo di proprietà. Dall’altro lato, nell’attribuire prerogative e poteri , cioè se la legge da tutela al proprietario perchè ritiene che il suo interesse sia meritevole di essere protetto, deve dall’altro lato imporre agli altri consociati delle situazioni , chiamati doveri/obblighi/divieti, che non sono situazioni di vantaggio ma di svantaggio , un sacrificio dell’interesse proprio in favore di quello altrui. Quindi il funzionamento delle norme è diretto a dare preminenza ad alcuni interessi e a sacrificare altri interessi secondo una logica non arbitraria, ma che rispetta le gerarchie che l’ordinamento si da, rispetto agli interessi che intende proteggere.
SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE ATTIVE E PASSIVE: è importante interrogarsi sempre sul perché esiste una norma , quali interessi protegge e quali sacrifica. Da questo discendono le situazioni giuridiche soggettive (il diritto soggettivo è UNA situazione giuridica, ce ne possono essere anche altre) che possono essere ATTIVE (di vantaggio) o PASSIVE (di svantaggio) e nascono appunto dall’operare delle norme => le norme attribuiscono ai soggetti posizioni di vantaggio o posizioni di svantaggio (nel primo caso tutelando l’interesse e nel secondo sacrificandolo). GENERALITA’ E ASTRATTEZZA DELLA NORMA La NORMA è formulata in termini GENERALI (rivolta ad una generalità di soggetti non predefiniti => la norma si applica a chiunque si dovesse trovare in una determinata situazione) e ASTRATTI (generalità delle situazioni di fatto => individuata la tipologia di fatti che prescindono da una determinata situazione reale). La FATTISPECIE (immagine del fatto) delle norme giuridiche è una fattispecie delineata in astratto perché non è un fatto determinato es: art 2043 cc =>norma che apre la disciplina della responsabilità civile del fatto illecito. È formulata così: “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Prima parte della norma individua la fattispecie generale e astratta. GENERALITÀ E ASTRATTEZZA rispondono al PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA = garantiscono che le norme siano eguali per tutti e che non siano costruite per un determinato soggetto o determinata situazione normativa e che quindi la valutazione degli interessi che sta dietro alle norme sia fatta in termini generali e astratti ed eguali per tutti. Ci sono alcune norme giuridiche che hanno carattere di minore astrattezza. L’astrattezza può essere massima o minima (ad esempio una norma può individuare la sua fattispecie in modo molto analitico senza però arrivare al fatto concreto). Qui si ha un rapporto generale speciale => una norma più generale e una più speciale. Norma poi va tradotta (dal giudice) in un comando/ordine concreto che si rivolge a soggetti determinati e risolve casi concreti. Però il giudice non detta delle norme che sono costitutive dell’ordinamento, ma detta delle norme che sono l’applicazione di norme generali astratte al caso concreto.
dell’ordinamento). A volte sono principi non scritti ma dedotti dalle norme del codice civile o da altre leggi (es: quelli generali dell’ordinamento). Tutte le norme (intese come regole => traduzione dei principi in norme, sempre generali e astratte, ma formulate secondo la tecnica della fattispecie e degli effetti) sono espressione di principi generali. Il rapporto norma speciale – norma generale si comprende tenendo presente i principi => una norma speciale non è espressione di un principio diverso rispetto a quello di cui è espressione la norma generale. La norma speciale è semplicemente una espressione più analitica dello stesso principio, non è in contraddizione con il principio di fondo che ispira la disciplina generale. Esempio => principio scritto nel codice civile che informa la materia della responsabilità patrimoniale => principio sancito nell’Art 2741 cc. Si capisce se si legge l’ Art 2740 (“Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”) , che è la norma che definisce la responsabilità patrimoniale => cos’è: è la responsabilità in cui incorre il debitore quando assume un’obbligazione => se io acquisto un bene quindi devo pagare il prezzo, in quanto debitore io devo adempiere e la garanzia di quell’obbligazione è il mio patrimonio, perché il creditore sa che se io non adempio, oltre a chiedere il risarcimento del danno, può anche soddisfare il suo interesse sui beni del debitore => mi dovevi 1000 euro, non mi hai pagato, me li prendo pignorando il tuo bene tenendo in sede esecutiva la vendita di quel bene e la possibilità di avere il ricavato della vendita. I beni del debitore sono quindi la garanzia del creditore. A questo principio se ne accompagna un altro, che è quello che troviamo nella norma Art 2741 => principio della PAR CONDICIO CREDITORIUM => “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore” => quindi se una persona è debitore di due creditori ed è inadempiente, entrambi hanno la garanzia patrimoniale, sanno che il patrimonio del debitore è la loro garanzia. Questa norma ci dice che entrambi hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore. Può accadere ovviamente che uno dei due si accorga per primo ed esegua pignoramento, ma anche l’altro può => si crea concorso tra creditori che deve essere risolto consentendo all’altro creditore di intervenire al giudizio esecutivo già avviato. Se quel bene non è sufficiente per soddisfare entrambi bisogna usare un altro bene. Ci sono delle eccezioni chiamate cause legittime di privazione , ad esempio avere una garanzia specifica (ipoteca, pegno, privilegio sono garanzie specifiche). Questo principio generale trova una sua specializzazione nelle NORME IN MATERIA DI FALLIMENTO (adesso si parla di liquidazione giudiziale, non di fallimento) => questa disciplina ci dice che quando il debitore è un soggetto che ha delle determinate caratteristiche (es: imprenditore commerciale) e quindi è soggetto a molti creditori => come si attua il sistema della par condicio quando i creditori sono 100 o 1000? Non affidandosi alle regole generali, ma a delle regole speciali che attuano il principio => prima si chiamavano legge fallimentare, oggi si chiamano norme del codice della crisi d’impresa => creano un concorso organizzato fra i debitori; si nomina un curatore che chiama tutti i creditori in un unico contesto a concorrere alla liquidazione della massa del patrimonio del debitore.
Questa disciplina non è antitetica rispetto alle norme di principio che ispirano la disciplina generale della responsabilità patrimoniale. Aver riconosciuto che una norma è speciale significa applicare ai fatti che rientrano nel suo ambito di applicazione quelle norme speciali, ma significa anche riconoscere che queste norme speciali poiché non sono antitetiche devono anche essere interpretate alla luce del principio della par conditio creditorium, non di principi opposti a quello, perché rimane il legame con la norma generale A volte queste esigenze di adattare la norma generale a circostanze più specifiche porta il legislatore ad adottare norme che sono antitetiche rispetto alla norma generale, ne contraddicono il principio. In questo caso non si parla di norme speciali ma di NORME ECCEZIONALI => al pari di quelle speciali; dettano regole diverse adattate a casi specifici introducendo una deroga rispetto ai principi generali , non in continuità con quei principi ma in antitesi con essi. Perché serve questa classificazione? Serve perché vale un’altra importante regola per le norme eccezionali che non vale per quelle speciali => le norme eccezionali non si possono estendere oltre il caso espressamente regolato, non si possono estendere analogicamente a casi simili, non si applica il criterio dell’analogia (lo dice l’art 14 delle disposizioni preliminari cc (preleggi) => sono norme generali di ordinamento. “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”) Come si individuano le norme eccezionali : è un problema interpretativo; per capire bisogna porla a confronto con le norme generali. Alcune norme eccezionali sono in antitesi rispetto alle norme di diritto comune che regolano quella materia ma potrebbero essere espressione a loro volta di un altro principio. Non è detto che le norme eccezionali siano svincolate dai principi di fondo dell’ordinamento; anche le norme eccezionali sono espressione di principi che in quel contesto specifico prevalgono rispetto ai principi generali della materia perché viene in gioco un fattore specifico che giustifica quella norma. Quali sono le norme eccezionali : Art 1350 => “Alcuni contratti devono farsi per iscritto”. Se non sono fatti per iscritto sono nulli. Questo, se letto rispetto alla legge 1325 si pone come norma eccezionale, come eccezione rispetto al principio della libertà di forma, come norma che non si può estendere logicamente a casi analoghi. Art 1325 che definisce i requisiti del contratto indica tra i requisiti anche la forma: “ I requisiti del contratto sono: l’accordo delle parti; la causa; l’oggetto; la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”. Cosa significa => se la legge non prescrive una determinata forma a pena di nullità, la forma le parti la possono scegliere la forma. (es: posso decidere se vendere telefono in nero o fare passaggio di proprietà). Quindi dietro questo articolo che indica la forma come requisito del contratto, però implicitamente dice che la forma è libera, quindi c’è un principio generale del nostro ordinamento secondo cui le parti scelgono la forma del contratto se la legge non dice diversamente.
Il concetto di norma imperativa si spiega in funzione del rapporto al concetto dell’ AUTONOMIA PRIVATA Cos’è l’autonomia privata: è quella sfera di libertà che viene riconosciuta a tutti i componenti della società, ai privati/singoli, nell’assumere decisioni che riguardano la propria sfera patrimoniale o personale (governarsi da sé, darsi da sé le regole della propria vita ad esempio mediante contratti; atti unilaterali). Questa autonomia incontra dei limiti , dovuti alla evidente disparità di valore tra regola che privato si da e regola che da l’ordinamento. Regola che il privato si da: non può confliggere con le norme imperative = cioè le norme che si impongono anche contro le diverse scelte dei privati, che non possono essere derogate ai privati, che sono poste a presidio di interessi che i privati non possono intaccare, la cui realizzazione non possono impedire. Quindi norme imperative sono poste a presidio di interessi generali o individuali che l’ordinamento ritiene meritevoli di protezione generale (es: tutela soggetti incapaci/minori => sono interessi individuale che però coincidono con l’interesse generale che non può essere lasciati in mano ai privati). Questo concetto di norma imperativa lo ritroviamo in molte disposizioni : Sul concetto di norma imperativa si basa ad esempio il CONCETTO DI LICEITÀ => ciò che è lecito o illecito, ad esempio nei requisiti che deve possedere la causa del contratto => la causa del contratto deve essere lecita. La causa illecita, ci dice l’ Art 1343 “La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume” Anche l’oggetto deve essere lecito: Art 1346 “L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile”. L’oggetto lecito è quindi quello non contrario a norme imperative Altra norma importante: Art 1418 “Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art 1346. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge” Questa norma, che si compone di 3 commi, individua i presupposti in presenza dei quali il contratto è nullo (è nullo quando è contrario a norme imperative). Nel secondo comma dice che è nullo anche quando manca la causa o la causa è illecita, o manca nell’oggetto uno dei requisiti indicati dall’art 1325. Quindi la contrarietà alle norme imperative determina come conseguenza la nullità del contratto perché le norme imperative sono cogenti, quindi i privati non possono ad esse
derogare, se lo fanno la sanzione è la nullità del contratto. Essa è la sanzione più grave che un contratto possa incontrare perché comporta un’inefficacia giuridica del contratto radicale, originaria, non sanabile e che può essere anche estesa a tutto il contratto. Il concetto di norma imperativa, però, non è sempre chiaro: Perché c’è il problema, di fronte ad una norma, di stabilire se è imperativa o no Come : solo in pochi casi una norma si autoqualifica imperativa perché espressamente si prevede che la sua violazione comporti nullità. Ma nella maggior parte dei casi siamo noi a stabilire se è imperativa o non imperativa (e quindi se la sua violazione determina la nullità del contratto/del negozio giuridico) => è un problema di interpretazione della norma : stabilire se quella norma è diretta a tutelare interesse generali che devono prevalere rispetto ad interesse individuale delle parti; in alcuni casi è più evidente, in altri meno evidente. Altro problema => norme imperative sono norme scritte, ma la nullità può derivare anche dalla violazione di principi di ordine pubblico o di buon costume ( art 1343 ) => vuol dire che oltre le norme imperative ci sono altre norme non scritte, desumibili da altre disposizioni dell’ordinamento, che sono comunque imperativi cogenti che i privati non possono escludere => questi sono i PRINCIPI DI ORDINE PUBBLICO E DI BUON COSTUME , che sono concetti vaghi, grandi contenitori dove sta all’interprete trovare cosa ci sia dentro: L’ORDINE PUBBLICO identifica quindi i principi generali dell’ordinamento (dei rapporti fra privati che sono ossatura portante del sistema economico/mercato o posti a presidio della tutela fondamentale della persona ricavabili dalla Costituzione). IL BUON COSTUME è termine molto vago però ci si riferisce a quei principi che l’ordinamento ricava dalla morale, dei comportamenti imposti dalla morale e che si traducono in condotte rispettose dei principi di correttezza, lealtà e anche in condotte ritenute non immeritevoli sul piano delle relazioni sessuali. Differenza rispetto alle norme imperative (che possono anche loro essere dettate per presidiare principi di ordine pubblico e di buon costume) ma in questo caso parliamo di regole non scritte, concetti vaghi. Non tutte le norme imperative sono poste a presidio di principi di ordine pubblico o di buon costume, quindi non è vero il reciproco, il concetto di norma imperativa è più ampio. Tra le norme imperative vi sono anche norme che i privati non possono violare, ma che non sono poste a presidio di principi di ordine pubblico o di buon costume. È come se ci fosse un nucleo duro di norme imperative, poste a presidio di principi fondamentali, e un nucleo più debole di norme imperative.
Disciplina della compravendita si prevede che il venditore debba garantire al compratore che il bene sia esente da vizi e presenti le qualità attese. Il patto per escludere questa garanzia è consentito (entro certi limiti, come dice Art 1490 “Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all'uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. Il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa”). Quindi è una disciplina derogabile, ovviamente nell’ambito della vendita come regolata dal codice civile. Nella vendita di beni mobili a consumatori, che è regolata nel codice del consumo, la stessa disciplina prevede invece una garanzia inderogabile perché posta a tutela del soggetto debole, che è appunto il consumatore. Disciplina della comunione (è una situazione di co-titolarità di diritti reali, quindi comunione della proprietà, e da luogo a tutta una seria di regole volte a disciplinari rapporti tra i titolari) Art 1100 “ Quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone, se il titolo o la legge non dispone diversamente, si applicano le norme seguenti”. Se l’autonomia privata non si è espressa, si applicano tutte queste norme suppletive. Anche le associazioni non riconosciute sono regolate dagli accordi degli associati, se non ci sono, allora intervengono le norme di legge. COME SI DEVONO INTERPRETARE E APPLICARE LE NORME Cosa significa interpretare una norma : dare un significato. Le norme vanno interpretate, non sono autointerpretate, non hanno significato evidente. Il significato viene dato alle norme sempre attraverso interpretazione perché sono proposizioni linguistiche a cui va assegnato un significato tramite l’interpretazione. L’interpretazione la facciamo tutti noi (perché le norme sono destinate a tutti i consociati, per regolare i rapporti tra privati) perché dobbiamo mettere quella norma in pratica (es: norma del codice della strada, norma che regola il contratto); il giudice interviene quando c’è un conflitto, quindi in un momento successivo all’applicazione della norma. A seconda del soggetto che svolge l’interpretazione si possono distinguere diversi tipi di interpretazione
INTERPRETAZIONE AUTENTICA = interpretazione è data dallo stesso autore della norma Quando è il legislatore ad interpretare la norma, ovviamente l’interpretazione in questo caso ha un valore diverso, normativo. La norma ad interpretazione autentica è comunque una norma giuridica, che ha valore vincolante come tutte le norme giuridiche. Invece normalmente l’interpretazione ha valore solo per chi la compie, non vincola gli altri. Se sono norme non dettate dal legislatore (cioè dallo stesso autore della norma) quell’interpretazione non ha valore vincolante, se non rispetto al caso deciso. Vincolanti sono i CRITERI DI INTERPRETAZIONE => posti dalla legge. Art 12 disposizioni preliminari => sono norme di interpretazione, ma sono giuridiche vincolanti Da qui bisogna partire, anche se viene messa in discussione perché riflette un momento storico diverso dal nostro, e per molti ha contenuto troppo antiquato. “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato” Art 12 ci dice che occorre, nell’interpretare una norma, partire dalla sua formulazione letterale. Quindi ricaviamo che si fa riferimento ad un CRITERIO LETTERALE , ma anche un criterio basato SULL’INTENZIONE DEL LEGISLATORE (finalità che si vuole perseguire con quella norma). Le norme servono a prevenire e risolvere conflitti di interessi, promuovono valori, hanno funzione legata agli interessi che si vogliono perseguire. Quindi l’interpretazione può basarsi su :
- Un criterio LETTERALE
- Un criterio che fa riferimento all’intenzione del legislatore, riguardo le FINALITA’ che si vuole perseguire con quella norma.
- Criterio FUNZIONALE
- Criterio LOGICO
- Criterio STORICO
Quello che l’Art 12 ci dice ancora oggi è che quando ho di fronte la formulazione letterale, non posso totalmente ignorarla, altrimenti è l’interprete che crea la norma. La formulazione letterale deve essere il punto di partenza imprescindibile di ogni atto interpretativo , perché interpretare significa dare significato a quella disposizione normativa e questo significato non posso darlo prescindendo dalla formulazione, ma partendo da quella. Non vige il principio “in claris non fit interpretatio” = se il significato è chiaro non vige l’interpretazione. Anche se il significato è chiaro, si parte da quello per interpretarlo. Non è ammessa l’interpretazione anti-letterale, sarebbe abrogatrice della norma. L’interpretazione deve essere teleologica => si parte dalla lettera, che va riempita di significato guardando alla funzione della norma intesa come volontà oggettiva della ratio legis. Il criterio principale è quello della funzione della ratio legis. COME SI RICOSTRUISCE LA RATIO LEGIS: Va ricostruita secondo criteri che sono dei corollari del criterio teleologico:
1. Per individuare la ratio di una norma, non posso guardare solo quella norma, perché l’interpretazione di una norma dipende dal contesto in cui la norma è inserita, perché le norme dialogano tra loro. Quindi l’interpretazione teleologica deve essere SISTEMATICA (deve collocare una norma nel sistema). Il sistema si presuppone sia coerente, quindi non posso far dire ad una norma il contrario dell’altra norma, soprattutto se quell’altra norma è gerarchicamente sovraordinata, perché il conflitto qui deve essere risolto in favore della norma sovraordinata. Interpretazione sistematica quindi significa che tiene conto anche dei rapporti di gerarchia tra le fonti che hanno creato quelle norme. 2. Interpretazione teleologica è interpretazione COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA (se ad esempio una norma ha 3 significati letterali possibili, l’interprete sceglie quello maggiormente conforme ai principi costituzionali). Potrebbe esserci caso in cui la norma il cui testo qualunque significato è in conflitto coi principi costituzionali: in questo caso bisogna rivolgersi alla Corte Costituzionale. Non si può né applicare né disapplicare la norma.
Quando invece sono convinto che la norma ha un significato legittimo, l’interprete è obbligato a dare quel significato maggiormente conforme alla Costituzione.
3. Altro criterio legato all’interpretazione sistematica è quella CONFORME ai provvedimenti normativi dell’Unione Europea, che discende dal fatto che nel nostro ordinamento hanno forza di legge anche alcuni provvedimenti che sono emanati dalle istituzioni europee. In particolare, quando una norma costituisce attuazione di una direttiva comunitaria, l’interprete ha l’obbligo di interpretare la norma interna in modo conforme alla direttiva di cui è attuazione. E anche qui, se sorgesse dubbio che norma non sia conforme alla direttiva, in questo caso il giudice dovrà attivare questione pregiudiziale davanti alla corte di giustizia dell’Unione Europea, che stabilirà il significato delle norme europee di derivazione europea. L’interpretazione conforme allo strumento normativo europeo unitario è anch’esso esplicazione di un’interpretazione sistematica e teleologica perché si serve per capire qual è la ratio della norma che è attuazione di una direttiva comunitaria. Nell’interpretazione teleologica entra in gioco anche il CRITERIO LOGICO, sempre legato alla necessità di dare alla norma un significato logico. Si usa ad esempio l’argomento a contrario, principio di non contraddizione ecc... Per ricostruire in modo corretto la ratio di una norma può essere utile anche un’interpretazione storica ( CRITERIO STORICO ) = ricostruire gli antecedenti storici degli istituti => vedere la storia dell’interpretazione delle norme precedenti, degli istituti precedenti, ci fa capire qualcosa della nostra realtà oggi. Ci sono anche dei modelli normativi, non italiani, a cui i nostri codici si sono ispirati (il codice nel 1865 si era ispirato a quello francese di Napoleone, che tutt’ora influenza il nostro codice, che si ispira a quello tedesco). Ultimo è il CRITERIO COMPARATIVO, cioè di comparazione tra gli ordinamenti. Il diritto comparato può essere un ottimo strumento di interpretazione delle norme perché guardando un problema risolto in ordinamenti diverso dal nostro può essere utile per capire il significato della norma esistente nel nostro ordinamento. A volte a norme diverse corrispondono medesime funzioni, cioè medesime finalità e a volte medesime soluzioni. Questo ci dice che l’interpretazione è estremamente complessa.
ANALOGIA LEGIS E ANALOGIA IURIS:
ANALOGIA , pur presupponendo l’interpretazione di norme, non è procedimento interpretativo in senso tecnico, perché non è volto ad assegnare un significato ad una proposizione normativa, ma ha come obiettivo quello di stabilire se un caso non regolato possa essere risolto applicando la norma prevista per un altro caso, quindi in senso di estensione normativa, diretta a colmare quella che appare essere una lacuna (apparente) dell’ordinamento, che viene poi colmata, perché la regola c’è, ma c’è perché si desume per analogia da altre norme. Quindi l’obiettivo è vedere se ad un caso non regolato si può estendere un’altra norma. È diretto a colmare una lacuna apparente dell’ordinamento, in modo tale che non abbia più lacune alla fine del procedimento. DUE MOMENTI DELL’ANALOGIA: ANALOGIA LEGIS (primo comma) => analogia della legge che si basa su disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Detta una regola abbastanza intuitiva, ma non scontata, perché non c’è sempre stata in tutti i momenti storici. Questa regola si basa sul fatto che casi simili vanno regolati in modo simile => il principio che sta sotto è il PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA , che implica che le situazioni simili devono essere regolate in modo analogo e anche nel senso che situazioni diverse devono ricevere trattamenti diversi. La norma è espressione del principio di eguaglianza, la cui applicazione non è semplice, è norma scontata nell’esserci ma non in come si applica. Quindi bisogna chiedersi cosa fare per attivare procedimento analogico, che non è un procedimento di interpretazione in senso tecnico, perché estendo la norma ad un caso non previsto da quella norma, quindi è un’estensione di norme a casi non regolati, estensione analogica. Questo procedimento ha alcuni presupposti : **1) La lacuna
- L’analogia in senso tecnico** (la somiglia tra i casi) 3) La medesima ratio , la stessa ragione giustificatrice 1) LACUNA LEGIS => ci si deve trovare di fronte ad un caso non regolato, anche se non sempre è facile capire se un caso è regolato o no da norme precise. Per capirlo bisogna compiere un’operazione (per capire qual è la norma che si applica ad un dato caso e se ci sono norme che si applicano ad un dato caso) => SUSSUNZIONE =
ricondurre una situazione (fattispecie concreta, fattuale) ad una norma, più precisamente alla fattispecie delineata in astratto da una norma, quindi che ha la prima parte di giudizio ipotetico “se sono presenti queste circostanze/se si realizzano questi fatti, ne seguono questi effetti”. Un caso può essere regolato da più norme che concorrono insieme, quindi può essere ricondotto a più fattispecie astratte, salvo poi vedere se quelle le norme sono in conflitto tra loro (se sono di pari grado, diverso…). Cosa bisogna chiedersi per verificare se vi è o meno la norma? Bisogna guardare tutta la materia e vedere se ci sono norme, perché a volte può sfuggire che c’è una norma (in quel caso si incorre in un errore nel procedimento analogico). A volte, invece, il risultato di dire che non c’è neanche una norma che si applichi al caso nostro, è frutto del risultato del procedimento interpretativo, che può portare ad affermare che una norma ha ambito più/meno ristretto, più/meno esteso. Chiaro che se noi interpretiamo estensivamente una norma, più facilmente vi rientreranno dentro anche casi che in apparenza non sono regolati. Quindi l’interpretazione estensiva, lì dove sia possibile arrivare ad un’interpretazione estensiva e sia giustificata dalla ratio della norma, potrebbe risolvere il problema e portarci a dire che non c’è una lacuna = il nostro caso concreto non è vero che non è regolato, è regolato da quella norma se la interpretiamo estensivamente => si vede quindi come l’analogia presuppone l’interpretazione, non si può direttamente dire che c’è una lacuna se non ho prima interpretato. Se l’esito di questo procedimento interpretativo è però negativo = nessuna altra disposizione dell’ordinamento (scritta, consuetudinaria…) copre il nostro caso = siamo di fronte ad una lacuna. Si parla di LACUNA APPARENTE quando essa non è evidente => una norma che regola il caso apparentemente c’è, ma manca in quella norma l’indicazione di una limitazione che, secondo la ratio della norma, ci dovrebbe essere, però non è esplicitata dalla legge. Si parla di lacuna apparente o lacuna teleologica perché è una lacuna che emerge soltanto nel momento in cui interpretiamo la norma e ne guardiamo lo scopo/la ratio. Quindi quella norma che appare generalissima in realtà dovrebbe essere intesa in senso più ristretto, quindi dovrebbe avere dei limiti che non sono esplicitati. Allora emerge una lacuna, a seguito del procedimento teleologico. Si può anche dire che può essere il frutto di un’interpretazione restrittiva delle norme esistenti => le interpreto restrittivamente e quindi emerge una lacuna (che è esattamente il risultato opposto rispetto alla possibilità che un’interpretazione estensiva porti invece a ritenere che la lacuna non c’è) => nell’altro altro caso emerge solo in via di interpretazione restrittiva delle norme esistenti. Una volta individuato che vi è una lacuna dell’ordinamento, l’Art 12 ci impone di chiedersi se esiste una norma che regola casi analoghi, se c’è un elemento di analogia fra casi = SIMILITUDINE FRA CASI (il nostro, non regolato, e il caso regolato da un’altra norma o da più norme). 2) ANALOGIA TRA CASI => SIMILITUDINE FRA CASI (il nostro, non regolato, e il caso regolato da un’altra norma o da più norme).
ESEMPI DI ANALOGIA LEGIS:
DISCIPLINA DELLE ASSOCIAZIONI => associazioni sono degli enti su base soggettiva, quindi sono dei soggetti di diritto, soggetti che l’ordinamento individua come centri di imputazione di situazioni giuridiche (di diritti, doveri ecc…), al pari delle persone fisiche (degli esseri umani) Le associazioni possono essere di vario tipo, a seconda che siano: o Riconosciute => cioè che abbiano passato, con esito positivo, un procedimento di riconoscimento. L’ordinamento, attraverso un procedimento, valuta se quell’associazione merita di essere riconosciuta formalmente come persona giuridica (che è un concetto che riguarda gli enti, i soggetti diversi dalle persone fisiche, che hanno ricevuto un riconoscimento normativo). Essere persona giuridica cosa significa => si applicano delle regole più stringenti, ma soprattutto si applica una regola diversa per quanto riguarda la responsabilità patrimoniale per le attività compiute dagli amministratori dell’ente, rispetto agli associati; o Non riconosciute => anche le associazioni che non ricevono riconoscimento sono riconosciute dall’ordinamento come soggetti di diritto perché nel nostro ordinamento vige il principio di libertà di associazione, per cui il riconoscimento come persona giuridica non è un limite ad associarsi, ma è semplicemente la possibilità di ottenere anche qualche vantaggio aggiuntivo, subendo quel procedimento, altrimenti rimangono meri soggetti di diritto non riconosciuti come soggetti giuridici, quindi associazioni non riconosciute. Le associazioni non riconosciute sono anche molto diffuse perché sono più semplici da costituire, implicano meno oneri, anche se danno meno vantaggi. Ad esempio: le associazioni come sindacati e partiti sono non riconosciute. Nel nostro ordinamento, l’ambito delle associazioni riconosciute si trova, in particolare negli articoli dall’ art 14 fino ad art 35 , dato che hanno ricevuto riconoscimento e devono sottostare ad alcuni vincoli ulteriori. C’è una disciplina abbastanza articolata delle associazioni riconosciute. Le associazioni non riconosciute ricevono una disciplina molto più scarna, contenuta nel capo terzo (che contiene 8 articoli) => 4 articoli (36-37-38) normativi che le disciplinano, per cui è facile individuare in questa disciplina delle lacune, degli aspetti non regolati => in particolare non è
regolato un problema che è frequente, tanto nelle associazioni riconosciute che non, cioè in che forme si possa eventualmente escludere un associato e quali tutele abbia l’associato che ritiene di essere stato ingiustamente escluso dall’associazione. Es : supponiamo un’associazione non riconosciuta, come un partito politico, che espelle un associato (caso non infrequente). Bisogna trovare che norma applicare a quel caso => guardando le norme che disciplinano le associazioni non riconosciute ( art 36-37-38 ) per vedere se c’è una lacuna. Art 36: “L'ordinamento interno e l'amministrazione delle associazioni non riconosciute come persone giuridiche sono regolati dagli accordi degli associati. Le dette associazioni possono stare in giudizio nella persona di coloro ai quali, secondo questi accordi, è conferita la presidenza o la direzione” Di queste, nessuna disciplina l’espulsione di un associato, quindi non c’è una norma specifica. Però l’ Art 36 dice che “l’ordinamento interno e … sono regolati dagli accordi degli associati ”. È una norma simile a quella dell’ art 1100 (vedi). L’art 36 ci dice che se c’è una situazione non riconosciuta è lo statuto dell’associazione che regola i rapporti tra gli associati. Gli accordi tra associati sono appunti statuti => allora bisogna vedere il caso concreto, se lo statuto contiene la norma, allora la lacuna non c’è, perché c’è una norma convenzionale a cui l’ordinamento affida il compito di regolare la fattispecie concreta, e si applica quella norma. In realtà, anche se ci fosse una norma di statuto, come spesso c’è, entra comunque in gioco l’idea della lacuna teleologica, perché è vero che la norma rinvia agli accordi tra gli associati, ma è anche evidente, come è sempre quando l’ordinamento rinvia all’autonomia privata, che l’autonomia privata non si può esplicare in contrasto con le norme imperative di ordine pubblico e di buon costume (abbiamo visto nel contratto). E questo è un principio di fondo dell’ordinamento => l’autonomia privata è ovviamente subordinata alle scelte di fondo di quell’ordinamento, che sono espresse dalle norme imperative di ordine pubblico e del buon costume, che è un limite implicito nell’ordinamento dell’autonomia privata. È la ratio della norma che ce lo dice, perché non sarebbe pensabile che una norma privata prevalesse su una norma generale dell’ordinamento. Allora qui è come se noi dovessimo leggere l’art 36 nel senso limite: “l’ordinamento interno e l’amministrazione sono regolati dagli accordi degli associati” NEI LIMITI imposti dalle norme imperative dell’ordine pubblico e del buon costume. Quindi la lacuna effettivamente c’è comunque, anche se ci fosse una norma statutaria, perché dovremmo chiederci quali sono queste norme imperative (che qui non sono indicate) che limitano l’autonomia statutaria delle associazioni non riconosciute. Quindi la lacuna non è apparente, è implicita e si desume attraverso un’interpretazione teleologica della norma.
