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DIRITTO FALLIMENTARE
Orario lezioni: lunedì aula D1, martedì aula E1, giovedì aula Q1 dalle ore 15:45 alle ore 17:15. Gruppo su facebook “Diritto fallimentare Prof. Claudio Cecchella aa 2016 2017”. Ricevimento: lunedì dopo la lezione di diritto fallimentare.
20/02/ Che cosa è il diritto fallimentare? Si deve tener conto di una certa evoluzione della materia, fortissima negli ultimi anni, dovuta ad interventi legislativi annuali nella materia del fallimento nei quali il legislatore ha fortemente modificato il diritto fallimentare. La materia è nata nel 1942 come disciplina speciale derogativa delle regole comuni dedicate all’ imprenditore commerciale che si trovi in una condizione o di insolvenza o di crisi. In questa particolare situazione in cui si trova l'imprenditore, per ragioni legate a regole economiche, questo deve essere assoggettato non più al diritto commerciale ma ad un regime derogativo del regime generale; quando l'imprenditore si trova in queste situazioni particolari si trova certamente nella condizione di essere assoggettato non più al diritto commerciale ma appunto al diritto fallimentare. C'è una ulteriore particolarità: questa specialità della materia non si applica alla fattispecie descritta puramente e semplicemente una volta che la fattispecie si configuri, cioè una volta che siamo di fronte ad un imprenditore commerciale insolvente non si applica automaticamente una disciplina speciale fallimentare, ma perché si abbia questa disciplina speciale è necessario che un giudice accerti la fattispecie. E’ necessario dunque che un giudice accerti che ci troviamo di fronte ad un imprenditore commerciale insolvente o in crisi , è il risultato di una sentenza che ha natura costitutiva perché è una sentenza che modifica la realtà giuridica applicabile all’imprenditore, questa sentenza accertando la fattispecie provoca l'applicazione a questo soggetto non più del regime di diritto commerciale comune ma il regime del dir. fallimentare, quindi è un accertamento giudiziale che provoca l'applicazione del regime speciale. Quindi se vogliamo dire la fattispecie è contraddistinta da due elementi:
- elemento fattuale: imprenditore commerciale che si trovi in una condizione di insolvenza o di crisi ,
- elemento giuridico : sentenza con cui il giudice accerta il verificarsi della fattispecie. Il nucleo essenziale dell’applicazione di questo regime è un procedimento preliminare che è quello della dichiarazione di fallimento dell'imprenditore, con questo procedimento si chiede al giudice di accertare la fattispecie di imprenditore commerciale insolvente o in crisi e si applica di conseguenza la disciplina speciale del diritto fallimentare come effetto della dichiarazione di fallimento, ma questo non accade solo nella dichiarazione di fallimento ma accade per esempio anche nel procedimento di ammissione dell’imprenditore al concordato che anch’esso accerta certi presupposti oppure in alcuni procedimenti fallimentari o concorsuali speciali in cui esiste preliminarmente un accertamento del verificarsi dei presupposti per l’applicazione del regime speciale. Dunque pressoché tutte le procedure concorsuali hanno le caratteristiche di essere preliminarmente precedute da un accertamento giudiziale sui presupposti della procedura che provochi l'applicazione del diritto speciale.
Come mai una volta verificato il configurarsi sul piano formale della fattispecie da origine all’applicazione del diritto speciale? Le ragioni che inducono il sistema ad applicare all'imprenditore commerciale insolvente o in crisi un regime speciale è una ragione economica , e in particolar modo il diritto trae dall’economia il principio in forza del quale l'impresa insolvente (imprenditore che non adempie regolarmente alle proprie obbligazioni) per ragioni economiche si trova in una situazione grave nell'ambito delle relazioni economiche perché l'insolvenza dell'imprenditore provoca a sua volta l’inadempimento degli altri imprenditori. Ci sono altre possibilità che anche questi imprenditori si contaminano dello stesso tipo di "malattia" di cui è colpito l'imprenditore commerciale e quindi il rischio è che vi sia una generale contaminazione dell'economia. Per evitare questo di fronte ai primi sintomi di insolvenza dell’imprenditore il sistema reagisce eliminando la possibilità per l’imprenditore ad avere rapporti , quindi in buona sostanza inducendo a cessare la sua attività di impresa (sostituendolo con un altro soggetto) in modo tale da impedire che il male dell'insolvenza possa propagarsi nelle relazioni giuridiche con altri imprenditori. Questa è la ragione di fondo per cui la disciplina è speciale, derogativa del regime generale della libertà di impresa, della libertà di iniziativa, l’imprenditore è sottoposto ad un regime di limitazione della libertà che lo contraddistingueva prima di incorrere nell’insolvenza.
Questo fenomeno è tipico di una impresa di medie dimensioni, perché quando l'impresa è di grandi dimensioni (es. impresa bancaria o impresa assicurativa) la regola economica è capovolta , cioè è
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necessario che il sistema consenta all’impresa di proseguire la propria attività perché se l’impresa non prosegue la propria attività il rischio per il sistema economico è ancora più grave della sua eliminazione. Per cui il sistema favorisce una continuità dell'impresa sotto il profilo oggettivo, è chiaro che il titolare dell'impresa deve essere tendenzialmente eliminato, l’impresa nella sua oggettività come insieme di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa deve essere conservata e questo avviene attraverso un coatto trasferimento dell'azienda ad un altro soggetto, ciò che è favorito dal sistema è quello di assicurare la continuità dei rapporti e dell’organizzazione imprenditoriale e non la titolarità. Qui abbiamo lo scenario delle leggi speciali dedicate all'impresa bancaria, abbiamo la realtà delle leggi speciali che riguardano l’impresa assicurativa, anche la grande impresa comm. diversa da quella bancaria o assicurativa è soggetta all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese anch’essa oggetto di più leggi speciali. Dunque abbiamo delle normative che sono la liquidazione coatta amministrativa dell’impresa bancaria e assicurativa e l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese per quanto riguarda le altre grandi imprese che è caratterizzata da un regime molto diverso da quello del fallimento dove l’eliminazione dell’impresa è alla base della procedura, qui invece è la continuità seppur oggettiva e non soggettiva dell’impresa a rendere diverse le regole applicabili.
In entrambi i casi, sia che si tratti di piccola o media impresa assoggettata al regime fallimentare di eliminazione, sia che si tratti di una impresa di grandi dimensioni soggetta al regime concorsuale della continuità, vige un’altra regola economica comune ad entrambe le fattispecie che è rappresentata dalla par condicio creditorum , cioè quando l'imprenditore entra in una condizione di insolvenza le conseguenze della stessa devono essere ripartite proporzionalmente nei confronti di tutti i creditori. I creditori devono essere collocati nella stessa identica posizione, per cui si può cercare di ridurre l’effetto traumatico sul mercato dell’insolvenza dell’imprenditore solo se c’è una ripartizione equa su tutto il ceto creditorio delle conseguenze dell’insolvenza. In questo modo ogni creditore subisce una piccola perdita in modo tale da consentire al sistema di assorbire in maniera meno traumatica le conseguenze dell'insolvenza, ecco quindi l’altra regola economica (accanto alle altre due: eliminazione piccola e media impresa, conservazione della grande impresa). Infatti queste regole economiche sono le regole che hanno ispirato il legislatore nella disciplina speciale del diritto fallimentare. Il sistema si ispira intensamente a queste tre regole economiche che ritroviamo nelle discipline che esamineremo. Quindi la prima considerazione che abbiamo fatto costituisce la traduzione in regole giuridiche di regole economiche.
Per rispondere a queste tre esigenze, il diritto fallimentare nella sua specialità utilizza delle categorie generali da aver sempre ben presenti, ha delle peculiarità di disciplina che ne danno il segno della specialità, le quattro principali peculiarità sono:
- Compresenza di amministrazione e liquidazione ,
- Concorso ,
- Processualità ,
- Rilievo anche pubblicistico della materia.
- Amministrazione e liquidazione: Alcuni processualisti hanno dato un approccio, secondo il prof. non corretto, sostenendo che il diritto fallimentare sia semplicemente una forma di esecuzione collettiva che coinvolge tutti i creditori e tutti i beni ma che in nulla differisca dalla esecuzione individuale. Se noi dovessimo tradurre il dir. fallimentare in esecuzione collettiva che non differisce dalle regole del libro terzo, precisando solo che la diversità sta nella collettività dei creditori coinvolti e nei beni colpiti, sicuramente non riusciremmo a rappresentare bene il senso di questa materia perché la particolarità del dir. fallimentare che la rende non troppo omologa alla esecuzione sta nell’azienda , cioè sta nel fatto che qui è coinvolto nella procedura del dir. fallimentare l'insieme dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (art. 2555 c.c.). Si tratta di un bene assolutamente particolare perché ha una composizione eterogenea (presenta beni mobili, beni immobili, beni materiali, beni immateriali come l’avviamento, è composta da rapporti giuridici, da diritti, da crediti) che rende impossibile l'applicazione dell’esecuzione individuale che è riferita solo a beni precisi, qui invece è colpito un insieme eterogeneo di beni che però ha una sua unità funzionale perché questo insieme di beni è funzionale all'esercizio dell'impresa. Si tratta poi di un bene produttivo, cioè di un bene che nella sua articolazione e complessità è produttivo di beni economici, non è un bene economico statico come ad es. un immobile, qui la propensione tipica dell'azienda è quella di essere un bene produttivo. È chiaro che allora per il suo carattere di bene produttivo questo bene non può essere abbandonato a se stesso dopo che
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diritto sostanziale viene coinvolto sono modalità processuali. Es. quando il curatore deve decidere se continuare provvisoriamente a gestire l'impresa o affittare a terzi l'impresa, questi negozi giuridici che sono espressione di istituti di diritto sostanziale e non di diritto processuale hanno modo di formarsi attraverso la categoria del processo. Per cui quando il curatore decide di compiere date attività deve passare attraverso il parere del comitato dei creditori, il parere del giudice delegato, esiste un contraddittorio successivo all’atto attraverso il reclamo dell’atto, in sostanza anche istituti di diritto sostanziale come la manifestazione di volontà negoziale hanno modo di emergere producendo effetti giuridici sul piano sostanziale attraverso delle vere e proprie procedure. Questa concezione della processualità è il risultato di una evoluzione normativa che muove dal codice del commercio del 1865 al cui interno era inserita la materia fallimentare, che arriva alle leggi del 1942 ma che assume pienamente la sua maturità grazie al'intervento della corte cost. sulla legge del 1942 per poi arrivare alla grande riforma del 2006 - 2007. Il fallimento era concepito in una visione storica come una attività di carattere puramente amministrativo, cioè l'ordinamento concepiva il fallimento come procedura amministrativa con la quale un organo amministrativo dello stato eliminava l’impresa dal mercato oppure la conservava se si trattava di una grande impresa. Nessuno ha mai pensato che il fallimento fosse una procedura di carattere giurisdizionale e la prova di questo aspetto la abbiamo nel fatto che il fallimento utilizza come categoria processuale prevalente la volontaria giurisdizione (rito in camera di consiglio) regolato in pochissime disposizioni, in particolare agli artt. 737 - 738 – 739 c. p. c. dedicate a quella attività che il giudice compie non di tutela dei diritti ma di amm. degli interessi in cui il giudice deve valutare in certe fattispecie la tutela dell'interesse generale. Quindi è ovvio che una concezione amm. del fallimento come procedura esecutiva per la tutela dell'interesse pubblico come poteva essere una procedura di espropriazione, o una qualunque procedura amm. che conduce ad un provvedimento finale destinato a tutelare l’interesse pubblico, era sembrata al legislatore della fase iniziale della disciplina del fallimento di usare il rito camerale come quello più adatto a questa materia amm. essendo la volontaria giurisdizione attività in cui il giudice svolge attività amministrativa. Sennonché soprattutto la visione garantistica della corte cost. ha portato ad una diversa visione del diritto fallimentare dove dietro l’attività amministrativa sempre più si cominciava a cogliere la problematica della tutela dei diritti soggettivi in un contesto di contesa tra parti diverse (era coinvolto il diritto di credito, sono coinvolti i diritti soggettivi di coloro che avevano rapporti con l'imprenditore prima del fallimento), ci sono corpose situazioni soggettive coinvolte nella procedura per cui si è giunti ad una visione del fallimento non più come procedura amm. volta a tutelare interessi pubblici ma anche come procedura volta a tutelare diritti soggettivi e quindi a questo punto il richiamo al rito camerale entrava in contraddizione rispetto alle esigenze di fondo della materia.
- Rilievo pubblicistico: È una materia che è certamente ispirata anche ad interessi di carattere generale però questo concetto lo dobbiamo rivedere perché in realtà le recenti riforme hanno dato rilievo piuttosto ad un interesse privato che pubblico. Accanto alla evoluzione verso la processualità del dir. fall., l'altra evoluzione è verso la privatizzazione del diritto fall. dove l’interesse pubblico resta ma dove certamente viene esaltato l’interesse privato, l'interesse particolarmente esaltato è rappresentato dalla centralità di posizione che hanno i creditori , pensiamo che nel fallimento se nessuno dei creditori si fa avanti per farsi accertare il proprio credito il fallimento si chiude (art. 118 legge fall.), il che vuol dire alla fin fine i creditori dominano la procedura fallimentare. Poi vedremo come l'organo che rappresenta i creditori e cioè il comitato dei creditori ha un ruolo centrale nella gestione dell'impresa, nell’amministrazione e liquidazione dell’impresa superando uno schema di subordinazione che aveva prima nella legge del 1942, e quindi il rilievo che i creditori hanno nel diritto fallimentare è assolutamente centrale il che vuol dire che esiste un interesse di natura privatistica e non solo di natura pubblicistica. Dove forse noi tocchiamo più con mano il rilievo dell'interesse privato è nella propensione del sistema di favorire una soluzione privata alla crisi dell’impresa , tutto il sistema propende verso un accordo tra i creditori e l'imprenditore che sia fonte della disciplina delle regole da applicare quando vi è crisi o insolvenza. Addirittura bisognerebbe distinguere tra procedure ex lege dettate dalla legge e imposte alle parti e procedure che invece sono regolate dalla convenzione tra creditori e imprenditore. Addirittura si arriva al punto di prevedere in ipotesi particolari del concordato fallimentare la possibilità che l'accordo sia sottratto all’accordo con l’imprenditore e che l’accordo avvenga tra i creditori e un terzo, cioè potrebbe farsi avanti un imprenditore che intende acquistare l’impresa e si consente a costui di prendere un accordo con i creditori e di poter disciplinare le regole della crisi di quella impresa attraverso
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un accordo, questo a dimostrazione di quale ampiezza abbia l’apertura verso l’autonomia privata rispetto all’interesse generale.
Disciplina del diritto fallimentare dal 1942 ad oggi Nel 1942 ci troviamo in una visione autarchica dell’economia tipica del fascismo, visione che concepiva una economia autosufficiente capace, senza avere scambi internazionali, di sorreggere le esigenze della comunità civile e l'autonomia autarchica dell’impresa aveva portato la legge del 1942 a concepire il fallimento come illecito, l'imprenditore fallito era un soggetto assoggetto ad un regime forte di limitazione della libertà perché ha realizzato un illecito e cioè ha colpito quel bene supremo che è l’autosufficienza dell'economia nazionale. Come si concretizzava questo concetto del fallimento illecito sanzione? Si concretizzava anzitutto nella regola della immediata soppressione dell’impresa, che l'impresa fosse insolvente in maniera definitiva o fosse insolvente in maniera reversibile non interessava alla procedura fall., ciò che interessava alla procedura fall. era di limitare all’imprenditore di esercitare l’impresa, dunque la compressione della libertà di iniziativa privata. Secondo aspetto è che venivano tolti all'imprenditore alcuni diritti fondamentali: egli aveva l'obbligo di residenza presso il tribunale che aveva dichiarato il fallimento, non aveva libertà di corrispondenza perché tutta la sua corrispondenza vedeva come destinatario il curatore, perdeva i diritti elettorali passivi ed attivi, non poteva più svolgere alcune attività professionali come avvocato o agente di commercio. Tutte queste limitazioni potevano essere riacquisite dal fallito solo dopo la chiusura del fallimento attraverso una procedura di riabilitazione del fallito che altrimenti sarebbero continuate per tutta la sua vita se non riabilitato. Inoltre all'imprenditore derivava un marchio di infamia attraverso l’iscrizione al registro dei falliti (art. 50 oggi abrogato). In realtà il fallimento oggi, a partire dalle grandi riforme degli anni 2006- 2007, è diventato una cosa diversa, non è più un illecito ma è una vicenda in cui si viene a trovare un soggetto della comunità al quale si applica una disciplina speciale diversa, non vi è quindi la necessità di punirlo ma solo di assoggettarlo ad un regime speciale derivante da regole economiche. La riprova di quanto detto è che c’è una maggior apertura della legge fallimentare alla possibilità di una gestione provvisoria dell’impresa anche dopo la dichiarazione di fallimento, vi è la tendenza ad attribuire l'incarico di curatore non solo ad avvocati e commercialisti ma anche alle categorie di manager di industrie abituati alla gestione dell’impresa, e poi il favore verso modalità liquidatorie che portano alla cessione dell'azienda nel suo complesso come beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, si vuol dare continuità all'azienda modificandone la titolarità e sperandone che un nuovo titolare riesca laddove l'imprenditore fallito non è riuscito. Il fallimento non è più visto dunque come sanzione, ma come beneficio per l’imprenditore e l'esdebitazione lo prova, istituto che dimostra quanto l’imprenditore abbia interesse al suo fallimento. E poi sicuramente quell'aspetto di una sempre maggiore prevalenza dei profili privatistici rispetto a quelli pubblicistici si toccano con mano nella pluralità di soluzioni per accordo che vengono adottate nel sistema del diritto globale del diritto fall. Le tre fondamentali sono:
- piani di risanamento (art. 67 terzo comma), piani unilaterali che l'imprenditore elabora per superare la crisi della sua impresa e che hanno un regime agevolativo particolare,
- accordi di ristrutturazione dei debiti , sono una sorta di mini concordato in cui l'imprenditore raggiunge un accordo con il 60 % dei creditori,
- concordato preventivo che già esisteva prima e che oggi ha un inquadramento sistematico completamente diverso. Queste tre soluzioni dettate dal contratto dimostrano la maggiore centralità della soluzione privatistica rispetto a quella pubblicistica. A fronte di queste tre procedure ex contractu perché dettate dall’accordo, abbiamo le cc. dd. procedure ex lege che in difetto di accordo si applicano, si tratta del fallimento in senso stretto, della liquidazione coatta amministrativa che si applica ad alcune imprese come l’impresa bancaria o assicurativa, e poi le procedure dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese caratterizzate tutte dalla fonte prevalentemente legislativa delle regole applicabili. Quindi noi abbiamo un sistema che prevede come soluzione favorita quella contrattuale (piani di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti, concordati) e poi in difetto di tali accordi abbiamo delle soluzioni dettate dal legislatore (fallimento in senso stretto, liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese). Nel corso studieremo molto bene il fallimento, daremo dei cenni generali alle procedure della liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, e studieremo in maniera più attenta le forme concordate.
21/02 (Luana)
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adottato nel 1942 nella direzione di un processo più regolato e più aperto alle regole garantistiche , la Corte non si limitava a dichiarare l’incostituzionalità ma proponeva implicitamente nuove regole da applicare al processo camerale. Il punto era rappresentato da due principi costituzionali che risultavano in qualche modo violati : da un lato l’ art 111 della Costituzione il quale impone la riserva di legge nella disciplina del processo e quindi non consente che il processo possa essere un processo non regolato dalla legge e quindi lasciato alla discrezionalità, libertà del giudice nelle sue regole, dall’altro una compresenza di principi che troviamo sia nell’ art 111 Cost. e sia nell’ art 24 Cost. ovvero quello di aprire il processo al diritto di azione, di difesa e alle regole del giusto processo , nell’aprire il processo a questo garanzie incontrava una evidente soluzione in contrasto con quella della legge del 1942 che invece a queste garanzie non dava nessun presidio. Quindi questi grossi dubbi di costituzionalità del sistema sono stati dalla riforma superati attraverso l’adozione di questo modello camerale puro , nel contesto del quale il legislatore ha scritto o riscritto un procedimento camerale che ormai di camerale non ha più nulla, è un procedimento molto articolato e molto analitico che presiede ad un modello che è assolutamente un modello di un procedimento a cognizione piena , non più un modello a cognizione sommaria, e che vede nella sua disciplina il rispetto del principio della riserva di legge contenuto nell’art 111 da un lato e dell’altro delle garanzie del diritto di azione, di contraddire, del giusto processo e di tutte le altre garanzie previste nel processo di cui agli artt. 24 e art 111 ; il legislatore della riforma allora sembra adottare un rito speciale fallimentare ad un modello processuale che in realtà è un processo a cognizione piena.
Altra considerazione riguarda il metodo. Dopo la riforma nel sistema attuale del diritto fallimentare vi è una duplice versione del diritto fallimentare: procedure ex lege le quali vengono previste quando i creditori e l’imprenditore non riescono a raggiungere un accordo sulla regolamentazione della crisi e dell’insolvenza e quindi quando il legislatore si trova nella situazione di dover necessariamente dettare lui le regole alla crisi e all’insolvenza, le quali sono il fallimento , la liquidazione coatta amministrativa e il procedimento di amministrazione delle grandi imprese , queste tre procedure sono quelle che contraddistinguono la regolamentazione completamente legale delle norme applicabili alla crisi, all’insolvenza dell’imprenditore. procedure ex contractu , un ambito molto diverso che è preferito dal sistema rispetto al primo, si tratta di procedure che vedono le regole ad esse applicabili non determinate solo dal legislatore ma prevalentemente dagli accordi che il debitore e i creditori possono assumere, si tratta delle soluzioni negoziali della crisi , ovvero i piani di risanamento , accordi di ristrutturazione dei debiti e concordato preventivo , che fondano le regole applicabili alla crisi su una base negoziale, consensuale, su un accordo privato.
Altra considerazione riguarda le fonti , la materia fallimentare è oggi caratterizzata da una grande complessità di fonti normative: molti interventi si sono limitati a novellare la legge del 1942 quindi abbiamo un testo legislativo unico novellato e modificato che costituisce una sorte di codice del diritto fallimentare. Abbiamo poi una serie di leggi speciali (slide) nelle quali il legislatore è intervenuto con la tecnica della novellazione in alcuni casi e in altri casi dettando invece autonomamente norme. sono poi di fondamentale importanza anche due regolamenti comunitari, il primo regolamento comunitario delle insolvenze è il n 1346/2000 il quale però dal giugno di quest’anno verrà sostituito dal nuovo regolamento comunitario delle insolvenze n 248/2015 , si tratta di fonti anche di diritto interno quindi immediatamente applicabili in quanto regolamenti nell’ambito dell’ordinamento italiano che però fondano principi al diritto fallimentare sul quale il diritto italiano deve attingere, pensiamo per esempio alla possibilità di procedure in più paesi dell’Unione europea quando l’impresa ha sede in più paesi dell’UE. c’è però una terza fonte ed è la fonte giurisprudenziale , data dalle sentenze della Corte costituzionale e del giudice di legittimità della Corte di cassazione la quale fissa nuove regole laddove vi sono lacune, incertezze, dubbi interpretativi, è un punto di riferimento assolutamente centrale al punto che spesso alcune soluzioni dettate dalla Corte di cassazione sono diventate poi legge, sono state poi convertite nella legge, molti orientamenti della Corte di cassazione sono diventati per esigenze di certezza vere e proprie regole. Le nuove frontiere del diritto fallimentare : alla luce di alcuni interventi normativi intorno al 2010 si è registrato la fuoriuscita del diritto fallimentare dal modello che finora abbiamo espresso, cioè da quella fattispecie che ne da origine che è l’imprenditore commerciale insolvente o in crisi, ma presto il legislatore si
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è avveduto come le regole del concorso (cioè il coinvolgimento di tutto il patrimonio unitariamente inteso e il coinvolgimento di tutti i creditori in senso generale) siano un modello a cui attingere non solo nell’ambito della crisi e dell’insolvenza dell’imprenditore ma anche quando la crisi o il sovraindebitamento riguardi altri soggetti giuridici diversi dall’imprenditore commerciale insolvente i quali possono usufruire delle regole del concorso per raggiungere risultati migliori di soddisfacimento dei creditori per un verso e dall’altro di beneficiare di quell’effetto esdebitativo che è il tipico effetto del fallimento e che deve essere perciò esteso anche ai debitori civili. Ecco allora che il fallimento fuoriesce dal solco originario della fattispecie dell’imprenditore commerciale insolvente per entrare in nuove fattispecie dove il soggetto che si trovi in una situazione di sovraindebitamento, di crisi o di insolvenza, può beneficiare di forme giuridiche non dissimili da quelle fallimentari per superare la propria situazione di sovraindebitamento e di crisi. Il primo fenomeno è l’ apertura delle regole del concorso ad imprese che non sono soggette in base all’art 1 della legge fallimentare all’applicazione della disciplina del diritto fallimentare ovvero le imprese commerciali sotto soglia sulla base dei requisiti di cui all’art. 1 e le imprese agricole che per molto tempo sono state escluse dall’applicazione del diritto fallimentare secondo una visione non più contemporanea dell’impresa agricola considerata soggetta a fattori di rischio diversi da quelli dell’imprenditore comune e in una visione del fallimento come illecito, come fallimento sanzione si è ritenuto di escludere l’imprenditore agricolo dalla fallibilità ma dal momento in cui il fallimento diventa una procedura di cui può beneficiare l’imprenditore e non di cui può essere sanzionato l’imprenditore è chiaro che anche l’imprenditore agricolo si è visto aprire la prospettiva di una procedura concorsuale ovvero la possibilità di attingere ad istituti che sono regolati dal diritto fallimentare; quindi il primo fenomeno importante da segnalare riguarda l’esperienza degli imprenditori diversi dall’imprenditore commerciale fallibile o perché imprenditore commerciale sotto soglia o perché imprenditore agricolo. L’altra esperienze altrettanto significativa è il richiamo a procedure concorsuali anche per soggetti che non sono imprenditori secondo la nozione generale di imprenditore ma che sono debitori civili , cioè privati che non svolgono attività di impresa ma ciò nonostante si vedono aprire per la prima volta una prospettiva di ricorso a istituti di diritto concorsuale, ci riferiamo al libero professionista e al consumatore , i quali prima sono aperti alla prospettiva di una procedura fondata sull’accordo, sul consenso in caso di sovraindebiamento e poi in tempi più recenti ad una procedura ex lege di natura concorsuale; dunque per il debitore civile ormai esiste un modello alternativo all’esecuzione individuale che sia quanto alle procedure ex lege sia quanto alle procedure contrattuali o fondate sul consenso non presenta evidenti o particolari difformità rispetto al trattamento che subisce l’imprenditore commerciale insolvente. La fattispecie sul quale si fondano queste procedure concorsuali è rappresentata dal sovraindebitamento , un concetto che è rappresentato da essere sul piano giuridico un sinonimo di crisi o di insolvenza , quindi le terminologie diverse in realtà si riferiscono al medesimo fenomeno che è la situazione di crisi oggettiva in cui si trova un soggetto che non riesce più in maniera irreversibile o reversibile ad adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni; questo è l’ elemento comune all’intera materia e quindi la fattispecie che ha maggior rilievo è la fattispecie oggettiva cioè quella rappresentata dalla situazione di incapacità irreversibile quando si parla di insolvenza o reversibile quando si parla di crisi che un soggetto ha nell’adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Poi il riferimento alle qualità di questo soggetto , cioè essere questo un imprenditore commerciale o un imprenditore commerciale sotto soglia o imprenditore agricolo o libero professionista o consumatore non ha più importanza , il sistema sembra estendere gli istituti del concorso sia all’imprenditore commerciale sia agli altri soggetti quando questi si trovano nella stessa condizione oggettiva dell’imprenditore commerciale. Si tratta di una profonda novità del diritto fallimentare che apre l’ambito della materia anche in relazione a fattispecie diverse da quella classica dell'imprenditore commerciale insolvente anche verso soggetti che hanno in comune con l’imprenditore commerciale insolvente la crisi e l’insolvenza. Qual è l’ elemento della disciplina fallimentare che viene in questo modo esteso e che diventa l’elemento del diritto fallimentare? É il concorso , la caratteristica che viene estesa agli altri soggetti della disciplina fallimentare è il coinvolgimento generale del patrimonio da una lato sul piano del concorso oggettivo e dall’altro il coinvolgimento di tutti i creditori nella procedura sul piano del concorso passivo. Ulteriore terzo elemento conseguenza del concorso è l’esdebitazione.
LA FATTISPECIE
Per fattispecie intendiamo i presupposti dell’applicazione della regola speciale fallimentare. Quali sono le fattispecie che danno origine all’applicazione del diritto fallimentare? La fattispecie è rappresentata storicamente ma tutt’oggi in maniera prevalente da due elementi, uno di carattere soggettivo cioè l’essere il soggetto imprenditore commerciale fallibile (anche se in alcuni casi questo presupposto non è richiesto
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inadempimento dell’imprenditore. Secondo profilo è che l’ inadempimento dall’imprenditore non deve essere originato da una contestazione del credito quando questa contestazione appaia al giudice che si deve pronunciare sulla fattispecie come giustificata ; ad esempio io imprenditore subisco una pretesa creditoria da parte di un preteso creditore assolutamente infondata, agisco contro di lui per un accertamento negativo di quel preteso credito è chiaro che la contestazione del credito può in qualche modo escludere il rilievo dell’inadempimento, si tratterà di una valutazione che dovrà fare volta per volta il giudice fallimentare (cioè il giudice che deve accertare la fattispecie) il quale valuterà sulla base di un apprezzamento allo stato degli atti se quella contestazione dell’imprenditore è fondata e quindi se quel credito esiste oppure se quella contestazione è in realtà infondata, è dilatoria, non ha altro scopo che guadagnare tempo e allora ritenere fondato l’inadempimento; dunque l’ inadempimento va sempre misurato con la serietà della contestazione del credito da parte dell’imprenditore. Altri fatti esteriori : il legislatore non ha voluto tener fermo soltanto l’inadempimento come unica fenomenologia dell’insolvenza ma ha ritenuto che vi sono dei comportamenti dell’imprenditore, per lo più comportamenti aventi rilevanza penale , si tratta infatti di fattispecie che hanno a che fare con i reati di bancarotta cioè con i reati specifici dell’imprenditore e che a seguito della dichiarazione di fallimento vengono accertati e sanzionati dall’ordinamento, fatti esteriori che se non integrano direttamente un inadempimento sono la fase prodromica prima dell’inadempimento. Quali sono questi fatti che hanno o possono avere rilevanza penale? La fuga dell’imprenditore, l’imprenditore che chiude improvvisamente i locali dell’impresa, trafugamento o sostituzione o diminuzione fraudolente (dunque con dolo) dell’attivo oppure esagerazione fraudolenta del passivo quando cioè l’imprenditore inventa posizioni debitorie che in realtà non esistono. Ebbene questi comportamenti che per lo più integrano fattispecie di bancarotta, reati speciali che hanno come elemento costitutivo la dichiarazione di fallimento quindi il soggetto che compie questi reati, che realizza questi fatti non è punibile finché non viene dichiarato fallito, sono elementi che in realtà identificano una situazione di insolvenza. L’insolvenza dunque può essere data da inadempimento o da altri fatti esteriori che l’ordinamento considera prodromici rispetto all’inadempimento per arrivare all’ incapacità dell’imprenditore come effetto di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni :
- Regolarmente : perché il legislatore utilizza questo termine? Perché ancorché l’imprenditore fosse capace ad adempiere alle proprie obbligazioni ma dovesse adempiere a queste mediante modalità anomale , classico esempio è la datio in solutum cioè l’imprenditore che di fronte ad un debito anziché pagare in denaro o con strumenti di pagamento simili al denaro (pensiamo all’assegno o alla cambiale) adempie mediante cessione della proprietà di beni , il pagamento mediante datio in solutum è sintomatico dell’insolvenza , l’ imprenditore deve utilizzare modalità normali di adempimento (denaro, assegno, cambiali, titoli di credito e così via). C’è un fenomeno che è lo sbilancio patrimoniale che non è indice di insolvenza ed è la situazione in cui si trova l’imprenditore quando ha un bilancio nel quale il passivo supera l’attivo, questa eventualità non è indice di insolvenza, perché l’imprenditore potrebbe avere la possibilità di ricorrere al credito per esempio bancario per poi adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. 2. Art 160 legge fallimentare , concetto di crisi. Per definirlo abbiamo qualche elemento utile che ricaviamo dall’ ultimo comma dell’ art 160 il quale prevede che la crisi è anche insolvenza ma ci troviamo di fronte ad un riferimento meno sicuro rispetto al concetto di insolvenza definito nell’art 5, il concetto di insolvenza è di facile individuazione, il legislatore della riforma ha usato il termine crisi con un concetto non definito, è dunque necessario definirlo sul piano sistematico. Per capire il concetto di crisi dobbiamo utilizzare un concetto che non è più nel diritto fallimentare attuale ma che era nel diritto fallimentare delle origini, per farlo dobbiamo in particolare soffermare l’attenzione su una norma abrogata che fondava una procedura concorsuale che oggi non esiste più cioè la amministrazione controllata dell’impresa , oggi questa procedura non è più una procedura autonoma ed è inserita in un certo senso in unico contesto che è quello del concordato preventivo, oggi il concordato preventivo contempla il vecchio concordato preventivo e la vecchia amministrazione controllata dell’impresa, queste due procedure nella legge del 1942 autonome l’una rispetto all’altra sono oggi fuse in un’unica procedura che è il concordato preventivo ma proprio perché oggi il concordato fonde le due procedure e poiché le due procedure originarie erano mosse da presupposti diversi perché il concordato preventivo era ispirato all’insolvenza mentre la amministrazione controllata era ispirata ad un diverso concetto ovvero la temporanea difficoltà ad adempiere, concetto che introduce l’art 147 della legge fallimentare come presupposto della amministrazione controllata, è ovvio che quello che era il presupposto della amministrazione controllata diventa in un certo senso anche il presupposto dell’attuale concordato , cioè la temporanea difficoltà ad adempiere , quindi se cerchiamo quel quid pluris rispetto al concetto di insolvenza lo troviamo proprio nella temporanea difficoltà ad adempiere che è rappresentata da
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una crisi non irreversibile ma reversibile; l’imprenditore che si trova in una situazione temporanea, dovuta per esempio o ad una contingenza derivante da una situazione economica generale di inflazione o di variazione significativa dei cambi di valuta dell’euro rispetto a monete straniere con cui ha anche fare commercialmente l’imprenditore ma che non denuncia una irreversibilità di crisi bensì una temporaneità; dunque una crisi reversibile. Quali sono i casi che si possono manifestare non di insolvenza ma di crisi? Lo sbilancio patrimoniale , un imprenditore che ha un passivo intensamente superiore all’attivo potrebbe essere un caso di un imprenditore che potrebbe trovarsi in una situazione di temporanea difficoltà ad adempiere; altra ipotesi è il rischio di insolvenza , quando l’imprenditore va affannosamente alla ricerca presso per lo più banche ma non solo di liquidità per cercare di far fronte alle proprie obbligazioni, questo affanno nella ricerca di fondi, di finanziamento è una situazione di rischio di insolvenza ed è dunque crisi dell’imprenditore. Attenzione però perché una improvvisa perdita dell’utile dell’imprenditore non è sintomatico né di crisi né di insolvenza.
Ulteriore presupposto obiettivo che può avere rilievo nell’ambito del diritto fallimentare è il concetto di irregolarità di gestione : vi sono delle procedure che riguardano imprese di grandi dimensioni le quali svolgono una attività in cui l’interesse privato si interseca in modo indissolubile dall’interesse pubblico, quelle imprese di grandi dimensioni che sono sottoposte alla procedura della liquidazione coatta amministrativa , per certi aspetti non dissimile dal fallimento ma per altri connotata da regole diverse dal fallimento. Ebbene queste imprese che svolgono attività che hanno interesse di carattere generale e non soltanto personale (banche, assicurazione, società di intermediazione mobiliare le cosiddette SIM, cooperative) proprio per la maggiore interferenza di interessi pubblici sugli interessi privati sono sottoposte a procedure di natura concorsuale anche quando non sono insolventi ma quando integrano un altro presupposto che è rappresentato dalla irregolarità di gestione , quando cioè o per violazione della legge o per violazione dei regolamenti amministrativi che presiedono queste imprese gli organi di gestione di queste imprese violano la legge o regolamento integrano il caso della irregolarità gestione la quale può aprire la prospettiva di una procedura concorsuale. L’irregolarità di gestione viene indicata nelle varie imprese non in modo perfettamente identico ma in generale è rappresentata dalla violazione di legge o regolamenti amministrativi che presiedono queste imprese (vedi slide casi di irregolarità di gestione). Attenzione: queste imprese che possono avviare un fenomeno concorsuale di natura latu senso fallimentare cioè l’amministrazione coatta amministrativa a prescindere dalla insolvenza, possono incorrere anche nell’insolvenza e quindi in tutti questi casi, salva l’amministrazione coatta degli enti pubblici i quali sono assolutamente esclusi da istituti fallimentari (imprese pubbliche), tutte le altre imprese soggette ad amministrazione coatta amministrativa possono essere assoggettate ad un accertamento oltre che all’irregolarità anche all’insolvenza e quando viene loro accertata l’insolvenza sono soggette ad un regime della amministrazione coatta che è ancora più vicino a quello del fallimento, per cui certe norme del fallimento come ad esempio l’applicazione delle regole della revocatoria fallimentare o l’applicazione e la sanzione delle norme che disciplinano i reati fallimentari sono applicabili anche alle imprese soggette ad amministrazione coatta quando viene dichiarata l’insolvenza di queste imprese, le quali sono soggette ad amministrazione coatta sia per irregolarità di gestione sia perché insolventi sia perché presentano entrambi i requisiti con la particolarità però che l’accertamento dell’insolvenza che prelude l’applicazione delle stesse regole del fallimento sia pur nel contesto della amministrazione coatta amministrativa devono essere oggetto di un apposito accertamento incidentale dell’insolvenza.
Concetto di sovraindebitamento : riferito agli altri debitori diversi dall’imprenditore commerciale (imprenditore agricolo, imprenditore commerciale non fallibile perché di piccole dimensioni, debitore civile ovvero sia libero professionista e consumatore) il legislatore usa questo diverso concetto ma se guardiamo come è regolato dalla legge (legge n. 3/2012) per sovraindebitamento si intende “ la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà ad adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente ”. All’interno di questo concetto troviamo esattamente i due concetti di crisi ed insolvenza perché la rilevante difficoltà ad adempiere è la crisi , è la temporanea difficoltà di adempiere, mentre la definitiva incapacità di adempierle regolarmente è l’insolvenza , quindi dietro il sovraindebitamento nella norma che lo disciplina abbiamo sia il concetto di insolvenza sia il concetto di crisi. Vuol dire dunque che a queste procedure, sia essere ex lege sia essere ex contractu, il concetto di sovraindebitamento consente di avviare questi soggetti alle procedure sia che abbiamo concretamente realizzato un fenomeno di insolvenza cioè di incapacità irreversibile di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni sia che abbiano realizzato un fenomeno meno grave di crisi ovvero di incapacità reversibile di adempimento delle proprie obbligazioni.
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Poi se riflettiamo alle attività connesse, che sono pur esse riconsiderate come attività agricole, l’art. 2135 prevede la possibilità che siano considerate imprese agricole anche attività di natura industriale o di natura commerciale (quindi produzione di beni o servizi o scambio di beni o servizi industriale o commerciale) che utilizzano prevalentemente i prodotti del ciclo biologico da parte dell'imprenditore agricolo, è il caso dell'imprenditore agricolo che accanto alla sua azienda agricola mette su una attività di vendita di prodotti vegetali o una latteria oppure che sottoponga a lavorazione i propri prodotti agricoli per trasformarli in prodotti in scatola. L’imprenditore agricolo nella produzione industriale o nella attività commerciale accessoria deve utilizzare materia prima che sia prevalentemente il risultato dell'attività agricola in senso stretto , cioè l’imprenditore agricolo deve usare i prodotti del suo fondo, deve usare gli animali del proprio allevamento, deve utilizzare il legname della propria attività di selvicoltura perché si possa avere il carattere prevalente idoneo a consentire che anche l’attività connessa industriale, commerciale possa rientrare in una attività agricola. Per cui il terzo comma ci dice “ Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.” Poi si crea una improvvisa apertura in questo terzo comma in cui quella che è una attività alberghiera in senso stretto non più che sfrutta i prodotti del fondo o dell’attività di sfruttamento del ciclo biologico da parte dell’imprenditore agricolo, si tratta della c.d. attività di agriturismo: “… nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.” Per cui anche solo lo sfruttamento delle attrezzature tipicamente agricole come ad es. fabbricato rurale destinato a stalla o ad abitazione del coltivatore diretto utilizzate ad altro scopo per es. per attività ricettiva alberghiera, sono attività che il legislatore fa rientrare nell’attività agricola , in senso lato nell'attività di agriturismo che è molto diffusa come attività recettiva e come attività alberghiera. Siamo qui ormai fuori anche soltanto da un ragionamento in termini di connessione dell’attività rispetto all’attività principale, gli agriturismi sono attività esclusivamente alberghiere dove difficilmente si può ritrovare un qualche collegamento con l’attività agricola. Tutto ciò ci fa capire come oggi escludere l'impresa agricola dalla disciplina del diritto fall. vuol dire non cogliere questa latitudine del concetto di impresa agricola dove i confini con l’attività industriale commerciale assoggettata alla disciplina del fallimento e del concordato preventivo sono molto labili non facilmente individuabili e dove probabilmente si dovrebbe fare il passo serio di ritenere l'impresa agricola soggetta al regime dell'impresa comm. Questa lenta evoluzione verso un assoggettamento dell’imprenditore agricolo alla disciplina del fallimento ha cominciato a manifestarsi a partire dal 2011 in poi, perché a partire dal 2011 nell'art. 182 bis della legge fall. che regola gli accordi di ristrutturazione dei debiti, nel definire la fattispecie assoggettata all'art. 182 bis il legislatore usa il termine imprenditore e non usa il termine imprenditore dell’art. 1 o imprenditore comm. fallibile, già questa dizione dell’art. 182 bis doveva far pensare che il concetto di imprenditore in senso lato ricomprendeva anche l'imprenditore agricolo ma c'è voluta una legge perché si dissipassero i dubbi per cui nel 2011 si è stabilito in modo espresso che l'imprenditore agricolo può sfruttare la modalità di soluzione della crisi mediante gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Nella evoluzione dovuta a leggi del 2012 - 2013, in particolare la legge 3/2012 poi novellata nel 2013, si è sottoposto l'imprenditore agricolo come un comune imprenditore civile alla sottoposizione a procedure concorsuali ex lege ed ex contractu, perché si è consentito all’imprenditore agricolo a poter sottoporsi ad una liquidazione del suo patrimonio con regole contrattuali ex lege in analogia al fallimento, oppure a degli accordi di composizione della crisi da sovra indebitamento che ricorda molto il 182 bis o comunque il concordato in senso generale. Ecco questo primo segno forte verso l'avviarsi anche dell'imprenditore agricolo ad un regime di carattere concorsuale.
Certamente ciò che è soggetto a fallimento è l'imprenditore comm. fallibile dove dobbiamo prendere in considerazione tre riferimenti normativi per individuare l’elemento soggettivo della fattispecie: il primo elemento è caratterizzato dalla nozione di imprenditore che ricaviamo dall’art. 2082 c.c., nozione lata che comprende non solo l'imprenditore comm. ma anche l'imprenditore agricolo e sono rappresentati da professionalità dell’attività ovvero la sua non occasionalità, in secondo luogo deve essere una attività organizzata ovvero l'universalità dei beni, personali, reali, mobili, immobili devono essere organizzati nel concetto di azienda ex art. 2555 c.c. perché l'imprenditore sia tale e poi le tipologie di attività che è quella
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industriale o agricola e quella comm. al fine della produzione di beni o servizi (siamo nell’ambito di attività industriale o agricola) oppure all’interno dello scambio di beni o servizi (attività comm. in senso stretto). Professionalità, organizzazione e l’elemento della finalità (produzione di beni o servizi o intermediazione di beni o servizi) sono connotati che deve avere l'imprenditore comm. fallibile, oltre ad avere quei connotati che caratterizzano la nozione generale di imprenditore deve avere ai sensi dell'art. 2195 gli ulteriori caratteri che ne rappresentano la c.d. commercialità ovvero deve trattarsi di un soggetto che svolge alcune attività economiche tipizzate dall’art. 2195 e sono l’attività industriale in senso stretto, poi una attività intermediaria nella circolazione di beni ed è l'attività commerciale tipica, e poi alcune attività che sono al servizio delle prime due che sono l'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria, l'attività bancaria e l'attività assicurativa. Quindi gli imprenditori che svolgono tali attività rientrano nel concetto di imprenditore fallibile. La norma poi si chiude con una clausola generale “Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.” E al punto 5 si prevedono le cc. dd. attività ausiliarie rispetto alle precedenti per cui il concetto si adatta ai tempi, ad es. l'agente che ha un mandato di agenzia, pensiamo al concessionario di auto, che svolge attraverso lo strumento dell’impresa la sua attività di agente di concessionario è un imprenditore commerciale, oppure l'attività mineraria che non è contemplata fra le attività di cui punti 1, 2, 3 e 4 del 2195 proprio perché ausiliaria rispetto all’attività industriale è sicuramente una attività di carattere comm. Ciò che non è richiesto invece per la fallibilità è la c.d. spendita del nome e cioè l'apparenza esterna in forza della quale quell'imprenditore è effettivamente imprenditore, anche l’imprenditore occulto che svolge attività di impresa senza emergere dall’esterno è sicuramente considerato imprenditore commerciale , quindi qui la legge sulla base di una formulazione contenuta nella legge fall. che è quella dell’art. 147 che tende a far emergere anche il rapporto sociale di fatto nelle società a responsabilità illimitata estendendone il fallimento anche al socio occulto, egualmente impone uno stesso criterio sostanzialistico nell'identificazione dell'impresa fallibile per cui ciò che conta è la sostanza e non la forma ed anche l’imprenditore occulto se imprenditore è anch’esso fallibile.
Abbiamo enucleato una serie di elementi e di riferimenti normativi per poter identificare l'imprenditore commerciale fallibile, ora dobbiamo però dire che l'imprenditore comm. fallibile non è dato da un qualunque imprenditore commerciale ma ci sono degli imprenditori comm. che benché uniscano il carattere dell’imprenditore e il carattere commerciale dell’impresa egualmente non sono soggetti a fallimento. Infatti il concetto di imprenditore comm. fallibile è un concetto minore rispetto al concetto di imprenditore comm., il riferimento alla sua fallibilità dimostra che all'interno della più ampia categoria degli imprenditori comm. solo alcuni imprenditori comm. falliscono. Qui in questo ambito particolare del discrimine tra imprenditori comm. fallibili e imprenditori comm. non fallibili è emerso un grosso lavorio nella riforma ma che la prima riforma (quella del 2006) non aveva in realtà risolto e che solo grazie ad un intervento con d.lgs. del 2007 è stato possibile dirimere. In modo particolare la disciplina precedente si caratterizzava per alcuni riferimenti normativi contraddittori: il prevalente riferimento normativo che sanciva la soglia all’interno della categoria dell’imprenditore comm. tra imprenditore comm. fallibile e imprenditore comm. non fallibile era la nozione di piccolo imprenditore regolata dall'art. 2083. L'art. 2083 da una nozione di piccolo imprenditore e sulla base di quella nozione prima di quella riforma sia dottrina che giurisprudenza tendevano a situare il concetto di imprenditore comm. non fallibile e dunque il piccolo imprenditore comm. non era fallibile sulla base della nozione del 2083. L'affanno interpretativo deriva dal fatto che anche dopo la riforma del 2007, quindi nell'attuale regime applicabile, all'interno dell’art. 2221 c.c. resta un riferimento normativo che richiama ancora il 2083. Perché l'art. 2221 dice: “Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.” La norma ancora oggi contempla come concetto di fallibilità gli imprenditori che esercitano una attività commerciale ma esclude dalla fallibilità gli enti pubblici e i piccoli imprenditori riferendosi alla nozione di piccolo imprenditore contenuta nel 2083. Il fatto che il legislatore della riforma si sia dimenticato di abrogare l'art. 2221, il quale è ancora in vigore e quindi sembrerebbe escludere la fallibilità del piccolo imprenditore secondo la nozione dell’art. 2083, costituisce una svista della riforma e attraverso l’ausilio dei criteri di esegesi della legge dobbiamo dire che quella norma è stata tacitamente abrogata dalla nuova norma. Poiché la disciplina della riforma è di carattere generale, cioè è una disciplina che riforma la materia in senso ampio, dobbiamo ritenere che tutto ciò che è contrario all'impostazione generale della riforma deve ritenersi tacitamente abrogato ancorché non espressamente abrogato. Quindi l'art. 2221, che esclude la fallibilità del piccolo imprenditore deve
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Ma anche i ricavi lordi non erano chiari, ad es. ricavi derivanti da altre attività non specificamente legate allo svolgimento tipico dell’attività di impresa. E poi nella media del triennio per il calcolo dei ricavi lordi si doveva ricomprendere anche l’annualità della domanda? Insomma c’erano numerosi dubbi interpretativi che vengono fugati con la riforma del 2007 che ci da l’assetto attuale. Il primo elemento chiaro della riforma è che dell’art. 2083 non si deve più tener conto ai fini della fallibilità e questo perché nell’art. 1 non si menziona più (come nel vecchio art. 1) l'esclusione dal fallimento del piccolo imprenditore. Resta l'art. 2221 ma tacitamente abrogato dalla riforma ma l'art. 1 oggi non richiama in alcun modo più la nozione di piccolo imprenditore come soggetto escluso dalla fallibilità, ma il secondo comma che individua all’interno degli imprenditori commerciali gli imprenditori non fallibili non richiama più il concetto di piccolo imprenditore ma enuclea tre concetti di carattere puramente quantitativo per cui oggi il ragionamento applicativo dell’art. 1 agli effetti della fallibilità è un ragionamento fatto essenzialmente su elementi di misura e non più su elementi quantitativi come accadeva precedentemente. Ancora l'art. 1 ci dice che l'onere della prova dell'elemento della non fallibilità è a carico dell'imprenditore quasi fosse un fatto impeditivo a carico del convenuto agli effetti della domanda introdotta dal creditore o dal pm (imprenditore deve dimostrare il possesso congiunto di tali requisiti per ritenersi escluso dalla fallibilità).
Quali sono questi elementi che oggi dobbiamo tenere presente per escludere la fallibilità?
- Attivo patrimoniale : si intende sia il capitale fisso (investimento derivante da risorse dell’imprenditore) sia il capitale circolante ovvero investimenti effettuati con mezzi altrui in modo particolare con il credito bancario. L'attivo patrimoniale consiste nei beni che l'imprenditore ha acquistato con proprie risorse o con risorse altrui ricorrendo al credito bancario. Quanto all’attivo patrimoniale è fatto un chiaro riferimento temporale: nei tre esercizi antecedenti il deposito dell’istanza e quindi non si tiene conto dell’annualità in corso al momento di deposito della domanda della dichiarazione di fall. ma si tiene conto delle tre annualità precedenti. Si verifica se nelle tre annualità precedenti l’imprenditore avesse o meno superato un patrimonio attivo di euro 300.000, se inferiore a questo patrimonio non è fallibile se è superiore è pienamente fallibile.
- Ricavo lordo : è indicato in 200.000, è il ricavo in senso lato in qualunque modo risulti e quindi sia ricavi derivanti da attività tipiche sia ricavi derivanti da attività atipiche; e riferimento ad un ricavo lordo non superiore a euro 200.000 nei tre esercizi antecedenti la data del deposito dell'istanza di fall. e quindi ancora una volta con esclusione dell’annualità in corso.
- Ammontare di debiti di passivo non superiore ad euro 500.000: per passivo si intende anche non scaduti e quindi debiti anche proiettati nel tempo quanto all’adempimento.
Per la fallibilità dell'imprenditore si intende questo: l'imprenditore deve lui dimostrare di non aver superato tutti e tre questi requisiti, basta che ne abbia superato uno solo e in tal caso è sicuramente fallibile. I requisiti sono: investimento in un patrimonio attivo negli ultimi tre anni ad esclusione dell’annualità del deposito dell’istanza non superiore a 300.000 euro, ricavi lordi che nei tre anni precedenti (escluso quello del deposito dell’istanza) non hanno superato in ognuno dei tre anni la soglia di 200.000 euro e infine un passivo non inferiore a 500.000 euro. Quando uno solo di questi requisiti dovesse essere superato l'imprenditore è fall., infatti dopo l’entrata in vigore della nuova normativa si è verificata una impennata dei fallimenti al punto che oggi si critica la riforma del 2007. C'è un ulteriore riferimento numerico qualitativo che deve esser valutato dal giudice per la fallibilità dell'imprenditore, il ricorrente (quindi l’attore –> creditore o pm che chiedono il fall.) deve dimostrare che al momento della domanda di fallimento l'imprenditore si trovi in un passivo esigibile già di almeno 30.000 euro. Il legislatore ha voluto che il fall. possa essere strumento per il recupero dei crediti, e quindi ha voluto che il passivo esigibile fosse almeno di 30.000 per poter avviare una procedura fall. La differenza tra i 500.000 della soglia di fallibilità e dei 30.000 euro sta in questo: intanto l’onere della prova di non aver superato i 500.000 compete all’imprenditore mentre l’onere della prova del passivo già maturato in morosità di 30.000 compete all’attore, ma soprattutto la differenza sta nel fatto che mentre i 500.000 comprendono anche i debiti non esigibili per i 30.000 invece deve trattarsi di debiti già scaduti (debiti per i quali è già maturata la morosità).
27/ L'imprenditore sociale
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L’esercizio dell’impresa sotto forma societaria era nella previsione dell’art. 1 pre riforma ipotesi nella quale sostanzialmente il fallimento era previsto senza limiti particolari, la norma prevedeva quindi la fallibilità sempre dell’impresa esercitata in forma societaria ; oggi il legislatore al contrario prevede una identica disciplina nei limiti della fallibilità dell’imprenditore comm. sociale e individuale. In realtà la scelta originaria secondo la quale doveva prevalere la forma sulla sostanza, cioè prevalere l’adozione della forma di una società comm. come riferimento soggettivo ad una fallibilità generale, incontrava i limiti di una razionalità di disciplina, cioè le stesse ragioni che escludono l’applicazione della disciplina del diritto fall. al piccolo imprenditore persona fisica dovevano valere anche per il piccolo imprenditore esercitato in forma sociale, per cui vi furono dei numerosi dibattiti di fronte a questa scelta del legislatore all'art. 1 che condusse alla legge 133/1997 che ammise per la prima volta la non fallibilità della società comm. quando avesse adottato un modello molto vicino a quello del piccolo imprenditore e quindi ecco che la l. 133/1997 ha previsto che le piccole società artigiane organizzate in forma di società in nome collettivo, di società in accomandita semplice e quindi società commerciali di persone se avessero avuto i requisiti della piccola impresa non sarebbero state dichiarate fallite e la legge che derogò alle regole dell'art. 1 della legge fall. estese questo regime alle cooperative e alle srl con un unico socio qualora avessero appunto avuto una piccola dimensione. Però si trattava sempre di impresa artigiana, cioè si trattava sempre di imprese corrispondenti alle imprese industriale, per cui sino alla modifica dell'art. 1 quando il commerciante in senso stretto (cioè colui che fa intermediazione e scambio nei servizi e nelle merci) la esercitava questa attività in forma sociale, ancorché con le caratteristiche del piccolo imprenditore, era comunque dichiarato fallibile e la Corte di Cassazione non ha mai sollevato profili di incostituzionalità sotto questo aspetto. Quindi l'assetto prima della riforma era di una generale fallibilità delle società comm. ad esclusione delle imprese artigiane esercitate in forma sociale con i modelli della società in nome collettivo, della società in accomandita semplice, della cooperativa o infine della srl con un unico socio. Il nuovo tenore dell'art. 1 non contiene più l'esclusione dalla deroga alle regole sul fallimento dell’imprenditore sociale e quindi vi è una totale assimilazione del regime dell'imprenditore individuale di dimensioni tali da non fallire allo stesso regime dell'imprenditore sociale di dimensioni tali da non fallire ; quindi quelle deroghe che abbiamo visto contenute al secondo dell’art. 1 legge fall. valgono sia per l’impresa esercitata da un imprenditore persona fisica sia per l’impresa esercitata da una impresa sociale secondo il modello appunto della società commerciale.
Nell'ambito societario vi è la nuova disciplina della possibilità per gli imprenditori di costituire un patrimonio separato della propria impresa sociale , vuol dire che l'imprenditore sociale decide che una componente del proprio patrimonio debba essere destinata ad una finalità particolare, es. imprenditore proprietario di una galleria di quadri che decide che quei quadri non siano destinati come patrimonio a garantire i debiti della propria impresa ma siano destinati ad un’altra attività come esercitare una attività museale privata per la fruizione pubblica delle opere di cui l’imprenditore è proprietario. Questo porta ad una modifica delle regole sulla garanzia patrimoniale perché i debiti sociali non potranno avere come garanzia anche il patrimonio destinato , il patrimonio destinato sarà esclusivamente funzionale a quei debiti che sorgono per quella finalità particolare per cui il patrimonio destinato è stato previsto. Altro es.: pensiamo all'imprenditore che decide di destinare una parte del proprio patrimonio alla ricerca nel campo medico o scientifico, è chiaro che quel patrimonio destinato sarà garanzia patrimoniale per i debiti sorti per la realizzazione di quella finalità e non costituirà più garanzia patrimoniale per i debiti sociali. Questa possibilità di costituire patrimoni separati oggi contemplata in base alle recenti riforme nel c.c. ha un trattamento particolare nell’ambito del diritto fall. perché ai sensi dell'art. 155 della legge fall. la destinazione del patrimonio è finalità preservata anche dopo la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore , quindi il legislatore ha dato un riconoscimento molto significativo al patrimonio separato a tal punto da rendere opponibile il patrimonio separato alla stessa procedura fall. per cui il curatore che si trova un patrimonio destinato da delibere sociali deve rispettare le finalità impresse a quel patrimonio dall’imprenditore sociale. Se qualora quella finalità non è più raggiungibile le regole che presiedono alla liquidazione del patrimonio destinato non sono quelle della liquidazione fall. ma quelle della liquidazione volontaria della società (art. 156 legge fall.).
Socio illimitatamente responsabile delle società di persone Esistono le così dette società di persone dove quindi l’elemento personale prevale su quello patrimoniale, risponde dei debiti sociali non solo la società con il suo patrimonio ma anche i soci con il loro patrimonio. Quindi il legislatore quando si è posto il problema del fallimento della società di persone ha previsto in modo esplicito al primo comma dell'art. 147 “La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad
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realtà, attraverso comportamenti di fatto tipici del socio, ha assunto la posizione di socio all’interno della società.
Sia nel caso di socio palese (socio direttamente responsabile palese) che fallisce con il fallimento della società di persone, sia nel caso di socio di fatto individuato successivamente che fallisce anch'egli con la società di persone (con la società a responsabilità illimitata), è ovvio che nelle singole procedure in cui vi è estensione del fallimento al socio formale o di fatto questo ha diritto di contraddire , per cui l'estensione non può essere automatica ma deve avvenire attraverso un procedimento dichiarativo di fallimento sullo stesso modello del procedimento che caratterizza l’impresa comm. sociale fallibile con la convocazione del socio formale o di fatto a difendersi. Le procedure fallimentari che si concretizzano a seguito dell'estensione del fallimento al socio, sono procedure che restano distinte tra di loro in realtà anche se sono coordinate, però non vi è una fusione in un’unica procedura. Gli elementi di coordinamento delle procedure sono rappresentati anzitutto dalla perfetta identità degli organi fallimentari, cioè il curatore, il giudice delegato e il tribunale sono esattamente gli stessi nel fallimento sociale e nel fallimento del singolo socio. Oppure ancora i creditori insinuati nel fallimento della società sono automaticamente insinuati anche nel passivo del fallimento del socio, ovviamente nel passivo del fallimento del socio si insinueranno anche i creditori singolari del socio e cioè i creditori non creditori sociali ma solo creditori del socio che devono farsi avanti con una domanda di accertamento del passivo del loro credito nel fallimento del socio, però vi è una automaticità per cui i creditori sociali sono automaticamente e senza dover ripetere il procedimento di accertamento del loro credito sono egualmente insinuati nel passivo del singolo socio dichiarato fallito. Poi se la chiusura del fallimento della società normalmente implica la chiusura del fallimento del singolo socio essendosi esaurite le operazioni concorsuali, si deve stare attenti che il fallimento del singolo socio non muova da presupposti soggettivi di fallibilità autonoma, ad es. il singolo socio per altre ragioni sia un imprenditore individuale fallibile e quindi l'automaticità di chiusura del fallimento del singolo socio funziona quando quello è fallito solo perché socio illimitatamente responsabile, se poi questi rivesta anche per altri ragioni la veste di imprenditore individuale è chiaro che sui presupposti della sua fallibilità come imprenditore individuale il suo fallimento possa proseguire eventualmente senza ragione di essere chiuso al momento della chiusura del fallimento della sua società. L'art. 147 quinto comma (estensione del fallimento dalla società palese al socio di fatto) ci dice che “Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”. Quindi quel meccanismo che consente la dichiarazione di fallimento del socio di fatto illimitatamente responsabile quando viene dichiarata fallita la società, consente quando è dichiarato il fallimento dell'imprenditore individuale il quale nasconda una realtà di società occulta con un altro socio illimitatamente responsabile, possa provocare l’estensione del fallimento alla società occulta e conseguentemente l'estensione del fallimento all'altro socio di fatto della società occulta. Dietro alla società occulta ci può essere un modo di eludere la illimitata responsabilità del socio di fatto quindi se vi è impresa individuale che cela società occulta fallisce la società occulta e fallisce anche il socio illimitatamente responsabile della società occulta. Poi abbiamo il tema nelle varie fattispecie che la giurisprudenza ha elaborato della società apparente , abbiamo cioè il caso di una società che appaia all'esterno ma che in realtà denuncia l’esistenza di un imprenditore individuale , è chiaro che non essendo la spendita elemento decisivo della qualità di imprenditore la apparenza della società non consente di ritenere fallibile la società , in questo caso si ritiene fallibile l'unico, vero, sostanziale imprenditore individuale che apparentemente appaia come imprenditore sociale.
Impresa cessata Cosa sta dietro il tema dell’impresa cessata? Sta dietro il fatto che quando l'imprenditore cessa la sua attività imprenditoriale normalmente disperde il suo patrimonio, per cui prevedere il fallimento dell’imprenditore a distanza di anni dalla cessazione della sua attività imprenditoriale diventa anti economico. Per questa ragione l'art. 10 legge fallimentare ha fissato un termine entro il quale dalla cessazione l'imprenditore può essere dichiarato fallito benché abbia la qualità di imprenditore comm., questo termine è individuato in un anno. Il legislatore ci dice che cessata l'impresa il fallimento può essere dichiarato entro un anno purché entro lo stesso periodo di tempo si sia manifestata l'insolvenza e cioè si sia manifestata quell’ulteriore condizione accanto a quella soggettiva che è appunto l’incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Cosa si intende per cessazione dell'imprenditore? Da un punto di vista sostanziale si dovrebbe intendere quell’imprenditore che non svolge più l’attività di impresa e il momento ultimo nel quale matura il dies a quo dell’anno dovrebbe essere quello nel quale l’imprenditore ha compiuto l’ultimo atto imprenditoriale, da quel
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momento in poi decorre un anno dalla sua dichiarazione di fallimento. Però la giurisprudenza ha ritenuto, onde evitare equivoci, che l'ultimo atto rilevante ai fini della cessazione non è semplicemente l'atto tipico di quell'impresa (pensiamo ad es. ad una impresa che produce alimenti l’ultimo atto è la produzione di alimenti) ma anche atti strumentali alla liquidazione dell'impresa volti a liquidare il patrimonio della propria impresa (imprenditore che compie attività di liquidazione del patrimonio imprenditoriale), queste attività di liquidazione sono ancora considerate attività di impresa e quindi la cessazione non matura dal momento del compimento dell’ultimo atto tipico ma dal compimento di un qualunque atto strumentalmente legato all’impresa, anche l’atto liquidatorio di cessione dei beni strumentali dell’impresa viene considerato ancora atto di impresa e quindi come tale computato agli effetti di una ricostruzione corretta della cessazione dell’impresa. L' art. 10 stabilisce tuttavia una regola presuntiva che facilita la ricostruzione della cessazione ed è la cancellazione dal registro delle imprese, il primo comma dispone “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo.” Quindi il legislatore da un elemento puramente formale, quale la cancellazione dal registro imprese, offre la presunzione sulla cessazione dell’imprenditore e d’altra parte i creditori possono benissimo trarre dal registro delle imprese pubblico il momento in cui l'imprenditore si cancella e quindi attivarsi nell’annualità successiva per ottenere la dichiarazione di fallimento. Però nel caso dell'imprenditore individuale o quando la cancellazione dell'impresa collettiva avvenga per ragioni di ufficio e non per ragioni legate alla cessazione dell’impresa sociale (es. impresa non presenta elementi di regolarità che ne consentano la registrazione) è offerta la possibilità della prova contraria e quindi cessata l’attività sul piano formale la presunzione di cessazione è iuris tantum e non è iuris et de iure , per cui chi chiederà il fallimento dell’imprenditore potrà dimostrare che quell’imprenditore individuale o collettivo cancellato per ragioni diverse dalla cessazione ha in realtà continuato a compiere attività imprenditoriali (ad es. attività di carattere liquidatorio) e quindi la cancellazione dal registro delle imprese non è elemento da cui muovere per il calcolo del dies a quo dell’anno ma è quello del compimento effettivo e concreto di un atto imprenditoriale. Il fallimento non è solo possibile entro l’anno dalla cessazione ma è possibile purché entro l’anno si dimostri manifestata anche l’ulteriore elemento della fattispecie che è rappresentata dalla insolvenza.
Nello stesso modo della cessazione dell'impresa viene trattato il caso della morte dell'imprenditore persona fisica, l’ art. 11 primo coma dispone “L'imprenditore defunto può essere dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni stabilite nell'articolo precedente.” Quindi l'imprenditore defunto può essere dichiarato fallito entro un anno dalla morte anche in questo caso se entro l'anno dalla morte si è manifestata la sua insolvenza , tra i soggetti legittimati a chiedere il fallimento dell’imprenditore deceduto oltre al creditore e al pm è estensivamente prevista la possibilità anche da parte degli eredi purché non abbiano confuso il proprio patrimonio con il patrimonio del defunto perché se gli eredi hanno creato una confusione di regime giuridico del proprio patrimonio con il regime giuridico del patrimonio dell’imprenditore diventano immediatamente responsabili anch’essi delle responsabilità del patrimonio dell’imprenditore dovuto alla sua insolvenza, è chiaro che hanno più autonomia patrimoniale soggettiva che consente la dichiarazione di fallimento. Queste due norme, artt. 10 e 11, oggi sono applicabili anche all'impresa collettiva , quindi anche nel caso di impresa sociale cessata e anche nel caso di impresa sociale estinta (decesso impresa sociale) è possibile chiedere il fallimento di una impresa collettiva solo entro l'anno dalla cessazione o entro l'anno dalla estinzione dell'impresa sociale. Questa è una soluzione che il legislatore ha adottato dopo la riforma , perché prima della riforma le normative dedicate alla cessazione dell’imprenditore individuale o alla morte dell’imprenditore individuale erano riferite solo all'imprenditore individuale e non all'imprenditore collettivo perché la giurisprudenza aveva fatto prevalere di fronte al silenzio del legislatore un criterio in forza del quale l'impresa sociale doveva ritenersi esistente , ancorché estinta o cessata, se soltanto un rapporto obbligatorio insoddisfatto fosse rimasto inadempiuto e quindi sarebbe bastato un qualunque debito dell’impresa sociale in forza del quale sarebbe stato giustificato il suo fallimento. Intervenne la Corte Cost. con la sentenza 19 del 2000 la quale ritenne irrazionale una disciplina di discriminazione tra l’impresa individuale e l’impresa collettiva e aprì quindi la prospettiva, a fronte del silenzio del legislatore, di una non fallibilità anche dell'imprenditore sociale dopo un anno dalla sua cessazione o dopo un anno dalla sua estinzione. L'attuale regime è ancora un regime perfettamente assimilato degli artt. 10 e 11, ma la particolarità è che qui la cancellazione dal registro delle imprese diventa un elemento da formale a sostanziale , cioè mentre per l’imprenditore individuale la regola della cancellazione dal registro delle imprese è una regola iuris tantum che fa presumere la cessazione ma che lascia aperta la prospettiva di una prova da parte del richiedente della prosecuzione al di là della cancellazione dell’attività
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