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Lezione 17/9/ Allora, iniziamo con questa prima lezione che come potete vedere riguarda il procedimento sommario di cognizione. Durante la prima parte del corso, da intenderci diritto processuale civile 1, noi abbiamo esaminato il processo civile di cognizione - la prima parte dedicata ai principi che ovviamente hanno efficacia generale quindi che riguarderanno anche le materie che tratteremo in questo secondo semestre. Abbiamo trattato il processo civile di cognizione, ordinario, del lavoro, davanti al giudice di pace, ecc., in tutte le sue varie forme e soprattutto primo grado e gradi di impugnazione, e abbiamo visto come questo processo di cognizione ordinario, lavoro e anche dinanzi al giudice di pace, sia caratterizzato da una particolare attenzione, da parte del legislatore, alle forme ed ai termini del processo. Nel senso che, il legislatore ha predeterminato in tutto e per tutto come si deve svolgere il processo civile in primo grado o anche in grado di impugnazione. Che cosa è accaduto e nel tempo? Nel tempo è accaduto che questo, ovviamente accennato che questo modo di procedere ha costituito anche un aspetto negativo, cioè un allungamento dei tempi del processo. Una delle critiche che si è rivolta in un certo senso al processo ordinario di cognizione è quello che, anche per come è stato strutturato, è destinato a durare inevitabilmente molto tempo e che ad un certo punto questo tipo di processo non si adatta bene soprattutto alle cause più semplici, alle cause di – non dico di minore valore, perché anche le cause di minore valore possono essere complesse – ma a quelle cause che si presentano per l’oggetto trattato, per come è stato prospettato il giudice nelle cause semplici. Allora il legislatore ha pensato, questo nel 2009 in questa L 18 giugno 2009 n 69, di creare un nuovo rito, cioè di aggiungere in alternativa al processo ordinario di cognizione (quello per intendersi disciplinato dagli artt. 163 e ss.) un altro rito. Una cosa ve la anticipo, la vedremo anche meglio domani, un poco strana è che alla fine per poter questo rito viene introdotto in una legge del 2009 n 69, questa legge che nello stesso momento inseriva dei principi per un decreto legislativo - quindi una legge delega - per ridurre il numero dei vuoti. Cioè da un lato nella l 69, il legislatore ritiene di ridurre i riti presenti nel nostro ordinamento, ma nello stesso momento introduce in questa stessa legge un nuovo rito. Vedremo poi domani che questo rito, che ora studieremo, viene elevato a modello generale insieme agli altri due riti che noi già conosciamo: processo ordinario di cognizione e processo del lavoro. Quindi nella l 69 del 2009 il legislatore individua tre modelli generali di riti processuali, ordinario, lavoro, sommario di cognizione nei quali dover ricondurre tutti i procedimenti sparsi nel nostro ordinamento aventi anche modalità con svolgimenti differenti del processo. Quindi il processo sommario di cognizione disciplinato in questi artt. 702bis e 702quater viene ad introdurre un rito alternativo a quello ordinario di cognizione, un rito che viene scelto dall’attore, cioè chi propone la domanda decide se iniziare con il giudizio ordinario di cognizione oppure con il procedimento sommario di cognizione. Ed è, almeno nelle intenzioni del legislatore, una scelta che l’attore deve compiere sulla base della tipologia della controversia. Cioè controversia complicata procedimento ordinario, controversia semplice procedimento sommario di cognizione. Il termine utilizzato dal legislatore “procedimento sommario di cognizione” potrebbe far pensare che ci troviamo di fronte ad un procedimento “sommario”: i procedimenti sommari li studieremo dalla prossima settimana a partire dal decreto ingiuntivo per seguire poi con le convalide di sfratto, procedimenti possessori, procedimenti cautelari, tutti quei procedimenti che sono caratterizzati da uno svolgimento del procedimento estremamente semplificato ma anche sulla base di un cognizione non completa o perché presa allo stato degli atti o perché parziale.
Allora, potrebbe sembrare che questo procedimento sommario di cognizione presenti una cognizione non completa non piena, ma sommaria; una decisione del giudice sulla base di non tutte le difese possibili delle parti, non sulla base di tutto quello che le parti possono dire. Bene, non è così! Perché questo procedimento è un procedimento a cognizione piena ed esauriente, che significa? Il giudice quando decide, decide sulla base di una cognizione che a suo avviso è sufficiente per poter prendere una decisione adeguata. Tenete presente che la decisione del giudice, è una decisione che è suscettibile di passare in cosa giudicata, quindi è evidente che una decisione suscettibile di passare in cosa giudicata – quindi di diventare definitiva - non potrebbe che essere una cognizione piena ed esauriente, non potrebbe mai essere una cognizione superficiale. E allora la “sommarietà” - come poi vedremo - non è in quella che è la cognizione, la decisione del giudice, bensì è su un particolare sviluppo di questo processo che riguarda però soltanto la fase istruttoria (trattazione) e la fase della decisione. Questo perché come vedremo l’aspetto diciamo particolare è che questo procedimento presenta una prima fase estremamente predeterminata da parte del legislatore, cioè è il legislatore che ci dice come si sviluppa questa fase introduttiva, lo vedremo perché non si differenzia assolutamente né dal processo ordinario, né dal processo del lavoro e il legislatore indica tutti i momenti che caratterizzano la fase introduttiva. Ciò che invece il legislatore lascia nelle mani del giudice è lo svolgimento della fase istruttoria e lo svolgimento della fase decisoria. Quindi sommarietà in una parte dello svolgimento processo ma non sommarietà nella cognizione, che invece è piena ed esauriente. Vi dicevo che la conferma di una cognizione piena l’abbiamo proprio nel momento della decisione finale, perché è una decisione che è idonea a passare in cosa giudicata. Attenzione! Qui la particolarità qual è? Il giudice non pronuncia sentenza ma pronuncia ordinanza. Quindi è un dato, questo, particolarmente importante, perché fino ad ora l’effetto di giudicato quindi l’efficacia di cosa giudicata era ricollegata alla sentenza. Tanto è vero che, se andiamo a prendere l’art 2909 si fa riferimento alla sentenza; qui invece per la prima volta il legislatore lascia la forma della sentenza e adotta la forma dell’ordinanza pur legando all’ordinanza - se non impugnata – l’effetto di passare in cosa giudicata, acquistare definitività ma soprattutto di porsi come nuovo regolamento tra le parti sotto il profilo sostanziale. Dicevo, questo tipo di procedimento è usato per le controversie più semplici e allora il legislatore già dà delle indicazioni per quanto riguarda le controversie, nel senso che dice beh controversie semplici sicuramente non sono quelle collegiali; perché il fatto stesso che il legislatore abbia ritenuto che contro una determinata controversia debba essere decisa dal collegio quindi da tre giudici, beh è sinonimo di controversia complicata o comunque che può essere complessa, delicata. Quindi, il processo sommario di cognizione può riguardare soltanto le cause trattate dal tribunale in composizione monocratica; vi ricordate che il tribunale qualche volta giudica in composizione collegiale in altri casi giudica in composizione monocratica, qui il tribunale deve giudicare in composizione monocratica, mai collegiale. È irrilevante il tipo di azione che viene posta in essere, se un’azione di accertamento, se un’azione di condanna, se un’azione costitutiva; ciò che è importante è che la domanda venga rivolta al tribunale in composizione monocratica. Giudice di pace? No, il giudice di pace può conoscere un procedimento sommario di cognizione. Quindi il procedimento non si può mai proporre al giudice di pace e questo la Cassazione ha anche avuto modo di dirlo abbastanza velocemente nel 2011 con quella decisione n 23’691. Il dubbio ovviamente c’è e riguarda le controversie di lavoro e strettamente anche le controversie in materia di locazione, perché? Perché le une e le altre si svolgono davanti al tribunale monocratico e quindi astrattamente sono ammissibili; eppure, da questo punto di vista c’è un forte dibattito in dottrina e in giurisprudenza, perché alcuni ritengono che le controversie di lavoro e quindi di locazione sono già soggette ad un procedimento diverso da quello ordinario, il processo del lavoro,
- L’indicazione del giudice
- L’indicazione delle parti
- L’indicazione dell’oggetto
- L’indicazione della causa petendi, quindi l’indicazione di eventuali prove
- La sottoscrizione art 125 Che cosa ovviamente non viene e non può essere inserito? Tutto il n 7: l’avvertimento, cioè l’avvertimento al convenuto che se si costituisce oltre i termini opereranno per lui delle decadenze. Ma siccome la formula della domanda è diciamo il ricorso, ovviamente non potrà essere indicata l’udienza: nella citazione si indica l’udienza, nel ricorso non si indica perché verrà indicata poi successivamente dal giudice nel decreto. Il ricorso deve essere depositato: il ricorso depositato produce degli effetti, come sappiamo, effetti di natura processuale > l’attore si costituisce con il deposito del ricorso; il deposito del ricorso determina la perpetuatio iurisdictionis, quindi mutamento delle circostanze di fatto e di diritto sono irrilevanti dopo il deposito del ricorso; determina l’effetto della litispendenza; mentre dal punto di vista di natura sostanziale > determina l’impedimento della decadenza e la produzione degli interessi sugli interessi. Quindi non tutti gli effetti che produce la notificazione della citazione ma solo alcuni come abbiamo visto nel ricorso delle controversie di lavoro. Una volta che il ricorso viene ad essere depositato ovviamente il cancelliere forma il fascicolo di ufficio, lo trasmette al presidente del tribunale che assegnerà la questione, la causa, la controversia alla sezione a seconda della materia e il presidente della sezione l’assegnerà al giudice che dovrà trattare la causa. Bene, a questo punto il giudice deve emanare un decreto nel quale deve fissare l’udienza: la particolarità qui è che l’art 702bis dice che il giudice dovrebbe fissare questa udienza senza indugio e in particolare questa udienza dovrebbe essere fissata in modo tale che l’attore abbia la possibilità di notificare al convenuto ricorso e decreto, e il convenuto abbia la possibilità di costituirsi prima dell’udienza; i termini che indica il legislatore sono 10 gg prima dell’udienza, almeno, la costituzione del convenuto, un termine minimo a difesa del convenuto di 30 gg. E quindi? L’attore, nel momento in cui notifica il ricorso ed il decreto al convenuto, deve dargli 30 gg di tempo per apprestare le sue difese, più 10 gg di tempo fra il deposito della memoria del convenuto e l’udienza, quindi termine minimo tra la notificazione del ricorso e l’udienza almeno 40gg. Di più si, di meno no. Detto questo, quindi, come notifica... ovviamente la notifica ha gli effetti di far acquistare la qualità di parte al convenuto oltre di interrompere la prescrizione; una volta che il convenuto ha la notifica del ricorso del decreto, si deve costituire. Si deve costituire, dicevo, almeno dieci giorni prima dell’udienza; quindi si può costituire prima dodici, tredici, quattordici giorni prima dell’udienza, ma non oltre i 10 gg prima dell’udienza. Quindi vedete che il sistema è identico a quello che abbiamo visto nel processo del lavoro, 10 gg per quanto riguarda prima dell’udienza, analogo a quello del procedimento ordinario dove però i giorni erano venti non dieci; però anche in questo caso il convenuto si deve costituire prima dell’udienza. Come si costituisce il convenuto? Si costituisce con il deposito di una memoria. Una memoria nella quale deve prendere posizione per quanto riguarda i fatti dedotti dall’attore, e questo è importante ai fini della contestazione perché anche nel processo sommario di cognizione vale il principio della contestazione. Quindi, se il convenuto non contesta i fatti affermati dall’attore, quei fatti saranno ritenuti esistenti dal giudice, a meno che non siano contraddetti da altri atti e documenti nel processo; così come, qui deve prendere posizione sui fatti affermati dall’attore e dovrà anche, ma come vedremo diciamo anche qui in maniera non a pena di decadenza, proporre le difese e indicare eventuali mezzi di prova.
Questa è un’attività che non deve fare a pena di decadenza: ciò che invece deve fare a pena di decadenza è quello che fa anche nel processo ordinario, cioè proporre domande riconvenzionali e soprattutto sollevare eccezioni di rito e di merito, riservate alle parti. Quindi anche nel processo sommario di cognizione esiste un’attività che il convenuto deve fare a pena di decadenza; è l’attività diretta ad introdurre nuovi fatti nel processo (quindi le eccezioni) o l’attività ad introdurre nuove domande (cioè la domanda riconvenzionale o la domanda di accertamento incidentale). Ma che cosa succede per le prove? Noi sappiamo che nel processo ordinario nella memoria difensiva non devono necessariamente essere indicate le prove; mentre le prove devono essere necessariamente indicate nella memoria del processo del lavoro. Bene, nel processo sommario di cognizione il convenuto non deve necessariamente indicare i mezzi di prova nella memoria difensiva, perché? Innanzitutto, perché l’art 702bis non prevede quest’attività a pena di decadenza; a pena di decadenza prevede soltanto l’attività relativa alle eccezioni e alle domande, non anche relativa alle prove; in secondo luogo perché se diciamo che il procedimento alternativo al processo ordinario di cognizione non possiamo poi creare sulle prove una profonda distinzione e differenza con il processo ordinario di cognizione. La cassazione comunque è intervenuta sul punto e ha detto, se pure nel 2015, che l’art 702bis non sancisce alcuna preclusione istruttoria; quindi quando si costituisce il convenuto nel procedimento sommario di cognizione deve starsi attento, deve sollevare tutte le eccezioni perché altrimenti non lo potrà fare dopo, se vuole proporre delle domande riconvenzionali deve farlo in quella sede, perché poi non lo potrà più fare. Sulle prove, non deve necessariamente indicarle potendo fare a questo punto dopo, in un momento successivo, vedremo quando. Quindi, come vedete, il legislatore in questa norma l’art 702bis ha indicato in maniera completa e abbastanza puntuale come si svolge la fase introduttiva; quindi, vi è una predeterminazione delle forme degli atti da parte del legislatore, come abbiamo già visto nel procedimento ordinario di cognizione o nel processo dinanzi al giudice del lavoro. Cosa succede una volta che viene presentata la memoria difensiva, e quindi si arriva all’udienza? All’udienza che cosa può accadere? Può accadere innanzitutto che il giudice adito si ritenga incompetente, perché? Perché la causa è di competenza di un altro giudice per territorio, ha sbagliato, le regole per territorio portavano non al tribunale di Bari ma al tribunale di Trani, di Foggia; quindi è giusto il procedimento sommario di cognizione, ma non è giusta la individuazione del giudice competente quindi competenza per territorio. L’altra possibile forma di incompetenza potrà essere quella per valore o per materia, quando la competenza deve essere attribuita al giudice di pace. Se la causa è di competenza del giudice di pace siamo sotto i 5000 €, oppure una di quelle rarissime ipotesi di competenza per materia del giudice di pace beh il tribunale non è competente, quindi deve spogliarsi. In tutti e due i casi la forma del provvedimento, lo sapete già, è l’ordinanza: il giudice quando si ritiene incompetente con ordinanza indicherà il giudice che lui ritiene competente, quindi, tribunale di Trani, giudice di pace di Bari. Prima possibile situazione; seconda possibile situazione: inammissibilità. Perché? Perché il tribunale, il giudice adito che è un giudice monocratico come abbiamo detto, si accorge invece di che cosa, che la causa rientra tra le cause proprie del collegio. Qui se la causa è propria del collegio, il giudice monocratico non la può decidere; qual è però la particolarità qui? Noi stiamo parlando di errore sul rito, invece del rito ordinario hai scelto il rito sommario di cognizione, eppure ciò nonostante, pur essendo un errore sul rito... Ricordatevi quello che accade fra processo ordinario e processo del lavoro, dove l’errore sul rito viene disciplinato come? Con la rimessione della causa al
Allora ... di fronte ad una difesa del convenuto molto corposa che porta ad ampliare l’ambito e il tema del dibattito, il giudice potrebbe ritenere che la causa non è semplice, e allora se il giudice ritiene anche a seguito, anche però eh perché potrebbe ritenerlo dall’inizio con la sola ricostruzione che ha fatto l’attore, se il giudice ritiene che la causa in realtà non è semplice e che quindi non va decisa secondo questo procedimento sommario, può operare la trasformazione da sommario in ordinario di cognizione piena e quindi con ordinanza venire a rinviare la causa ad un’altra udienza che sarà l’udienza di cui all’183 cpc. Quindi avremo una udienza che sarà la prima udienza del processo ordinario di cognizione trasformato. Alcuni giudici si sono posti il problema ma che succede se l’attività del convenuto in realtà è fatta solo per evitare questo procedimento sommario, quindi in realtà il convenuto introduce solo un insieme di elementi così ad arte per far pensare che la causa sia complicata. Questo tribunale di Lamezia Terme dice che un comportamento di questo tipo è contrario ai canoni di lealtà e correttezza ai sensi dell’art 96 cpc, a mio avviso è un po' eccessiva questa situazione perché il convenuto ha diritto di difendersi introducendo tutti quegli elementi che a suo avviso sono in quel momento validi. Quindi se la legge gli consente un certo tipo di difesa è difficile poter poi negare e dire questo no non lo dovevi fare, perché se lo fai è violazione dei canoni di lealtà e correttezza nel processo. È compito del giudice, perché il giudice può tranquillamente verificare se quello che il convenuto ha sollevato è fatto solo per prendere tempo o per creare appunto questa situazione in questo caso non disporre la trasformazione del rito. Il giudice deve trasformare il rito se effettivamente ritiene che la causa sia complicata e non invece facile e agevole. Cosa succede se viene proposta una domanda riconvenzionale? Una domanda riconvenzionale che non consente una istruzione sommaria perché, alla domanda dell’attore può rispondere il convenuto con una sua contro domanda ma agevole cioè di semplice definizione quindi rientreremmo comunque nel processo sommario di cognizione. Qui stiamo pensando ad una domanda che invece, riconvenzionale, introduce una complicazione nel processo e quindi non consente più la cognizione semplice della causa. Secondo il legislatore ai sensi dell’art 702ter qui dovremmo avere una separazione delle cause: cioè, la causa iniziale dovrebbe andare avanti con il procedimento sommario, la causa riconvenzionale separata dovrebbe andare avanti con il procedimento ordinario. È una soluzione molto discutibile questa del legislatore perché noi sappiamo che invece l’obiettivo del legislatore quando vi sono delle domande ‘principale e riconvenzionale’ è sempre quella della riunione, cioè quella della simultanea trattazione delle cause connesse. Qui invece il legislatore persegue un obiettivo diverso, con il rischio di avere anche possibilmente delle decisioni fra loro non conciliabili oltre che un danno in termini di economia processuale. E allora, il legislatore non ha introdotto delle eccezioni a questa regola, quindi domanda riconvenzionale separazione, è la dottrina che introdotto dicendo ma se la domanda riconvenzionale in realtà finisce per essere incompatibile con la domanda principale beh allora quando c’è l’incompatibilità non è possibile mai la separazione. In questo caso non potrebbe però sospendersi una in attesa dell’altra, ma soltanto operarsi quella trasformazione da rito sommario al rito ordinario. Questa situazione ovviamente si verifica quando? Quando sorge una controversia che si trasforma in controversia pregiudiziale perché qui, dice anche la cassazione, non è possibile la sospensione del processo, ma quando sorge una questione che si trasforma in controversia pregiudiziale - quindi la questione diventa complicata - inevitabilmente si deve dar vita ad una trasformazione del rito da sommario in ordinario. Quindi come vedete, il legislatore nell’art 702ter dice “quando la causa relativa alla domanda riconvenzionale richiede un’istruzione non sommaria, il giudice ne dispone la separazione” la dottrina e la giurisprudenza hanno finito per dire sì, però se in realtà il rapporto fra domanda giudiziale e domanda riconvenzionale è di incompatibilità - come può avvenire nel caso per es. della pregiudizialità, è evidente che qui la soluzione non può essere quella della
separazione delle cause ma quella della trasformazione del processo da sommario in ordinario per tutte e due le domande. Come, viene ad essere trattata la causa? Qui diciamo che non c’è un problema di competenza, non c’è un problema di inammissibilità, non c’è un problema di trasformazione della causa e quindi il giudice si trova a poter trattare la causa; dice la norma che il giudice alla prima udienza, sentite le parti omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti d’istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto. Cioè vedete quindi come in questo momento il legislatore operi una celta quella di rimettere al giudice il modo in cui deve essere sviluppato il procedimento; omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio , quindi rispetto assoluto del contraddittorio e su questo è pacifico, però per il resto è il giudice che procede nel modo più opportuno che ritiene agli atti d’istruzione. Quindi, se noi nel processo ordinario di cognizione abbiamo - non so se vi ricordate – l’udienza 183, prima memoria, seconda memoria, terza memoria, l’udienza per la sussunzione delle prove, qui tutto questo percorso non è predeterminato dal legislatore ma è il giudice che decide come bisogna muoversi. Ma questa discrezionalità del giudice, riguarda che cosa? Lo svolgimento della fase istruttoria, riguarda l’assunzione dei mezzi di prova, non può mai riguardare i principi generali fissati dal legisla0tore in tema di prove. A partire dal principio 2697 che è quello dell’onere della prova, l’attore deve fornire la prova del fatto; il convenuto dovrà fornire la prova dei fatti impeditivi, modificativi, estintivi. Il principio della non contestazione comporta che se non viene contestato un fatto ovviamente questo è considerato esistente, così come il principio dispositivo; quindi non è pensabile che con questa formula procede nel modo in cui ritiene più opportuno agli atti d’istruzione, il giudice possa nelle controversie monocratiche attribuite al tribunale intervenire con poteri ufficiosi, quindi per es. mettere lui delle prove di ufficio al di là di quelli che sono i casi nei quali il legislatore stesso attribuisce al tribunale monocratico la possibilità di assumere dei mezzi di prova di ufficio, per es. la prova testimoniale in alcune circostanze. E allora vedete come, è vero che il legislatore rimette al giudice un’ampia discrezionalità nello strutturare la fase istruttoria, ma questo riguarda le modalità di assunzione, lo svolgimento della fase non anche quelli che sono i principi fissati in tema di prove; pensate, per es. alle norme del cc che fissano le regole in tema di ammissibilità della prova, la prova testimoniale non è ammessa da quando è richiesta la forma scritta ab substantiam, beh questa regola vale. Non è pensabile che nel processo sommario di cognizione, sulla base di quella formula usata dal legislatore, il giudice ritenga di ammettere la prova testimoniale per es. in una questione di donazione perché nella donazione è obbligatoria la forma scritta, anzi per atto pubblico. Quindi da questo punto di vista la sommarietà della fase istruttoria riguarda lo svolgimento, non riguarda le regole che vengono fissate, e nel cc e nel cpc, in tema di mezzi di prova. Che significa? All’udienza, se le parti non le hanno chieste, possono chiedere le prove, il giudice fisserà un termine per l’indicazione delle prove dirette e contrarie, dopodiché si passerà all’assunzione delle prove e alla luce di una istruttoria così compiuta il giudice dovrà decidere. Vi ricordate che nel processo ordinario di cognizione il tribunale decide la causa e può deciderla con una decisione orale 281sexies, una decisione mista in parte orale in parte scritta, una decisione completamente scritta, ha diverse possibilità di scegliere, però è il legislatore che le va a predeterminare. Qui non si dice nulla, quindi è il giudice che deciderà come lo svolgimento. Ci sarà un’udienza di precisazione delle conclusioni? Ci sarà per es. il deposito di memorie? Tutto è rimesso nelle mani del giudice; il giudice potrebbe benissimo al termine dell’istruttoria invitare le parti alla discussione e pronunciare quello che ora vedremo essere l’ordinanza. Quindi potrebbe dire, precisate le conclusioni? E’ difficile perché l’udienza di precisazione delle conclusioni abbiamo visto già è abbastanza inutile, serve più al giudice per distribuire le cause, però potrebbe
sommario e si va con l’ordinario; non solo, ma che cosa è accaduto? Sempre, nel 2009 nella legge delega il procedimento sommario di cognizione è stato elevato a modello al pari del processo ordinario e del processo del lavoro, ma di questo ne parleremo domani. Oggi anticipiamo una cosa che sarà oggetto del seminario sulla legge Pinto, perché che cosa è accaduto nel 2015 con la legge di stabilità del 2016? Il procedimento sommario di cognizione diventa un requisito essenziale, chiamato rimedio preventivo, perché la parte che ritiene di essere stata danneggiata da un processo che è durato troppo a lungo quindi da una irragionevole durata del processo, possa effettivamente conseguire l’indennizzo previsto dalla legge. Mi spiego: in passato, io potevo chiedere l’indennizzo per irragionevole durata del processo, solo perché il processo era durato molto tempo; io non dovevo fare niente per dare un’accelerata al processo, il processo dura tanto tempo – ovviamente, nel calcolo della durata del processo come vedrete, non è possibile ricollegare tutti i comportamenti che sono addebitabili alla parte: se io vado dinanzi al giudice e chiedo un rinvio della causa e l’altra parte acconsente, il giudice rinvia, quel tempo non si può calcolare perché l’hai chiesto tu; se però la causa viene rinviata d’ufficio oppure perché il consulente tecnico di ufficio non deposita la relazione e così via, quelli sono dei tempi invece addebitabili allo stato, perché è disorganizzazione della macchina della giustizia. Bene, però detto questo, io se il processo durava diversi anni, io poi potevo chiedere l’indennizzo per irragionevole durata del processo. Cosa è accaduto? Siccome questa situazione è una situazione diffusissima, il legislatore ha pensato bene di porre dei paletti, se volete degli ostacoli. Qual è un ostacolo? Ai fini della presente legge, costituisce rimedio preventivo l’introduzione del giudizio nelle forme del procedimento sommario di cognizione, che significa? Che se io inizio il procedimento sommario di cognizione, allora se dura molto tempo posso avere l’indennizzo perché io mi sono attivato promuovendo il procedimento sommario di cognizione ed è rimedio preventivo anche formulare la richiesta di passaggio da rito ordinario a rito sommario. Io, pur non avendo, promosso la causa con il rito sommario, promuovo con rito ordinario però poi chiedo il passaggio del rito. Il giudice non me lo dà perché la causa è complessa, però è sufficiente che io abbia chiesto il passaggio del rito. Nelle cause in cui non si applica il rito sommario di cognizione costituisce rimedio preventivo proporre istanze di decisione a seguito di trattazione orale, quindi come vedete, è vero tu non puoi chiedere il procedimento sommario, però puoi chiedere la discussione orale, cioè, il legislatore introduce questi ostacoli per poter chiedere un indennizzo per irragionevole durata del processo; un rimedio da questo punto di vista è proprio il procedimento sommario di cognizione. Io devo quantomeno chiedere la trasformazione del rito da ordinario in procedimento sommario di cognizione. Ultimo dato è questo ddl che verso la fine della legislatura scorsa era stato portato all’approvazione della camera e poi del senato; in altri termini, con questo emendamento si era ufficializzato e generalizzato il procedimento sommario di cognizione. Vi dico già com’è andato a finire: è stato ritirato, perché c’è stata una sollevazione da parte dei giudici, degli avvocati, dell’accademia dei professori, cioè nessuno dei tecnici voleva questo, che cosa non voleva? Che il procedimento sommario di cognizione diventasse l’unico rito per le cause di competenza del tribunale in composizione monocratica, senza possibilità di trasformazione da sommario in ordinario. Cioè capite bene che questa idea era un’idea folle, perché? Un procedimento come quello che abbiamo visto oggi va bene se la causa è semplice, perché il giudice può tranquillamente decidere e dire come svolgere le prove ecc., se siamo attore e convenuto e basta, ma se il processo è un po' complicato, ci sono delle domande riconvenzionali, ci sono delle chiamate di terzi, ci sono degli interventi, cosa che è normale in un giudizio ordinario, un giudizio civile. È chiaro che quel tipo di processo non può funzionare perché? Io parte devo sapere quali sono le regole del gioco fin dall’inizio, io non le so, so solo come iniziamo a giocare, come sono i primi dieci minuti della partita, però poi dall’undicesimo minuto in poi l’arbitro diventa quello che decide
come vuole, cioè il fallo te lo può fischiare come te lo può non fischiare in quel caso; allora finché la causa è semplice, quindi in realtà non richiede una particolare attività istruttoria il giudice può tranquillamente farlo secondo quello che lui ritiene più opportuno, ma se la causa è complicata beh è necessario avere ben precise le regole fin dal primo momento. Quindi oggi la situazione è per fortuna quella che le cause civili di competenza del tribunale sono promosse se, il tribunale è in composizione monocratica o nelle forme del rito ordinario o nelle forme del rito sommario di cognizione; rito sommario di cognizione se la causa è semplice. In ogni caso, è possibile che la causa promossa sol rito sommario si trasformi in causa ordinaria se il giudice ritiene che in realtà l’istruttoria è complessa così come potremmo avere che la causa promossa con il rito ordinario si trasformi in rito sommario di cognizione, se il giudice ritiene che la causa sia semplice; ma l’elemento essenziale perché questo rito sommario di cognizione si sviluppi e funzioni, è la semplicità della causa. Se la causa non è semplice, non potremo che avere il rito ordinario. Questo procedimento in realtà noi avremmo dovuto studiarlo nella prima parte perché è un procedimento a cognizione piena che è alternativo, è solo che non c’era spazio; più che la collocazione 702bis, 702ter e 702quater cpc è che ovviamente non c’era spazio per trattarlo anche nel primo semestre. Domani avremo ancora da trattare questo rito, ma all’interno di un d.lgs. del 2011. Dalla prossima settimana, invece, inizieremo l’esame dei singoli procedimenti sommari, prima parte; seconda parte dei processi esecutivi, anche quelli sono più di uno; ultima parte sarà dedicata alla procedura concorsuale. L’anno scorso fu un momento di transizione perché era stata emanata una legge delega che doveva riformare completamente le procedure concorsuali (fallimento, concordato, ecc.). Questo d.lgs., a seguito della fine della legislatura, è fortemente in dubbio perché i termini di un anno dei d.lgs. scade ad ottobre e quindi è presumibile che visto che questo governo abbia tante idee chiare a riguardo, mi pare che non è nel programma di governo è quindi probabile che ci saranno i d.lgs. che pure erano stati fatti, ma non pubblicati. Quindi studieremo la vecchia disciplina. Lezione n.2 18/09/ Il nostro diritto processuale, da sempre, conosce una pluralità di riti. Noi abbiamo studiato il rido ordinario di cognizione, il rito del lavoro, il rito delle locazioni, il rito dinanzi al giudice di pace, già a livello di processo di cognizione piena abbiamo quindi individuato quattro diversi riti, quattro diversi modi in cui si può sviluppare il processo. In realtà questa presenza di più riti esisteva già nel codice del 1865, perché in questo codice avevamo due procedimenti, due riti, due diverse modalità di svolgimento del processo, cioè un c.d. RITO FORMALE e un RITO SOMMARIO. Il rito formale si caratterizzava per uno scambio continuo di atti, di scritti, fra le parti finché uno dei due contendenti riteneva che non ci fosse più nulla da dire e decideva di rivolgersi al giudice. In parole povere l'attore notificava la citazione, il convenuto notificava la comparsa di risposta, l'attore notificava un atto di precisazione, il convenuto rispondeva con un atto di precisazione, a questo punto era l'attore, che ovviamente aveva interesse al processo a decidere se continuare questo scambio di scritti, oppure rivolgersi al giudice; quando si rivolgeva al giudice ecco che questo veniva ad essere coinvolto, in quel momento il giudice doveva decidere e doveva decidere su ogni argomento che gli veniva prospettato (per esempio anche sulle prove le parti le chiederanno e il giudice deciderà con sentenza e così via, cioè vi è un processo essenzialmente scritto, ma dove il giudice si presentava soltanto quando le parti volevano che ci fosse una decisione). Accanto a
- 1967, problema della depenalizzazione delle norme in tema di circolazione stradale e regolamenti locali, viene previsto un procedimento ad hoc, che si svolge davanti al pretore con un procedimento del tutto diverso rispetto a quello ordinario di cognizione;
- 1970, statuto dei lavoratori, due procedimenti particolari, diversi che sono quello dell'art 28 (repressione della condotta antisindacale che si svolge davanti al pretore, oggi tribunale) e art. 18(procedimento di reintegrazione del sindacalista interno licenziato);
- 1973, processo del lavoro, introdotto questo rito ad hoc per le controversie di materie di lavoro, l'abbiamo studiato ed effettivamente abbiamo visto che è diverso da quello ordinario di cognizione, questo rito è stato, per altro, ampliato e utilizzato anche per altre controversie; -1975, riforma del diritto di famiglia all'interno della quale si prevede un procedimento ad hoc per quanto riguarda l'inadempimento all'obbligo di mantenimento dei figli, che oggi troviamo nell'art. 316 bis c.p.c. (vecchio art. 148 c.c.). -1978, con l'introduzione della legge dell'equo canone vengono introdotti altri nuovi procedimenti: ---uno, che riguarda la determinazione, l'aggiornamento, l'adeguamento del canone --l'altro, che riguarda il procedimento di rilascio dell'immobile che concorre, come vedremo quando parleremo dei procedimenti in materia di locazione, con il procedimento per convalida di sfratto, procedimento diverso sia pur regolato sulla falsa riga del processo del lavoro; -1983(sostituito poi nel 2001), procedimento completamente ah hoc per quanto riguarda l'adozione e l'affidamento dei minori, procedimento che si svolge davanti al tribunale, ma che ha regole tutte proprie; -1991, viene introdotto un procedimento diverso per quanto riguarda le controversie di competenza del giudice non togato, cioè del giudice di pace; -2001, viene emanata la legge Pinto, che prevede un procedimento ad hoc, modificato successivamente per quanto riguarda la riparazione del danno da irragionevole durata del processo -2001, procedimento per quanto riguarda l'ordine di protezione contro gli abusi familiari, -2003, le controversie in materia societaria, il commerciale, per altro questa particolare disciplina viene eliminata nel 2009; -2003, codice in materia di protezione dei dati personali, anche questo contiene norme processuali; -2005, codice del consumo, codice della proprietà industriale; -2006/2007, riforma della legge fallimentare, con numerosi procedimenti camerali previsti. La situazione che da sempre ha interessato il sistema processual-civilistico è la pluralità dei riti, questo sistema di pluralità non è che sia un sistema che faccia molto bene, perché è vero che l'ideale sarebbe avere un procedimento che come un vestito vesta perfettamente la situazione giuridica sostanziale che bisogna tutelare, perché così facendo noi perfettamente abbiamo un rito che consentirà di arrivare alla decisione in ,odo rapido, perché modellato e fatto su quel tipo di controversia, però è anche vero che questo significa avere una situazione assolutamente confusa per quanto riguarda il procedimento, perché non è poi sempre così semplice la scelta del procedimento; inoltre se a questo aggiungiamo che almeno per molto tempo noi abbiamo avuto più giudici competenti in primo grado (giudice di pace, ma avevamo anche pretore, tribunale) capite bene come
la diversità dei riti, si accompagni alla diversità delle competenze e possiamo avere una situazione assolutamente confusa e che potrebbe arrivare a creare tutta una serie di problemi soprattutto in termini di durata dei processi. Il legislatore ha, allora, tentato di ridurre i riti, cioè di fare una certa opera di pulizia e far si che non ci fosse questa enorme pluralità di riti, ma che alla fine si potesse contare solo su uno/due riti, due perché in Italia, il rito del lavoro è considerato intoccabile, soprattutto dalla magistratura, cioè si pensa che quel rito non possa assolutamente essere toccato, (considerazione del prof. : probabilmente è una visione non realistica, perché a mio avviso, tutto sommato, il processo del lavoro potrebbe tranquillamente, con un piccolo aggiustamento essere fuso oggi nell'ambito del rito ordinario di cognizione). Nel 2009 con la L.69 il legislatore è intervenuto e ha fissato dei criteri, i c.d. criteri direttivi, ai quali il legislatore delegato avrebbe dovuto attenersi. In questa legge delega il governo viene delegato (delega che dura 24 mesi) per adottare uno o più d.lgs. in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili che rientrano nella giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale; questa legge delega viene a fissare questi principi o criteri direttivi (in ogni legge delega vi sono i principi ai quali il legislatore delegato si deve attenere e se non si attiene il d.lgs. emanato risulterà viziato per eccesso di delega, tanto da poter essere denunziato alla corte costituzionale che può dichiarare l'incostituzionalità della norma per eccesso di delega):
- restano fermi i criteri di competenza e i criteri di composizione dell'organo giudicante previsti dalla legislazione vigente, primo criterio, il quale ha inciso negativamente sui d.lgs. perché dire restano fermi i criteri di competenza e quelli di composizione dell'organo giudicante significava che io una determinata controversia di competenza del giudice di pace, non potevo attribuirla al tribunale e viceversa, ma non solo, se una certa controversia doveva essere decisa dal tribunale in composizione collegiale non la potevo far decidere dal tribunale in composizione monocratica e questo sicuramente ha inciso sulla possibilità di arrivare anche ad una effettiva riduzione dei riti;
- i procedimenti civili di natura contenziosa autonomamente regolati dalle legislazioni speciali, sono ricondotti ad uno dei seguenti modelli processuali previsti dal codice di procedura civile, secondo criterio, il quale altresì pone un limite alla possibilità di riduzione dei riti, perché si dice "soltanto i procedimenti regolati dalla legislazione speciale" e questo significa che tutti i procedimenti disciplinati nel IV libro del c.p.c. non essendo legislazione speciale, non possono essere toccati, rimangono lì con la loro autonomia. Quali sono i modelli processuali? Nel 2009 il legislatore dice che nel sistema processuale civile devono esistere 3 modelli ai quali riportare tutti i procedimenti che sono disciplinati nelle leggi speciali, questi 3 modelli sono: -rito disciplinato dal libro II, titolo IV, capo I del c.p.c., processo del lavoro, che varrà per tutti i procedimenti in cui sono prevalenti caratteri di concentrazione processuali ovvero di officiosità dell'istruzione, quindi se nel panorama della legislazione speciale vi erano e vi sono dei procedimenti nei quali è preminente il carattere officioso del giudice, oppure concentrazione, questi procedimenti dovrebbero essere disciplinati secondo il rito del lavoro;
- altro modello è titolo IV, titolo I, capo III bis del c.p.c. , procedimento sommario di cognizione, che varrà per i procedimenti, anche se in camera di consiglio, in cui sono prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell'istruzione della causa, quindi il procedimento sommario di cognizione che veniva ad essere introdotto per la prima volta con la stessa legge del 2009, subito diventa modello generale al quale dovrebbero essere ricondotti tutti i procedimenti, anche se
Art. 2 d.lgs. 150/2011 --> disposizioni comuni alle controversie disciplinate nel rito del lavoro: nelle controversie disciplinate, che dovrebbero andare con il modello rito del lavoro, non si applicano gli artt. 413, 415, 417, 417-bis, 24-bis...., una marea di norme del processo del lavoro, per cui non si può dire che il modello previsto nel d.lgs.150 è il processo del lavoro, bensì è un modello che si avvicina, ma è diverso sotto tanti punti di vista, tanto è vero che l'ordinanza prevista dal secondo comma dell'art. 420 può essere concessa su istanza di ciascuna parte, mentre nel processo del lavoro del codice è su istanza del lavoratore; quindi abbiamo un modello processo del lavoro che è completamente diverso. Vediamo per quanto riguarda il rito sommario di cognizione. Art. 3 d.lgs. 150/2011 --> Nelle controversie disciplinate nel rito sommario di cognizione: co. 1, non si applicano i commi II e III dell'art. 702-ter, in altri termini non si applica la trasformazione dal rito sommario in rito ordinario; co.2, il rito sommario di cognizione trova applicazione nelle cause di competenza del tribunale in composizione monocratica, ma qui vediamo che ci sono situazioni nelle quali la causa è decisa da un giudice collegiale, in questo caso proprio perché c'è il collegio bisogna designare un relatore; co.3, giudice competente può essere direttamente la corte d'appello, che tutto è fuorché tribunale, fuorché monocratico, e vedremo anche che ci sono delle cause che rientrano nel rito sommario di cognizione e che sono di competenza del giudice di pace, mentre sappiamo che il procedimento sommario di cognizione non può andare alla competenza del giudice di pace. Queste due norme danno la piena prova che ci troviamo di fronte a modelli diversi rispetto a quelli codicistici, l'unico a non venire stravolto è il processo ordinario di cognizione. Ci sono quindi una serie di aspetti critici, ma non tutto va criticato di questo d.lgs. perché invece abbiamo un articolo molto importante (art.4) che riguarda il mutamento di rito, e cioè cosa succede quando si sbaglia e si promuove un procedimento non con il rito previsto dal presente decreto, ma con un altro rito che ovviamente non potrà che essere sempre dello stesso decreto (invece che quello del lavoro, uno il sommario o viceversa). Art. 4 d.lgs.150/2011 --> co.1 Il giudice dispone il mutamento del rito con ordinanza, quindi l'errore sul rito non è causa di inammissibilità, come dice invece l'art. 702-ter. Qui si ribadisce che l'errore di rito non viene assolutamente ad incidete sulla invalidità del processo. Co. 2 Se il giudice non dispone alla prima udienza il mutamento di tiro, il processo va avanti con il rito sbagliato, senza che questo comporti alcuna invalidità, quindi la barriera della prima udienza è importante, perché superata la barriera della prima udienza non si può più ridiscutere del rito. Co. 3 Se il giudice dispone il mutamento di rito e bisogna, per esempio passare dal rito ordinario o dal rito sommario ci cognizione al rito del lavoro, il giudice deve fissare un termine entro il quale bisogna integrare gli atti introduttivi. Questo perché mentre nel rito ordinario non ci sono preclusioni per quanto riguarda le prove, nel procedimento sommario di cognizione non ci sono le preclusioni per quanto riguarda le prove, per il processo del lavoro, invece, già le preclusioni in tema di prove operano fin dagli atti introduttivi, perché sia l'attore che il convenuto devono indicare tutte le prove negli atti introduttivi. Ecco allora che se viene introdotto un rito ordinario o sommario e non vengono indicate le prove e il giudice dice che bisogna andare invece con il rito del lavoro è chiaro che è necessario un termine per poter integrare l'atto introduttivo con la richiesta delle prove. co.5 Gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le norme del rito seguito prima del mutamento, restano ferme le decadenze e le preclusioni maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento. Questo co. è molto importante, perché ci dice cosa fare
se si utilizza un atto introduttivo diverso, citazione o ricorso (la citazione produce tutti i suoi effetti quando viene notificata, il ricorso produce una parte di effetti quando viene depositato, altri effetti quando viene notificato), se devo impugnare un provvedimento e sbaglio nell'utilizzazione dell'atto introduttivo previsto per lo strumento che devo utilizzare. Per esempio devo utilizzare il procedimento sommario di cognizione per impugnare un atto e quindi devo utilizzare la forma del ricorso, se invece di utilizzare il ricorso utilizzo la forma della citazione, fino ad ora si è sempre detto dalla Cassazione che se utilizzi la citazione anziché il ricorso gli effetti si producono non con la notificazione della citazione, ma con il deposito della citazione della cancelleria, cioè quando viene posto in essere l'omologo dell'atto che dovevi utilizzare, e viceversa. Altro esempio, decreto ingiuntivo in materia di locazione, per opporsi al decreto ingiuntivo bisogna utilizzare la forma del ricorso depositato nei 40 giorni, cosa succede se non si deposita il ricorso perché viene utilizzata la citazione? Se si notifica la citazione, questa non vale come notificazione, ma varrà solo a costituzione in giudizio, quindi nel termine previsto a pena di decadenza bisogna non solo notificare ma anche depositare. Questa è una lettura molto rigorosa, perché secondo la giurisprudenza ciò che è importante è l'omologo atto. Questo co.5 dice il contrario, affermando che gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le norme del rito seguito prima del mutamento, quindi se è stato utilizzato il ricorso, ma bisognava utilizzare la citazione, gli effetti si producono con l'atto effettivamente posto in essere e non con quello che si sarebbe dovuto porre in essere. Questa norma va, quindi, sicuramente a favore della parte che ha sbagliato il rito e non viene penalizzata per l'errore sul rito, ovviamente secondo le forme del rito seguito si matureranno le eventuali decadenze e preclusioni (se io ho adottato il rito del lavoro e invece dovevo adottare il rito sommario di cognizione e adottando il rito del lavoro dovevo subito indicare le prove, è chiaro che nel passaggio dal lavoro al rito sommario non posso poi dire che ora produco le prove che non ho prodotto prima, se non le hai prodotte valgono per te le decadenze anche se il rito viene mutato poi in sommario). Questo co.5, dell'art. 4 è una disciplina che opera però solo per questi tipi di situazioni, cioè per le controversie disciplinate da questo d.lgs. 150/2011, non vale in generale, quindi per l'esempio fatto sull'opposizione al decreto ingiuntivo in materia di locazioni continua la giurisprudenza a dire che ciò che viene in considerazione è l'atto che doveva essere posto in essere, non quello effettivamente posto in essere. Art. 5 d.lgs. 150/2011--> Viene a dettare una disciplina unitaria soltanto per quanto riguarda la richiesta di sospensione dell'efficacia esecutiva del provvedimento impugnato, perché ci sono alcune situazioni nelle quali si devono impugnare degli atti, molti dei quali sono titolo esecutivo e per questo il legislatore ha dettato una disciplina per tutte queste situazioni. La disciplina, la conosciamo, è quella di fissazione dell'udienza, discussione, provvedimento con il quale si decide sulla sospensione/non sospensione con ordinanza non impugnabile. Si dice pure che nel caso in cui ci sia un grave e irreparabile danno, la sospensione può essere disposta con decreto inaudita altera parte salso poi essere confermata con un'ordinanza a seguito di fissazione dell'udienza. Rapida rassegna di tutti i procedimenti per avere un'idea di quello che è il sistema processual- civilistico e come in effetti ci sia una estrema varietà di riti che il legislatore ha cercato di ricondurre quasi a testo unico nell'ambito di questi tre modelli che, ripetendo, sono lavoro e sommario di cognizione, diversi da quello codicistico. Rito del lavoro Sono stati individuati 8 procedimenti e riportati in questo: -opposizione ad ordinanza-ingiunzione, per esempio i verbali stradali vanno impugnati davanti al giudice di pace o al tribunale, per esempio il tribunale se è in discussione delle norme sul lavoro;
l'appello, per alcuni di questi procedimenti l'appello viene però escluso. Per esempio per quanto riguarda le controversie in materia di liquidazione degli onorari degli avvocati, l'opposizione al decreto di pagamento delle spese di giustizia, l'espulsione dei cittadini di stati non membri dell'UE, mentre i provvedimenti che riguardano i cittadini di stati membri dell'UE sono appellabili, nella relazione è spiegato il perché di questo, e cioè che l'introduzione dell'appello, correlata all'ammissione automatica di tutti i ricorrenti al patrocinio a spese dello Stato, avrebbe generato un aumento di spesa, privo di adeguata copertura finanziaria, quindi siccome il rischio era che ci fosse un aggravio di spese, meglio rimuovere l'appello, anche se purtroppo si incide sui diritti delle persone. Rito ordinario 3 controversie -rettificazione di attribuzione di sesso; -procedura coattiva per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato;
- controversie in materia di liquidazione di usi civici. Sono quindi 28 procedimenti che avevano discipline diverse e che questa legge ha cercato di riportare nell'ambito di tre soli modelli, certamente è un provvedimento sotto questo punto di vista, perché quanto meno gli operatori del diritto, quindi gli avvocati, sanno che queste controversie vanno oggi assoggettate a questi procedimenti. Nel 2012 viene introdotta la modifica della legge Pinto sulla ragionevole durata del processo e si prevede che il decreto ingiuntivo venga proposto con le forme del rito camerale, che è il rito previsto nel c.p.c., mentre la legge delega diceva di utilizzare il procedimento sommario di cognizione, quindi nel 2012 si va in senso opposto alla legge delega e al d.lgs. Sempre nel 2012 per le impugnative di licenziamento viene introdotto un rito ad ho, che prende il nome di rito Fornero, successivamente abrogato nel 2015, ma solo per quanto riguarda i rapporti di lavoro nati dopo il 2015, quindi per i rapporti di lavoro ante 2015 viene ancora utilizzato questo rito ah hoc, diverso da quelli studiati. Nel 2013, per quanto riguarda il procedimento per la composizione della crisi da solo indebitamento del debitore e del consumatore, si utilizza il rito camerale, mentre secondo la legge delega avrebbe dovuto utilizzarsi il rito sommario di cognizione. Questo per capire che anche se interviene il legislatore con una legge delega per venire a ricondurre il tutto in modelli ed evitare quindi una ulteriore frammentazione dei riti, il nostro legislatore poi dopo dimentica e opera come se niente fosse. Difficile è quindi il lavoro dell'operatore pratico, il quale deve districarsi in tutte queste leggi. Lezione 24-09- Noi fino ad ora abbiamo studiato il processo a cognizione piena, nelle sue varie forme: processo ordinario (163 ss. cpc), processo del lavoro (409 ss. Cpc), processo delle locazioni che abbiamo visto essere più o meno modellato su quello del lavoro (447 ss. Cpc), processo dinanzi al giudice di
pace, e anche il processo sommario di cognizione che è sommario nella fase istruttoria e semmai nella trattazione e decisione, ma pieno nella cognizione perché il giudice emana il suo provvedimento che è una sentenza quasi sempre o con ordinanza. Il processo a cognizione piena vale per tutti i tipi di azioni (accertamento, costitutive, condanna ecc.) e per tutti i diritti. Il processo a cognizione piena si caratterizza perché è sempre assicurato il contraddittorio tra le parti prima di ogni provvedimento del giudice. Altra caratteristica di questi processi è la predeterminazione legislativa del processo, tutto l’iter è regolato dal legislatore. Ora ci occuperemo di un altro tipo di processo, in cui la cognizione non è piena, ma è sommaria perché superficiale o parziale (sente solo una parte). I procedimenti sommari per eccellenza sono quelli disciplinati dal codice di procedura e sono: decreto ingiuntivo, processo per convalida, procedimenti cautelari, procedimenti possessori, ma esistono anche procedimenti sommari sparsi nelle altre leggi speciali ad es. il processo di repressione della condotta antisindacale (art. 28 dello Statuto dei Lavoratori). La particolarità di questi procedimenti (sommari) è data dal fatto che normalmente riguardano specifiche controversie, riguardano delle fattispecie tipiche. Il decreto ingiuntivo è previsto per i crediti, quello di convalida per il rilascio di immobili locati, i possessori per la tutela del processo ecc. Quindi questi procedimenti sono costruiti sulla situazione giuridica da tutelare ad eccezione del provvedimento ai sensi dell’art. 700 ossia i provvedimenti d’urgenza, perché è un procedimento cautelare per cui il legislatore non indica il tipo di diritto che va tutelato, vedremo però che sono necessarie determinate condizioni. La caratteristica della cognizione sommaria deriva oltre che dalla tipicità, anche da un’altra serie di aspetti, ad es. ci sono procedimenti in cui il contraddittorio non è realizzato fin dall’inizio, bensì dopo il provvedimento del giudice (decreto ingiuntivo), e anche dal fatto che non si concludono con sentenza, ma o con decreto o con ordinanza che in generale non sono idonei ad acquisire autorità di giudicato tranne nel caso del decreto ingiuntivo non opposto. Perché il legislatore ha previsto questi procedimenti sommari? Quali sono le esigenze di tutela che sono state previste dal legislatore? Abbiamo 3 diverse esigenze di tutela che il legislatore cerca di perseguire e realizzare prevedendo questi tipi di procedimento: 1- Realizzare un’economia dei giudizi: ci sono determinati casi nei quali è abbastanza ovvio che l’iniziativa dell’attore non sarà contestata dal convenuto perché il diritto esercitato è forte, per cui non è necessario prevedere un processo a cognizione piena che di per se è molto lungo, quindi è preferibile un processo veloce, e questo accade nel decreto ingiuntivo in cui se il creditore ha come prova del suo diritto un atto scritto è probabile che il debitore non potrà fare nulla (non potrà contestare) e conviene fare quindi un processo veloce in modo tale che subito possa il creditore ottenere il provvedimento che vuole; 2- Abuso del diritto di difesa da parte del convenuto; 3- Effettività della tutela giurisdizionale. Ciò che importa quindi è avere un provvedimento del giudice nel minor tempo possibile per evitare un danno determinato dalla durata di un processo ordinario, e per garantire una tutela effettiva. Abbiamo due grandi categorie di processi sommari: cautelari e NON cautelari. I NON cautelari sono quei procedimenti nei quali è previsto un procedimento sommario in cui non vi è il requisito dell’urgenza (il cd. Periculum in mora ), i cautelari sono caratterizzati dal periculum in mora combinato col fumus boni iuris (probabile esistenza del diritto). I cautelari si distinguono a loro volta in altre 2 categorie alle quali corrispondono due situazioni diverse: i cautelari conservativi (nei quali il giudice mira col provvedimento a mantenere la situazione esistente) e i cautelari anticipatori (che cercano di anticipare il provvedimento finale emanato al termine del giudizio es. la
