Scarica Diritto Penale - Appunti del Corso di Diritto Penale (2° Semestre 2019-2020) - Prof. Forna e più Appunti in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
DIRITTO PENALE
G. FORNASARI
2° SEMESTRE ANNO 2019-
Percorso europeo di diritto penale - Fornasari + un manuale a scelta
Oggetto del diritto penale: il reato e la pena -> parte generale
Reato: fatto illecito ma non l’unico. Ci sono fatti illeciti che non sono reati trattati da altri rami dell’ordinamento es. illeciti amministrativi, illeciti civili, illeciti disciplinari ecc.
L’illecito penale si chiama reato. Quindi non esiste reato penale.
Si caratterizza per due profili:
profilo sostanziale: si dice che il reato dovrebbe costituire il più grave degli illeciti, cioè quello che aggredisce beni, valori, interessi di particolare rilevanza sociale al punto di essere di rilievo costituzionale. Quello che caratterizza sostanzialmente il reato rispetto agli altri illeciti è un fattore quantitativo. Infatti gli illeciti più gravi sono solitamente quelli che il legislatore qualifica come reati. Questo profilo appartiene al dover essere: il legislatore ha il compito di qualificare come reati gli illeciti che aggrediscono beni interessi valori di grande rilievo, che sono un attacco al benessere sociale.
Ma come riconosciamo normativamente che un fatto è stato qualificato dal legislatore come reato e non come qualcos’altro? lo riconosciamo da un profilo strettamente formale
profilo formale: all’attribuzione del reato si accompagna la pena. Il diritto si chiama infatti penale, in tutte le lingue. È un dato ontologico che un fatto è reato non quando è particolarmente grave ma quando il legislatore decide che per quel fatto la sanzione da accompagnare è la pena, cioè una delle soluzioni che l’ordinamento giuridico qualifica come pene. Nel nostro ordinamento sono per i delitti l’ergastolo, la reclusione e la multa; per le contravvenzioni l’arresto e l’ammenda. (pene principali).
Può trarre in inganno il fatto che sono reati tutti quelli previsti dal codice penale, ma non è corretto perché: ci sono reati regolati fuori dal c.p. ma ci sono anche illeciti regolati dal c.p. che non sono reati ma che sono illeciti amministrativi.
il c.p. italiano è molto vecchio, ha quasi 90 anni (1931) anche se è stato modificato diverse volte ma l’assetto è quello vecchio. sistema in chiave eccezionale poi sempre meno eccezionale perché alcuni casi si giustificano es. falso bilancio regolato dal codice civile: diversi reati societari regolati dal codice civile -> vecchia tradizione ottocentesca di accompagnare i reati societari alle norme che regolano la società. Si è pensato di inserire anche la fase patologica, cioè i reati che si commettono all’interno della società es. la bancarotta, reati ambientali, reati militari ecc. questo andava bene fino a 50 anni fa. Negli anni 70-80 tantissimi reati emanati con leggi speciali che erano di difficile coordinazione con i reati esistenti. Quindi oggi il c.p. ha 734 articoli (esclusi i bis, ter ecc. )di cui 240 di parte generale. I reati previsti nel c.p. sono dunque circa 500. Ma i reati
previsti dall’ordinamento italiano sono solo quelli previsti dal c.p.? No. Ce ne sono da 8mila a 10mila ma non si sa con certezza perché nessuno è riuscito mai a contarli.
Il reato è un modello astratto, studieremo le caratteristiche fondamentali che per astrazione si possono ricondurre al reato.
La pena:
carcere principale pena. Il nostro codice era carcerocentrico ma c’è da considerare che è stato redatto nel 1931 e da quel momento tantissime cose sono cambiate. Oggi il carcere non è più il centro di tutto. Come modello si, perché se si pensa alla pena si pensa sempre al carcere, ma il carcere è pena storicamente data. Ma la pena non è solo carcere. Il diritto penale ha quasi 4mila anni di storia Infatti Il diritto penale in 4mila anni di storia. Il carcere sorge solo nel 18secolo d.c. nella seconda metà del 700. Quindi il carcere ha meno anni del diritto penale, prima vi erano altre pene. Oggi obiettivo di superamento del carcere. Carcere funzione sociale
Il diritto penale non vive se non in funzione di collegamenti -> relazione con altri rami del diritto es illeciti che originariamente non sono penali, lo diventano solo se sono particolarmente gravi. Es. non adempiere a un obbligo contrattuale non è reato, ma se questo inadempimento raggiunge i termini di una truffa, un furto diventa illecito penale. Il diritto penale dunque interviene sui fatti più gravi che già costituiscono illecito al di fuori di esso. non ci sono criteri ontologici per stabilire la rilevanza penale di un illecito, è rimesso al legislatore. Il legislatore attribuisce la pena a reati particolarmente gravi, ma per essere sicuro di ciò è necessario fare riferimento a criteri formali.
Si stanno sviluppando interventi che inaugurano strumenti sanzionatori diversi: La sanzione non ha a più a che vedere con la libertà personale, così come il carcere che limita per un tempo definito la libertà personale. Oggi sempre di più appaiono come pene accessorie pene interdittive cioè che escludono un soggetto dalla capacità di godere di certi diritti es. interdizione dai pubblici uffici, esclusione dall’albo professionale, interdizione di esercitare una certa carica o una certa professione. Queste sono molto spesso più efficaci del carcere: si pensi a un medico che commette un reato e la pena che gli viene inflitta è il non potere più esercitare la professione di medico.
Oppure si sta sviluppando anche una forma di illecito penale con conseguenze civilistiche: non il semplice risarcimento del danno ma una riparazione che costituisce un risarcimento che va al di la della perdita patrimoniale. danni punitivi dell’ordinamento britannico e statunitense. Si pensi alla sentenza Schettino della Crociera Concordia: condannato a pena pesante perché ha commesso tutti i reati del codice della navigazione. La cassazione ha riconosciuto per la prima volta un maxi risarcimento perché alcuni passeggeri della nave erano americani.
1 su 10 carcerati italiani. 1 su 100 carcerati americani
Oggi il diritto penale è molto più legato alla Riparazione e conciliazione: ciò dovuto soprattutto all’istituzione del giudice di pace: esso è sia giudice penale che civile, amministra la giustizia penale e tratta di reati anche se di entità bassa e ha una caratteristica: nel suo arsenale di pene non c’è la reclusione. La legge istitutiva impone al giudice di pace quantomeno un tentativo di conciliazione delle parti. Più efficiente a volte:
legislatore è giudice nel momento di scrivere le norme e e deve avere in mente un profilo teleologico fondata sulla cognizione della fine della pena come la attribuzione di una nuova chance sociale perduta.
800 tedesco Franz von Liszt scrive opere importanti della criminologia moderna e individua il fine della pena non soltanto per l’utilità ma anche per fondare un aiuto nei confronti di chi ha mancato rispetto alle regole che pure aveva accettato facendo parte della comunità sociale.
Il diritto penale guarda anche al reo, a chi commette il fatto, si interessa sulle cause del crimine anche se non le condivide deve capire come fare per incidere sulle ragioni, sulle cause. Il crimine è un dato che non va solo soppresso, si deve capire il perché si giunge a ciò.
Quindi diritto penale è sicuramente una struttura per irrogare sofferenza , la quale attribuisce limitazioni di diritti ma paradossalmente è sede di garantismo. Infatti il processo penale rispetto agli altri processi è quello che ha più garanzie perché il rischio è la limitazione di libertà
Definizione accettata da tutti, laica, concezione procedimentale.
Perelman ‘’la giustizia’’ più correnti di pensiero che cercano di dare un contenuto al tema della giustizia. Si possono individuare sei linee di pensiero di cui si vedranno già da subito i caratteri inconciliabili: 1.A ciascuno la stessa cosa 2. a ciascuno secondo i suoi meriti 3.a ciascuno secondo le sue opere 4.a ciascuno secondo i suoi bisogni 5. a ciascuno secondo il suo rango 6.a ciascuno secondo quanto la legge gli attribuisce.
Esempio del flauto: flauto da dividere a 3 bambini: una bambina è l’unica che è in grado di suonarlo, una bambina è quello che l’ha costruito, un bambino è povero e non ha nessun giocattolo e il flauto sarebbe l’unica cosa che ha. A quale dei tre bambini si deve dare il flauto per rispettare la giustizia? I tre bambini rappresentano i tre bisogni della società: visione egualitaristica, visione solidaristica, visione pratico liberale. Dipende dall’accettazione di giustizia che ognuno coglie.
= ciò che si chiede di trattare al diritto penale, cioè di razionalizzare un fenomeno, è quello di razionalizzare il fenomeno del crimine, fenomeno intrinsecamente irrazionale. Il crimine razionale non esiste. È un fenomeno reso evidentemente irrazionale da una serie di esempi dalla vita giudiziaria.
Le regole si rispettano in quanto noi le riteniamo condivisibili. Una regola socialmente non approvata non resiste a lungo, viene demolita o dalla società o dai giudici che non la applicano. La legittimazione del diritto penale sta dunque nel fatto che .. consenso sociale. tutto ciò è reso complicato dal fatto che la società si è resa molto più plurale quindi molti valori condivisi oggi non sono più condivisi perché hanno preso piede valori e fondamenti diversi. Il compito di chi fa il diritto penale è più complicato perché è un consenso che va ottenuto
Problema delle finalità e legittimazione del diritto penale. Cosa legittima il diritto penale? Perché si deve punire? Parlando di legittimazione si deve per forza parlare di giustizia; è
difficile superare i punti di vista che ognuno ha sulla giustizia -> o chi ha il potere impone agli altri la propria visione di giustizia con le norme, oppure si dialoga per trovare un minimo comune denominatore. Si scontrano etica e norma, legge e diritto. Rappresentazione di ciò in un testo teatrale, nella tragedia di Antigone di Sofocle. Stereotipo che Antigone sia giovane, gentile, invece Creonte essendo un uomo, vecchio, tiranno. Storia: i due fratelli di Antigone sono schierati negli eserciti contrari: uno nell’esercito che attacca Tebe un altro che difende Tebe. Il fratello che attacca Tebe (Polinice) muore in battaglia. La legge della città vieta la sepoltura (nell’antica Grecia è considerata fondamentale perché è strettamente collegata con tutto quello che ha a che vedere con l’aldilà). Antigone si contrappone alla legge, al diritto dell’Ade e per amore fraterno, contro il divieto del tiranno (Creonte, che è anche il padre de suo fidanzato) seppellisce Polinice quindi viene condannata e muore. Viene vista dunque come la paladina della libertà Il conflitto tra Creonte e Antigone viene da tutti risolto nel senso che Antigone ha ragione perché si contrappone al divieto della legge, quindi difende la libertà, supera i limiti della legge. Questa visione è sbagliata : Il coro rappresenta la voce dell’autore (Sofocle) e c’è un altro personaggio : Emone, figlio del tiranno Creonte, fidanzato di Antigone, anche lui rappresenta la voce dell’autore. Egli vuole modernizzare la comunità. Il nomos è una novità che razionalizza le norme del contratto sociale. Si contrappongono il vizio di natura e il nomos, La legge convenzionale. La legge, che deriva dall’assemblea che legifera, dà voce alla democrazia e alla razionalità dei rapporti sociali. Il pensiero di Antigone è molto nobile ma reazionario perché non parte dalla libertà di coscienza ma dal rispetto di un’altra legge, la legge degli avi. Quindi Antigone non porta sul terreno la libertà di coscienza, ma la coscienza vincolata a una legge che si ritiene superiore, il diritto naturale. Quindi il conflitto che si instaura è tragico, perché non ha via di uscita. Antigone muore provocando la morte di molti innocenti, Creonte non muore: continua a vivere come un uomo distrutto da questa esperienza. Verso la fine della tragedia prende la parola il coro (Sofocle) e infine Emone. Essi sottolineano di questo ineluttabile destino la evitabilità. Questa tragedia si poteva evitare. Tutti sono sconfitti, alla fine non c’è nessun vinto. Tutti sono affetti da HYBRIS (‘’orgoglio smisurato, presunzione’’) -> Il loro punto di vista è un palo dal quale non si muovono, non accettano l’idea di un dialogo, non capiscono che ‘’il diritto senza legge è ceca e irragionevole conservazione la legge senza diritto è puro potere dispotico’’. il dialogo conduce a un atto che si ritiene condivisibile, oggetto di consenso. Emone parla con il padre Creonte il quale ha già condannato a morte Antigone e lo tratta quasi come un bambino dicendogli ‘’ chi crede di essere l’unico saggio, di avere lingua o senno sopra tutti, prendilo, frugalo e ci trovi il vuoto. E anche se si è sapienti non c’è nulla di male nel farsi convincere a desistere. Vedi, dov’è impetuosa la corrente, gli alberi che si flettono conservano la chioma indenne, gli alberi che si oppongono muoiono sradicati. Chi governa una nave e tende sempre a e non governa si rovescia, e va avanti sommerso. Rinuncia alla tua rabbia, mostra che sai cambiare, ecc… ’’ Emone dunque fa un ultimo tentativo con il re che è quello che può cambiare la sorte, fa questo tentativo non per dare ragione a lei ma per dirgli che egli deve conoscere il punto di vista di lei,
giudice interpreta la legge secondo il sano sentimento popolare che è quello del fuhrer -> analogia del diritto penale. Il concetto di giustizia è un concetto storicamente dato che dipende dall’evoluzione, si collega non solo agli altri rami del diritto (concezione sanzionatoria) ma si collega anche all’evoluzione di altre scienze che non sono giuridiche, solitamente scienze sociali. Oggi non più discorso metafisico ma estremamente reale perché è questo il modo con cui ci confrontiamo con le sfide della contemporaneità es. globalizzazione, multiculturalismo, .. , criminalità organizzata transnazionale, bioetica, nuove tecnologie, ecc. Rapporti tra diritto penale sostanziale e processuale è un rapporto di implicazione reciproca: il confine è dato dal fatto che il diritto processuale si occupa del rito attraverso il quale il diritto penale sostanziale viene applicato, quindi le modalità attraverso le quali il giudice, ecc giungono alla sentenza di assoluzione o di condanna. Definire una categoria come sostanziale o processuale sul diritto penale provoca .. cioè l’applicazione del principio di irretroattività. La legge penale è irretroattività. Alcuni atti hanno a che vedere con il processo ma anche con la libertà personale: es la prescrizione istituto processuale sostanziale. Oggi la tesi prevalente è suffragata anche dalla giurisprudenza della corte costituzionale … in malam partem (caso Taricco) Prescrizione : istituto grazie al quale un processo scaduto un certo termine deve terminare: l’effetto diretto della prescrizione è dunque il processo: si ferma il processo, quindi viene meno la possibilità di condannare -> effetti indiretti incidenti sulla libertà personale. Oppure altro esempio custodia cautelare -> il PM può chiedere al giudice la reclusione dell’imputato (innocente) -> non è una norma eccezionale, perché 42% di imputati sono in attesa di processo, anche se innocenti. Se interviene una norma nuova che allunga i termini della custodia cautelare, questa può essere applicato anche a soggetti sottoposti alla custodia cautelare? I difensori della .. dicono che retroagisce, il problema è che la tutela cautelare Legge spazzacorrotti zona grigia : la tesi prevalente è quella che si debba guardare non alle etichette ma alla sostanza delle cose. … confine tra applicabilità retroattiva oppure no. Il confine con altre scienze strettamente legate alla criminalità : criminologia scienza che si occupa della stessa materia dal punto di vista delle cause, delle conseguenze sociale e dei profili clinici del crimine, dell’impatto sociale. queste due scienze devono agire insieme: il diritto penale deve guardare anche a queste prospettive. Quindi il diritto penale è un ramo del diritto pubblico che .. rilevante ci dà l’impressione di un criterio molto selettivo: infatti si parla di estrema ratio, nel senso che … solo allora può intervenire il diritto penale. Data la risposta negativa a tutti gli altri diritti si .. oggi però è prima e unica ratio. Funzione simbolica: ci si è interrogati .. cioè se il legislatore possa introdurre valori importanti nella società e punire per la violazione di quei valori. Es valori dell’ambiente, evasione fiscale. Al di là della funzione simbolica molto spesso si accompagna l’inefficacia. Per esempio in molti ambiti il diritto penale è il meno funzionale in realtà, per i costi ecc. Nella storia della letteratura penalistica primo problema è quello del rapporto penale e morale: il diritto penale si è staccato da poco dalla morale, il vero distacco si è avuto nel 700 con l’illuminismo. La morale non esiste più o meglio esistono le morali. Non più compattezza etico assoluta. Laddove c’è un pluralismo etico,… il diritto penale deve
intervenire su questioni che anni fa non immaginava di dover affrontare es. aborto, aiuto al suicidio. -> discorsi strettamente legati con la morale. La filosofia ha un’incidenza molto importante ad es nel significato della pena -< il discorso della pena è un ragionamento che nella storia è stato portato dalla filosofia. Criteri di interpretazione: le norme penali passano inevitabilmente per un passaggio ermeneutico; talvolta esso è facile .. i criteri dell’interpretazione hanno alla base la filosofia. Assonanza con altri tipi di testo: alcuni studi hanno dimostrato che in relazione all’interpretazione delle norme il giudice ragiona sulla base di criteri interpretativi forniti da scienze come la .. Rapporto con la politica: rapporto critico e complicato. La politica è il centro di imputazione di scelte essenziali di valore. Problema della politica di legittimazione e di consenso. Ricerca di un immediato consenso di conseguenza queste scelte essenziali di valori vengono delegate all’esterno es. nelle ultime 4-5 legislature le leggi penali approvate dal parlamento vengono da fuori, sono delegate ad altri organi di potere -> forma di auto deresponsabilizzazione. La politica deve mediare, fare scelte, tra diverse scelte una va affrontata Il fallimento della mediazione si deduce da: negli anni 70 venne approvata la legge che disciplinava l’interruzione della gravidanza, si lavorò anni in parlamento e si giunse alla scelta di stabilire dei termini e la condizione della madre ma questa legge nel 78 viene approvata all’unanimità con l’unica eccezione del partito radicale, che erano quelli che l’avevano proposta. Che una legge eticamente scioccante per il tempo sia approvata all’unanimità ci dice che c’è stato un lavoro politico di mediazione: introduzione di una legge che può essere accettabile da tutti. Stessa situazione di quello che la corte costituzionale ha fatto nella sentenza Cappato. Istituti di terapia sociale come alternativa alla pena detentiva per coloro i quali avevano commesso un reato in conseguenza a dipendenze -> introdotti nel codice penale con la clausola che nel termine di 10 anni si sarebbe dovuto verificare se tali istituiti avessero funzionato o meno -> 1987 ogni Land aveva uno di questi istituti sperimentali -> dati positivi ma venne comunque abrogata perché costava troppo. Rapporto tra diritto penale e psicologia, e tra d. p. e psichiatria. Rapporto con la sociologia. La sociologia si occupa dei meccanismi di controllo sociale e sull’incidenza del crimine su tali meccanismi. Il ruolo più recente giocato dalla sociologia criminale è quello dello studio dei meccanismi di controllo delle .. pubbliche -> tolleranza zero -> oggi molto difesa e praticata, utilizzata molto negli USA. Regola dopo 3 reati ergastolo. Declina un’idea di sicurezza Rapporto con l’informazione: le informazioni sono filtrate attraverso i che non è oggettivo. La rappresentazione criminale è siamo di fronte al .. tutto questo è falso in modo funzionale a un disegno. Falso perché ci sono dati forniti dai ministeri. La sociologia tedesca e americana declina queste informazioni creando la categoria degli ‘’imprenditori della paura’’ o ‘’imprenditori morali’’
Studio di due fonti normative: la carta costituzionale e il codice penale (artt. 1-240). Non sono le uniche, sono sempre meno le uniche perché le fonti minori che stanno emergendo prendono piede con una certa significanza es. fonti internazionali Principi che incidono in maniera diretta nel diritto penale e principi che incidono in via diretta es. principio di eguaglianza dell’art. 3, anche non essendo un principio del diritto penale influenza però tutte le norme processuali penale
Inghilterra nella 2 rivoluzione inglese ha influenza John Locke , un costituzionalista che dice qualcosa di molto simile a T. avvantaggiato dal fatto che c’è favore a quello in cui egli crede la culla del liberalismo moderno. Quello che non può permettersi il diritto penale è la mera repressione del dissenso. Invece fino a li il diritto penale si era occupato di questo rispetto alle idee e all’attività di chi gestiva il potere. Le rivoluzioni di Locke Tomasio ecc è una rivoluzione Copernicana perché pone per la prima volta idealmente il diritto penale anche al servizio delle persone, non solo contro il popolo. Il popolo deve anche essere tutelato dal diritto penale nei confronti di abusi di chi esercita il potere. Questi sono Movimenti di pensiero minoritari che non riguardano tutti i paesi, solo poco il nord dell’Europa. La vera rivoluzione è data dall’illuminismo. Prima preoccupazione dei giuristi che si ispirano all’illuminismo - > organizzazione del diritto penale. Oggi è chiaro dov’è contenuto il diritto penale, in atti normativi, che hanno una redazione scritta. Lo stato delle leggi nel 600- 700 è molto confuso, perché domina la scienza il ‘ ’crime lesa majestade’’ -> quello che piacque al sovrano essere delitto sarà delitto. Che cos’era il processo? Contenitore sempre uguali con contenuti che possono cambiare. -> il giudice, la curia, la giuria, la difesa, un dibattito ecc Esso invece fino all’800 si svolgeva sulla base di regole rudimentali amministrato dall’autorità feudale Strumento di prova la tortura del testimone Le pene erano durissime, tendenzialmente corporali perfettamente slegate dal reato Il carcere nel 700 non esiste ancora , esiste solo una sorta di custodia cautelare per evitare che l’imputato scappasse per non essere interrogato > unica limitazione della libertà personale strumento per arrivare all’accertamento della verità. Il giudice è il sovrano o un suo delegato quindi non un’autorità separata. Le fonti del diritto penale si sono accavallate con glosse, inserimenti contraddittori 1628 Alessandro Manzoni nipote di Beccaria scrisse un racconto ‘ ’la storia della colonna infame’’ storia della peste di Milano e della caccia agli untori. Quando si occupa del processo che viene fatto al barbiere milanese che viene accusato di avere scatenato la peste, gli viene fatto un processo che sembra una farsa: torturano tutti i cittadini, e la gran parte muoiono. Manzoni si sofferma sullo stato della legge e parlando degli arbitri della legge dice che la legge voleva diventare una scienza, ma invece era pezzi del diritto romano non ancora dimenticati, consuetudini, ecc. -> atti dell’autorità sovrana filtrati solo dal volere del sovrano che faceva diventare legge qualsiasi cosa gli piacesse. Il magistrato non è un giudice. Montesquieu è un intellettuale che scrive ‘’lo spirito delle leggi’’ l’esprit de loi -> leggi = strumenti di organizzazione della società quindi non è libro di giurista, però Parla di concetti nuovi es giustizia come proporzione. La giustizia fino a quel momento è totalmente sproporzionata. Parla di separazione fra stato e chiesa, imparzialità del giudice -> tutti argomenti rivoluzionari, visti come ‘’bestemmie’’ Beccaria , marchese di un’aristocrazia liberale, il libro nasce non tanto dagli studi di giuri ma dalla frequentazione di un circolo di origine aristocratica ma di tendenza liberale non rivoluzionari che si occupavano di tematiche come la giustizia e come migliorare l’amministrazione della città e dello stato.
Il libro di Beccaria del 1764 sconvolge i tempi Studioso molto attento della storia e dell’amministrazione dello stato Parte da un’idea diversa della pena .> la sua rivoluzione comincia dal ripensare alla pena e gli assegna 5 aggettivi: UTILE, UMANA, PRONTA, MITE, PROPORZIONATA In ognuno di questi aggettivi c’è un fondamento filosofico Utile: illumismo liberale si caratterizza per la idea della funzione utilitaristica. utile nel senso che deve realizzare un obiettivo .> fare in modo che altri si astengano dal commetterla Umana: tortura che finiva quasi sempre con la morte del torturato Pronta: idea che ancora oggi fa fatica a filtrare. Il più vicina possibile al caso concreto. la pena deve corpire la stessa persona che ha commesso il fatto, con il passare del tempo va smarrito il senso di giustizia. (nel senso che non ha senso condannare una persona 20 anni dopo, perché la persona cambia e magari ha già capito senza bisogno della pena) Postulati questi elementi sulla pena, Beccaria ne deriva alcuni principi che riguardano la legge: altro aspetto rivoluzionario è l’idea della riserva di legge. Dice che il c.p. (anche se ancora non esiste) dovrebbe essere letta da tutti i consociati. I valori più significativi sono quelli la cui violazione merita la risposta della pena idea di una norma che possa essere attinta direttamente separazione dei poteri sulla scorta di Montesquieu rivendica la chiarezza delle leggi, al punto che dice non solo che le leggi devono essere chiare e comprensibili dal cittadino comune ma anche il giudice non deve avere un potere discrezionale oggi tutta la cultura giuridica riconosce che inevitabilmente la legge è sottoposta a interpretazione. Anche sul processo -> deve essere un giudizio pubblico La conseguenza è un Diritto penale desacralizzato. Chi amministra il diritto penale non lo amministra in nome di dio Montesquieu : ‘’chi amministra deve farlo come se dio non esistesse’’ anche se M. è credente. Beccaria aspetta a pubblicare, non pubblica a Milano ma a Livorno (nel gran ducato di Toscana, l’unico stato già amministrato in termini laici, abolita la pena di morte ecc)e poi a Parigi e solo infine a Milano. Tradotto in tantissime lingue. Ha una fortuna insperata. È un libro che raccoglie delle idee ragionate nel circolo che raccolgono Ricondurre tante idee già presenti a un’ opera organica -> questo è una causa del suo successo, della fortuna della sua opera. Molta influenza nel mondo sia di common law che di civil law. Di common law specialmente perché obiettivo di punire proporzionalmente con un fine, funzione utilitaristica Gaetano Filangeri, filosofo e giurista napoletano scrive ‘’la scienze della legislazione’’ 20 anni dopo, 1784 , va al di là di Beccaria, su quelle basi comincia a predisporre la composizione concettuale di fondo che serve alle nozioni fondamentali di diritto penale es. dolo , tentativo, compartecipazione criminale, ecc. invece Beccaria si ferma allo stadio filosofico, Filangeri prosegue con la parte tecnica. Mario Pagano viene ucciso per le sue idee. Accentua l’aspetto della proporzione tra diritto e pena: ‘’la pena è la perdita di un diritto per un diritto violato o un dovere omesso’’
positiva , il cui iniziatore Lombroso , un medico fisiologo che indagò sulla natura criminologa dell’uomo come individuo. 1876 ‘ ’l’uomo delinquente’’. Scuola positiva si chiama cosi perché è tributaria nell’ambito dei studi criminologici del positivismo filosofico (non giuridico!), in particolare a quelle correnti che si sviluppano nella seconda metà del 800 soprattutto in Francia e Inghilterra: si inserisce la scienza naturale all’interno del pensare filosofico = Si vuole sostituire la metafisica all’aggancio delle scienze naturali. Si propone come filosofia vera e propria universale. Mentre la scuola classica è molto influente a livello europeo, della scuola positiva sono iniziatori gli italiani e fortemente improntata alla situazione italiana ha avuto influenza soprattutto nei paesi dell’America latina (ma anche in Europa) Lombroso è un medico che nello studiare la mente umana si chiede se la causa principale del crimine non sia insita in ognuno di noi. Figura del ‘’delinquente nato ’’ La scuola positiva poi passa attraverso il pensiero di altri studiosi che sono giuristi es Enrico Ferri , prof. Di diritto penale mantovano. Qualcuno spesso vuole avvicinare la scuola positiva del diritto penale a una corrente di pensiero, talvolta la si avvicina a una corrente più socialista (invece la scuola classica si ritiene più liberale). semplificazione non accettabile. Lombroso non è socialista. Ferri liberale ma finì fascista. Egli è un giurista penalista e fa evolvere le concezioni di Lombroso agganciandolo al lavoro del sociologo, egli scrive la sociologia criminale. Crimine non nelle vicende interne delle persone ma Parla dei condizionamenti sociali delle persone. Lombroso ne ‘’l’uomo delinquente’’ 1876 prima edizione, vuole dare dimostrazione di atavismo (=Comparsa in un individuo di caratteristiche somatiche o psichiche non presenti negli ascendenti prossimi e interpretate come un ritorno a condizioni che esistevano negli antenati.)che può condurre a individuare un delinquente anche in una persona che non ha ancora compiuto reati, per dare misure preventive, soggetti che sono inclini per atavismo. Il delinquente nato lo si individua perché ha caratteristiche ataviche che si vedono dall’esterno. egli descrive queste caratteristiche (fisiche): caratteristiche delle popolazioni selvagge: ‘’esempio bassa capacità cranica, fronte ritratta, obliquità delle orbite, alto tasso di pigmentazione della pelle, capelli crespi e fitti, orecchie grandi, relativa insensibilità al dolore, acutezza visiva sviluppata, pigrizia, assenza di rimorso, imprudenza che talvolta appare sotto forma di coraggio (il coraggioso solitamente è un pazzo, un imprudente a cui è andata bene e diventa eroe), passione per il gioco d’azzardo e per il bere, concezione speciale di dio e della morale, abitudine al tatuaggio, eccessiva gestualità, ecc.’’
Enrico Ferri è un giurista a tutto tondo che si pone il problema di porre problemi giuridici, invece Lombroso si pone di come neutralizzare (eliminare) le persone che presentano queste caratteristiche ataviche. Quindi problema del diritto penale da un punto di vista di un rovesciamento radicale della prospettiva: fino a Carrara il problema del d. p. era come reprimere i comportamenti criminali, invece da L. la prevenzione del crimine non è più lasciata a una pena che interviene come reazione alle condotte criminose, ma ad una misura che hanno carattere essenzialmente preventivo. La scuola positiva esclude il concetto di pena dall’ambito del diritto penale. Non pene ma misure preventive, che verranno poi chiamate misure di sicurezza. Il delinquente c’è già,
lo riconosciamo prima che commetta il reato e vanno prese misure per fermarlo prima che compia un reato, va neutralizzato. La differenza è che con Ferri la prevenzione del crimine è sempre l’oggetto fondamentale dell’attenzione, ma con la differenza che Ferri si pone la questione da un altro punto di vista, quello sociale. le misure di prevenzione non agiscono su una persona atavicamente incline, ma sulle cause sociali del crimine. Su questo Ferri ha una tendenza socialista. Ferri ragiona sul fatto che molta parte dell’esperienza criminale del tempo è determinata dai condizionamenti sociali della persona. concezione molto moderna. Ma quali sono queste misure? Ferri si pone il problema dei reati contro il patrimonio, i più diffusi. Prevenzioni basate non sul diritto penale ma su altri mezzi es. l’educazione, l’intervento pubblico nei confronti di situazioni di povertà, forme di assistenzialismo. Esempio si era cominciato a diffondere il problema del reato dei furti nelle abitazioni. Cosa fare per evitare questo reato? Si propose di chiudere la porta! Prima non era abitudine chiudere le porte di casa, talvolta non erano nemmeno proposte. Quindi Ferri propone di chiudere le porte come prevenzione ai furti. Idea di una scuola positiva che si tramuta da qualcosa che ha a che fare con gli aspetti fisici di una persona ai condizionamenti della società. Ancora nel 900 la pena viene ritenuta qualcosa di inutile, non serve retribuire la sua colpa Questa idea finisce nel codice penale Rocco, il primo che introduce accanto la pena anche le misure di sicurezza, cioè le misure di prevenzione, fino a quel momento totalmente sconosciute.
Inizio del XX secolo conflitto tra concezioni penalistiche che vede in modo irrimediabile tra loro schierati scuola classica e scuola positiva che pensano opposto: Scuola classica -> l’uomo è capace di commettere reato, si libero arbitrio. Pena Scuola positiva -> i delinquenti non hanno una responsabilità soggettiva Misure di sicurezza. La scuola positiva fonda una concezione del diritto penale senza pena e anche senza reato, perché il reato non ha importanza. Il soggetto è da neutralizzare prima che commetta il reato. Norme condizionate dal diritto naturale, quelle scritte sono relativamente importanti perché il legislatore Situazione di stallo che impedisce alla scienza penalistica italiana di proseguire. In particolare lottato da Arturo Rocco. Egli sarà importante anni dopo nella redazione del codice penale Egli nel 1910 quindi nel pieno della contrapposizione tra queste due scuole che ormai sono incancrenite, è professore di diritto penale nella università di Sassari. Il nuovo professore prima di iniziare il corso dopo aver preso la cattedra il prof doveva fare una prolusione, Nella quale il nuovo professore deve indicare le coordinate del suo pensiero, molto spesse queste coordinate di pensiero sono riportate in un saggio scritto e pubblicato. Per cui nell’articolo pubblicato nel 1910 si dà conto della prima lezione e cosa intenda lui quando si parla dell’oggetto e del metodo della scienza penalistica. Il suo è un Attacco molto duro e molto lucido alle due scuole dominante e si concreta nella denuncia dell’immobilismo al quale le due scuole avevano condotto. Scuola positiva che proclamava un diritto penale senza diritto, l’altra classica che pensava al diritto penale senza diritto positivo, indifferente alle scelte del legislatore.
La costituzione prevede l’art.112 che riguarda l’obbligatorietà della norma penale, importante perché dice al PM che è subordinato al potere esecutivo. No potere discrezionale. Art.111 giusto processo Art. 24 diritto alla difesa
La carta costituzionale entra in vigore nel 1948, ma funziona subito? La corte costituzionale viene istituita qualche anno dopo, cosi come le regioni (1970) CSM ecc, quindi il meccanismo di attuazione della costituzione è molto lento. Questo ha ripercussioni nel penale: nei primi anni, circa 20, I giudici hanno interpretato la costituzione alla luce del codice penale -> è un’inversione perché la costituzione ha rango superiore, deve essere il codice interpretato alla luce della costituzione, ma prima il contrario perché non vi era la cultura della costituzione. I giudici degli anni 50 avevano studiato nel fascismo e dunque adeguatisi, ,ma anche i giudici formatisi prima dovevano sottostare ai principi fascisti, dunque quei giudici manipolarono la costituzione con l’idea contraria a qualunque norma che fosse un manifesto programmatico. Democrazia. La pena deve tendere -> se non ci arriva ok lo stesso
All’inizio della sua vita (1948) per i primi 20 anni circa, Fino all’81 la corte costituzionale non si interessava delle norme penali; veniva chiamata in causa pochissime volte, perché soprattutto all’inizio aveva il timore di intervenire per non essere accusata di stare scavalcando i poteri del legislatore. Svolta con gli anni ’70: hanno contribuito alcuni fattori sociologici es accedono alla magistratura anche le donne, accedono agli studi di giurisprudenza anche chi non si è formato al liceo classico -> diversa sensibilità -> segna un periodo in cui l’attività del legislatore, della corte costituzionale e della dottrina è fortemente in senso riformatore. La dottrina e la giurisprudenza stessa si evolvono: mandano più spesso alla corte costituzionale questioni di legittimità costituzionale. Negli anni 80-90 la c.c. fa un ottimo lavoro di scrematura, il culmine si ha con la sentenza 364/1988 sull’ignorantia legis -> involve l’intero ordinamento perché obbliga il legislatore a eliminare tutti i casi di responsabilità oggettiva del codice Rocco es presenza dell’ordinamento dell’art. 27 sulla personalità della responsabilità penale Stagione in cui si provò a riformare il codice penale. Tentativi più seri con disposizione del ministro guardasigilli Vassalli, il quale istituì una commissione guidato da Pagliaro per riformare; tale commissione elaborò un articolato che conteneva sia la parte generale che la parte speciale. Il successivo ministro non si interessò molto della riforma per cui essa rimane incompiuta. Altro tentativo nel 1998 con il guardasigilli Flick; anche in quel caso la commissione aveva elaborato un articolato della parte generale e una bozza di quello speciale. Anche questo progetto non arrivò mai in parlamento. Questo perché nel 1994 tutte le lesioni parlamentari hanno fatto in modo che i progetti elaborati prima di quel periodo non volevano essere attuati Altri stati es Francia e Spagna si erano dotati … qui i codici penali furono emanati dopo un lungo periodo di riforme: codice penale francese riforma il codice penale napoleonico nel 1994 è noto come code m… però il codice fu emanato quando era in carica un altro ministro:
in Spagna stessa cosa, codice penale riformato da .. ma fu emanato durante la carica del suo principale avversario politico Questa non è una vicenda italiana di sempre, ma di adesso: fino agli anni 70-80 le legislazioni italiane penali avvenivano approvate quasi all’unanimità -> es norme molto divisive come quella dell’aborto Oggi norme penali approvate con voto di fiducia, cioè senza dibattito parlamentare. La fase riformista si chiude con la prima repubblica. A un certo punto il dir. Penale cambia ruolo: con il 1990 si decide di appoggiare la idea di utilizzo massiccio del diritto penale nella caccia alle droghe. Intervento sistematico, massiccio, dimenticandosi della regola principale del diritto penale secondo cui si sanzionano comportamenti illeciti quando essi non possono essere affrontati attraverso altri rami del diritto -> il diritto penale è l’estrema ratio. Dopo questo momento di svolta il d. penale tende ad essere sempre meno ultima ratio e sempre più come unica ratio -> non si occupa nemmeno di verificare se ci sono altri diritti che possono essere utilizzati per affrontare il comportamento illecito. Il diritto penale serve solo se molto selettivo. La visione del diritto penale del XX secolo è preoccupante: aumenta il numero di carcerizzazione ma non di criminalità -> il diritto penale è strumento comodo di intervento quando non si ha la capacità di utilizzare altri strumenti. Numerose riforme ma disorganiche -> es nel periodo fascista, codice penale e di procedura penale riformati lo stesso giorno, no elementi di disfunzionalità dal punto di vista strutturale. Invece il legislatore italiano nel 1989 introduce il codice di procedura per evidenti problemi di garanzia, si introduce il processo sul modello accusatorio ma tutto ciò ci si fa in assenza di una riforma del codice penale -> il diritto penale non è pensato per il diritto di procedura penale -> codice rimasto sulla carta perché non idoneo ad accogliere il diritto penale.
Art. 112 impone al PM di esercitare sempre l’azione penale. È un principio non tanto diffuso, gli altri ordinamenti sono basati sul principio di opportunità e non di obbligatorietà - > lasciano un margine di discrezionalità al PM. È un obbligo inattingibile perché in Italia troppi processi pendenti, sceglierà i casi più importanti, ma quali sono i più importanti? Lo sceglie l’avvocato a suo piacimento, sceglie le cause che sa che vincerà -> è questa giustizia? No. Dovrebbe esserci un criterio che predilige alcune cause piuttosto che altre
Codice penale struttura: tre libri 1° parte generale 2° - 3° parte speciale (delitti e contravvenzioni) 1° parte art. 1 -240 bis norme di natura concettuale Prima parte sulla legge penale artt.1-16 che ci dicono come si struttura e che campo di applicazione ha in Italia il diritto penale. Infine applicazione della legge penale alle persone Artt. 17- 38 delle pene cioè il codice in questi artt. enuncia quali sono le pene che fanno parte del nostro ordinamento. Il giudice non può che rifarsi a queste norme. Art 17 elenca le pene principali Per i delitti ergastolo reclusione e multa Per le contravvenzioni arresto e ammenda Art. 19 pene accessorie Le leggi penali speciali esterne al codice penale hanno lo stesso rango del codice penale Introdotte pene accessorie, a volte più efficaci delle pene principali Art.22 in avanti descritto il contenuto delle pene, come esse operano Art. 28 varie interdizioni Il legislatore ha cura di fornire al giudice uno strumento molto articolato degli elementi sanzionatori Fino all’art. 38
Titolo III del reato Il nostro codice separa la disciplina del reato fino all’art. 84 dal reo -> come il .. si differenzia non legato al fatto ma alla persona, al reo -> situazioni di imputabilità Situazioni in cui l’imputabilità viene meno: minore di età (minore di 14 anni) 88 e ss. Infermità mentali Dal 131 in avanti vicende della punibilità 199 ss. Misure di sicurezza in 41 articoli -> numero molto alto perché il c. penale effettua una sorta di mediazione tra i presupposti della scuola classica e quella della scuola positiva.
Principio di legalità previsto dall’art.25,2 costituzione ma anche nel codice al primo e secondo art. -> solo la legge può essere legittimamente fonte di reato e solo la legge vigente. È importante che tale principio degli art.1-2 c.p. siano presenti anche nella costituzione perché il c.p. ha forza di legge ordinaria, quindi derogabile. Principio di legalità frutto relativamente recente -> fino al 700 non era un principio importante -> incertezza. La legalità è una garanzia democratica per il cittadino al momento in cui tiene un certo comportamento se c’è una fonte che designa tale comportamento come illecito. Riserva di legge, principio di determinatezza, principio di irretroattività. Il principio di determinatezza impone il divieto dell’uso dell’analogia. Riserva di legge è la base perché tratta il tema delle fonti. Risponde alla domanda ‘’quali sono le fonti normative per mezzo delle quali è legittimo emanare disposizioni penali?’’ In penale, da quando esiste il principio di legalità, si tramanda che l’unica fonte attraverso la quale è ammissibile emanare disposizioni penale è la LEGGE. la legge è il frutto del lavoro normativo dell’assemblea parlamentare. Se la legge è la fonte legittimata, dobbiamo chiederci se ci stiano dei confini stabili. Es escludiamo sicuramente gli atti dell’esecutivo dunque i regolamenti, gli atti amministrativi, invece ammettiamo es la legge costituzionale. Dobbiamo però chiederci se atti aventi forza di legge, cioè decreto legge e decreto legislativo, oppure le fonti regionali, siano legittimamente fonti di diritto penale. Il principio di legalità ha origine beccariana perché proviene dallo schema della separazione dei poteri : la legge la fa un solo organo, senza intromissioni di altri organi. Riserva di legge vuol dire che chi emana leggi è il parlamento, l’unico organo democraticamente fondato. Patologia: il parlamento oggi recepisce testi che provengono da fuori, ha scarsissima iniziativa legislativa. Altra patologia l’abuso di atti aventi forza di legge, che vengono poi ratificati senza essere mai discussi in assemblea. La riserva di legge dunque garantisce la provenienza delle leggi, da quale organo esse provengano. Decreti legge: principio generale dice che il governo non può adottare atti aventi forza di legge primaria; secondo comma eccezione a tale principio. in materia penale? C’è chi dice che la riserva di legge è da intendersi come legge parlamentare quindi no decreto legge, anche perché si darebbe al potere esecutivo un potere molto potente > regolare, almeno per 60 gg, alcuni aspetti penali. In alcuni casi fu attuato in casi di estrema urgenza, di cronaca. Fino agli anni 80 si riteneva che non essendoci un divieto, il decreto legge potesse utilizzarsi anche in materia penale. Prassi degli anni 90 del c.d. decreto fotocopia -> a un giorno dal termine della ratifica il governo ripresenta lo stesso decreto con una nuova data quindi riscatta il nuovo termine. La corte sentenza del 94 ritiene illegittima tale prassi e dagli anni metà 90 non più utilizzati i decreti legge in generale in materia penale. Tornano in vigore oggi sotto forma di decreti sicurezza, quindi prassi è stata abolita. Estrema parsimonia nell’uso dei decreti leggi previsto dall’art. 77 costituzione -> se il legislatore si fosse attenuto a tale principio non ci sarebbero incertezze sull’utilizzo o meno del dl in materia penale, perché nessuna norma prevede esplicitamente che sia vietato. Decreto legislativo: mai utilizzato il dlgs in materia penale, fino all’affossamento del dl da parte della c.c. negli anni 90 -> casi in cui la delega era eccessivamente ampia quindi
