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G. Fiandaca - E. Musco,Diritto penale, Parte generale, VIII ed, Zanichelli, Bologna, 2023
INTRODUZIONE - Origine ed evoluzione del diritto penale moderno
Le matrici del diritto penale moderno risalgono all’ illuminismo settecentesco (esponenti: Montesquieu, Beccaria, Feuerbach), che detta una razionalità punitiva atta a bilanciare efficienza repressiva e garanzia dei diritti individuali → premesse culturali si ritrovano nel giusnaturalismo laico (esponenti: Grozio, Pufendorf, Locke), che ancora la legittimazione delle istituzioni statali ad un diritto naturale laico ≠ situazione penalistica dell’ancien Régime era confusa sotto 3 profili:
1. definizione normativa dei reati → causa: assenza di una codificazione, caotica sovrapposizione di testi normativi, frequenti interferenze del potere esecutivo in ambito giudiziario e persistente associazione tra crimine e peccato 2. strumenti sanzionatori → principalmente si ricorreva a pene corporali caratterizzate da arbitrio, eccesso, crudeltà ed esasperata spettacolarità (es. condanna a morte per squartamento, torture, etc) 3. disciplina processuale → processo dominato dai principi del modello inquisitorio (es. segretezza, preponderanza dell’organo di accusa, etc), a cui faceva capo l’utilizzo della coercizione corporale da parte dei magistrati per ottenere le confessioni “ legislazione (...), armata di strumenti di inaudita severità, non aveva neppure l’idea di un diritto di difesa dell’equità di una proporzione tra delitti e pene. Essa trattava l’accusato come un nemico, lo sequestrava invece di facilitare la sua giustificazione. Lo colpiva già prima che venisse condannato. Il suo unico principio era la pubblica vendetta, il suo scopo unico l’intimidazione ” Gli illuministi vogliono razionalizzare il sistema penale per renderlo uno strumento utile per prevenire effettivamente i reati, combattere l’arbitrio giudiziario e mitigare le pene evitando ingiustificati eccessi di sofferenza ai condannati → presupposti di tale riflessione penale affondano le radici nei 2 concetti chiave della filosofia politica dell’epoca: I. contrattualismo = istituzioni statali sono legittimate da un accordo liberamente stipulato tra privati e sono finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali di ogni individuo II. utilitarismo = riflesso del miglior soddisfacimento dei diritti individuali → mediante tali presupposti vengono a modificarsi i 3 profili confusi nell’ancien Règime: 1. definizione normativa dei reati = ruolo fondamentale è assunto dal principio di legalità quale baluardo di garanzia della libertà individuale e l’attività interpretativa è un sillogismo che non può essere affidato ai giudici, semplici bocche della legge = criterio di identificazione dei fatti punibili diventa il danno sociale: dunque, meritano di essere punite solo le azioni che arrecano un concreto pregiudizio a diritti altrui (non violazione di precetti religiosi o regole morali) 2. strumenti sanzionatori = emerge la duplice istanza di razionalizzare e umanizzare: ciascun cittadino delega allo Stato la funzione di punire solo se necessario alla difesa della società stessa ( // pena come extrema ratio di tutela) = efficacia preventiva è affidata alla prontezza della reazione punitiva, irrinunciabile solo nella misura in cui sia necessaria o utile alla prevenzione della criminalità e proporzionata alla gravità del delitto “ pena deve impedire d’ufficio al reo di far nuovi danni ai suoi concittadini e rimuovere altri dal farne uguali ” 3. disciplina processuale I criteri-guida di riforme legislative in materia penale provengono dal libro Dei delitti e delle pene di Cesare Beccaria ● 1786 - riforma leopoldina introdotta nel granducato di Toscana → introduzione di principi illuministici (vd. mitigazione delle pene, rapporto di proporzione tra delitto e sanzione, etc) e tipizzazione delle figure di reato ● 1789 - Dichiarazione dei diritti dell’uomo → introduzione dei principi di dannosità sociale, legalità, necessità delle pene e presunzione di innocenza ● 1791 - Codice penale rivoluzionario → tendenza a mitigare le pene e ad introdurre un sistema di pene fisse per ogni tipo di reato
→ esaltazione del principio di eguaglianza e introduzione della disciplina generale ed astratta per tipi di reato, classificati in base alle qualità personali di autore e vittima NB: non sempre gli ideali illuministici si sono imposti in forma pura, in quanto spesso hanno incontrato sulla loro strada ostacoli (vd. autoritarismo) crescenti parallelamente alle reazioni anti - illuministiche sin dal primo ‘ → per converso, la concezione penale illuministica tende ad essere rivalorizzata quando diventa predominante la preoccupazione di sottolineare i limiti dell’intervento punitivo es. Codice penale francese (1810): compromesso tra filosofia illuministica e svolta autoritaria napoleonica (vd. estensione dei casi di applicabilità della pena di morte, reitroduzione di pene infamanti, etc) NB 2 : validità dell’illuminismo penale non equivale alla sua perfezione: infatti, devono esserne riconosciute alcune ambiguità, insufficienze e limiti (es. concezione meccanicistica dell’attività interpretativa, preferenza per le pene fisse, etc) ➔ presupposta l’idea di diritto penale come extrema ratio , la teoria preventiva della pena e l’esigenza della proporzionalità tra delitto e sanzione, rappresentano ad oggi punti fermi della concezione penale liberale Per poter dare un senso al diritto penale bisogna cercare di definire la giustizia , nonostante la sua idea sia particolarmente complessa. Perelman - filosofo polacco - analizza 6 significati di giustizia, che pur essendo tutti plausibili, sono tra loro inevitabilmente inconciliabili, ossia:
1. dare ad ognuno la stessa cosa 2. dare a ciascuno secondo i propri meriti 3. dare a ciascuno secondo le proprie opere 4. dare a ciascuno secondo i propri bisogni 5. dare a ciascuno secondo il proprio rango 6. dare a ciascuno secondo quanto la legge gli attribuisce ( // lato formalistico) → da ciò ne deriva l’impossibilità di individuare una concezione omogenea, unitaria, imposta e pienamente razionale di giustizia: pertanto, la sua irrazionalità si affianca alla stessa irrazionalità del diritto penale Beccaria - membro dell’Accademia dei Pugni - crede sia necessario svecchiare l’ordinamento italiano, creando nuove leggi basate su legalità, umanità e certezza → pena deve essere: a) utile = non si deve ricadere nel peccato e altri devono essere disincentivati dal commettere lo stesso reato b) umana c) pronta = pena deve arrivare il prima possibile d) mite e) proporzionata → Beccaria afferma che chi scrive le norme non deve essere chi le applica né tantomeno chi le amministra, ribadendo così l’idea rivoluzionaria della separazione dei poteri (origine: Montesquieu) Gaetano Filangieri - giurista napoletano - afferma che fare le leggi è oggetto di una scienza (c.d. legislazione) e dà il via ad elaborazioni penalistiche più complicate (vd. imputabilità) Mario Pagano - illuminista italiano - nella sua opera Principi del codice penale determina i criteri esatto che garantiscono la proporzione tra delitto e pena Giandomenico Romagnosi - nella sua opera La genesi del diritto penale - affronta il tema del diritto penale anche dal punto di vista delle pene, strumento di difesa sociale e controspinta alla spinta criminosa → uomo è egoista (non animale sociale) e si aggrega agli altri, delineando regole a cui sottostare e rinunciando a parte della sua libertà, solo per garantirsi protezione; tuttavia, la sua natura individualista e criminosa rimane La nascita della moderna scienza del diritto penale italiano risale alla scuola classica , maturata nella seconda metà dell’Ottocento ed avente come maggiore rappresentante Francesco Carrara → sviluppa principi razionalistici e giusnaturalistici di matrice illuministica in una prospettiva eclettica che concede spazio allo spiritualismo cattolico, definendo il diritto penale come un qualcosa che deve rispettare una griglia di principi dedotti obbligatoriamente dal codice immutabile della Ragione ↪ limite: aggancio della Razionalità ad un principio filosofico è rischioso, perché tali principi non sono immutabili
(1) (^) alcune scienze sociali prese in considerazione sono: ● criminologia (o sociologia della devianza) → si occupa delle cause del crimine ● morale ● filosofia → studio di pena e di fini e criteri di argomentazione e interpretazione del diritto penale ● politica → diritto penale è politica ( = compromesso, centro di imputazione delle principali scelte di valore) ● economia ● psicologia → studio dei motivi - futili o meno - della criminalità ● sociologia ● scienza ● informazione (giornali, media) → mezzi di comunicazione diffondono forte terrorismo psicologico La tendenza di fine Ottocento di integrare il diritto penale con le scienze sociali va regredendo con il nuovo secolo a causa del dibattito metodologico interno alla scienza penalistica e al mutamento del contesto politico - culturale → manifesto programmatico si individua nel corso di diritto e procedura penale di Arturo Rocco all’Università di Sassari: la scienza del diritto penale si deve limitare a studiare il delitto e la pena sotto il lato puramente giuridico → Rocco voleva recuperare l’identità della scienza penalistica, rivendicando il primato del metodo giuridico e dello studio delle norme penali senza però disconoscere l’esigenza di uno studio interdisciplinare dei fenomeni criminosi → prospettiva metodologica del tecnicismo ( // positivismo legalistico + dogmatica concettualistica) ha avuto lunga vita ed è riuscita a dominare fino agli anni Sessanta A partire dal secondo dopoguerra in Francia si sviluppa il movimento - generico e scoordinato - della nuova difesa sociale , atto ad ammodernare il diritto penale e il trattamento punitivo mediante le scienze criminologiche → in Italia il giurista Filippo Gramatica prospetta un programma finalizzato al superamento del tradizionale diritto punitivo mediante, da un lato, la sostituzione del concetto di responsabilità penale con quello di antisocialità soggettiva e, dall’altro, l’adozione di misure di sicurezza ( // misure preventive a carattere pedagogico e terapeutico) ↪ limite di questa concezione va individuato nel pericolo di un totale smantellamento delle funzioni garantistiche del diritto penale, poiché il concetto di antisocialità soggettiva è così generico da consentire gravi abusi → in Francia il giurista Marc Ancel respinge le connotazioni ideologiche particolari e tende a razionalizzare ed a rendere più umano il diritto penale esistente, perfezionando le tecniche sanzionatorie ↪ non si deve rinunciare né alle tradizionali fattispecie incriminatrici né al principio di colpevolezza individuale → al movimento della nuova difesa sociale è attribuito il merito di aver contribuito ad uno svecchiamento del diritto penale e di aver influenzato in senso positivo il suo sviluppo → limite (nonché punto di forza) è il suo richiamo alla necessità di ricollegarsi alle scienze sociali, lasciando impregiudicate le più importanti questioni di fondo relative alla legittimazione del diritto penale La dottrina penalistica italiana torna ad allargare i suoi orizzonti a partire dalla metà degli anni Sessanta senza però rigettare il tecnicismo giuridico. Infatti, ne viene solo rivitalizzato lo spirito, assumendo a vera fonte normativa vincolante la nuova Costituzione repubblicana ( // metro critico per ricostruire il sistema penale) → emerge la dimensione costituzionale dei principi di legalità e irretroattività e ci si interroga sulla portata del riconoscimento del carattere personale della responsabilità penale e alla nuova orientazione rieducativa delle pene → viene elaborata una teoria generale dell’illecito penale orientata in senso costituzionale , di cui costituisce parte fondamentale la teoria costituzionale dei beni giuridici penalmente rilevanti ↪ tuttavia, ciò non si è ancora verificato sia perché la concezione costituzionalmente orientata non è riuscita a sfociare in ricostruzioni univoche sia perché v’è sempre maggiore deterioramento del quadro politico - istituzionale → negli ultimi anni è tornato un interesse per il modello integrato di scienza penale ( // rielaborazione teorica sulla base di funzioni politico - criminali di istituti + valorizzazione dei dati conoscitivi desumibili dalle scienze empirico - sociali)
↻ teoria della pena può essere:
a) assoluta = disinteressata agli effetti della pena e svincolata dalla considerazione di un fine da raggiungere b) relativa = interessata agli effetti della pena e incentrata sul suo scopo
→ ancora, può essere di 3 tipi:
- teoria retributiva = pena come male inflitto dallo Stato per compensare il male inflitto ad altro uomo o società = si punisce perché è giusto, non perché la pena sia utile a qualsivoglia finalità
- teoria generalpreventiva = pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari mediante: I. intimidazione → controspinta psicologica tale da neutralizzare le spinte a delinquere dei consociati II. orientamento culturale → azione pedagogica svolta dalla norma penale nel lungo periodo tale da creare nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge
- teoria specialpreventiva = pena come strumento per prevenire che l’autore di un reato commetta altri reati: I. risocializzazione → aiutare il condannato a reinserirsi nella società nel rispetto della legge II. intimidazione → controspinta psicologica tale da neutralizzare le spinte a delinquere del condannato III. neutralizzazione → rendere il condannato inoffensivo o rendergli più difficile la commissione di nuovi reati
PARTE PRIMA - Diritto penale e legge penale
Capitolo 1 - Caratteristiche e funzioni del diritto penale
- premessa
diritto penale → branca del diritto pubblico che disciplina fatti costituenti reato (c.d. illeciti) e che si basa su: 1. reato 2. pena 3. misura di sicurezza reato → ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali ( = pena e misura di sicurezza), finalizzate a difendere la società dal delitto e a risocializzare il delinquente → questo concetto di ispirazione liberal - democratica ruota attorno a 3 principi cardine: 1) principio di materialità = non v’è reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno 2) principio di necessaria lesività o offensività = non v’è reato se il comportamento materiale esterno non lede o pone in pericolo i beni giuridici 3) principio di colpevolezza = fatto materiale lesivo può essere attribuito penalmente all’autore solo a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela è data dal fatto che non sempre i mezzi di protezione predisposti dagli altri settori risultano idonei a prevenire la commissione di fatti dannosi → attitudine preventiva delle sanzioni penali si dispiega in una duplice forma: a) distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (c.d. prevenzione generale) b) impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (c.d. prevenzione speciale) → attualmente la pene più drastiche (vd. incarcerazione) sono utilizzate in modo molto ponderato
- funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici Il diritto penale contribuisce ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici ( = beni socialmente rilevanti e meritevoli di protezione giuridico - penale) → oggetti di tutela penale sono caratterizzati da dinamicità, ossia essi esistono se e nella misura in cui sono in funzione, ossia producono effetti utili nella vita sociale (non equivalgono ad una cosa o interesse dotato di valore in sé) → beni giuridici sono unità di funzione, ossia uno o più interessi - non entità intangibili che pretendono tutela assoluta(1)^ - idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte (1) (^) possono essere sacrificati in vista del perseguimento di altri vantaggi sociali La protezione dei beni giuridici quale fine del diritto penale recupera ascendenze illuministiche, poiché evidenzia la razionalità strumentale di tale ordinamento, finalizzato ad un obiettivo pratico e socialmente utile nei limiti della stretta necessità (non realizzazione di un ideale di giustizia astratto) → questa concezione riflette solo fino ad un certo punto le caratteristiche dell’ordinamento vigente: dunque, si assiste ad una divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento
NB: necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela penale non è assunto assoluto, poiché tale tutela è estensibile anche a beni che trovano nella Costituzione un riconoscimento solo implicito ↪ ciò può declinarsi in 2 sensi: I. beni avvinti da nesso funzionale di tutela ( // tutela apprestata al bene privo di rilievo costituzionale esplicito poiché funzionale a quella del bene esplicitamente protetto) II. beni non citati ma che rientrano nel sistema sociale di valori dell’ordinamento costituzionale ↪ tale idea non comporta l’ulteriore assunto che la rilevanza costituzionale del bene faccia sorgere per il legislatore l’obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia, in quanto il riferimento alla rilevanza costituzionale offre solo un criterio di legittimazione negativa dell’intervento punitivo, ossia risulta delineata l’area di ciò che non potrebbe mai - costituzionalmente - assurgere a materia di reato ↪ una volta accertato che un bene è sussumibile tra i valori costituzionali, la scelta del se e come punire è condizionata da alcuni fattori, tra cui il criterio di sussidiarietà e la meritevolezza di pena ! evoluzione della teoria del bene giuridico ha portato ad una prospettiva più orientata verso la tutela di diritti individuali e libertà personali (prima: protezione di interessi dello Stato e conservazione dell'ordine pubblico)! Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale vigente è lontano dal soddisfare le rigorose pretese della teoria costituzionale dei beni giuridici → problema della compatibilità con la Costituzione delle figure di reato può porsi sotto una duplice visuale: a) verificare se fattispecie è a tutela di un bene sufficientemente definito e in armonia con i valori costituzionali = sollevano problemi di costituzionalità i seguenti modelli criminosi: ● reati senza bene giuridico ( = sollevano problematiche non omogenee, es. pornografia, bestemmia, etc) = sin dall’illuminismo è controverso se al diritto penale spetti o meno salvaguardare valori attinenti alla sfera etica, la cui violazione comporta solo offesa alla morale corrente ↪ inoltre, con il passare del tempo, l’oggetto della protezione penale ha perso in concretezza e afferrabilità, tutelando non più beni giuridici tradizionali, bensì funzioni amministrative o assetti di disciplina volti a garantire il regolare esercizio di determinate attività ● delitti omissivi propri ( = mera inosservanza di un obbligo di condotta penalmente sanzionato) b) controllare la conformità a principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate = sollevano problemi di costituzionalità i seguenti modelli criminosi: ● reati di sospetto = legislatore incrimina fatti che di per sé non ledono né pongono in pericolo il bene protetto, giustificando tale repressione in senso preventivo ( // tutela anticipata del patrimonio basata su presunta pericolosità del soggetto e idoneità offensiva della condotta) ● reati ostativi = legislatore incrimina condotte prodromiche alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto ● reati di pericolo presunto (in senso stretto) = fatti che, secondo una regola di esperienza, è presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto ● delitti di attentato = legislatore colpisce atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato ● reati a dolo specifico con condotta neutra = illeciti imperniati su di una condotta che può addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionalmente riconosciuto ma che assume rilevanza penale in virtù del fine soggettivamente perseguito dall’agente É difficile rispondere se la teoria costituzionale dei beni sia idonea ad offrire parametri di giudizio utilizzabili dalla Corte costituzionale, poiché - rientrando la selezione dei beni nella discrezionalità del legislatore penale - un controllo della Corte troppo nel merito rischierebbe di tradursi in inammissibile ingerenza nelle scelte parlamentari → inoltre, criterio di rilevanza costituzionale del bene presenta un buon margine di elasticità, per cui un suo utilizzo da parte della Corte può dar luogo a soluzioni opinabili e manipolabili, salvo i casi di macroscopica o manifesta inconsistenza dell’interesse protetto → da parte della Corte non risultano casi di espressa recezione della teoria costituzionale dei beni giuridici negli stessi termini in cui è proposta dalla dottrina
NB: sindacato sulla legittimità dei beni non è terreno precluso all’intervento dei giudici costituzionali, che hanno agito in forma implicita o surrettizia o facendo leva su parametri di riferimento tipici del giudizio di costituzionalità ↪ modello della Corte: rapporto tra la norma penale denunciata e l’esercizio di libertà costituzionalmente garantite ↪ esigenza di conservare nell’ordinamento figure di reato sospettate di contraddire i principi costituzionali ha indotto la Corte a dare vita a 3 tipologie di pronunce di legittimità costituzionale: 1) sentenze di rigetto (maggior parte) = riguardanti principalmente fattispecie di matrice autoritaria del codice Rocco (es. reati di opinione, bestemmia, etc) contrastanti con fondamentali diritti di libertà 2) sentenze manipolative del bene protetto = oggetto di tutela (es. delitti di religione(2), di sciopero, etc) viene riformulato in modo da renderlo più compatibile con la Costituzione (2) (^) religione nel 1930 viene tutelata come bene funzionale allo Stato fascista ( // accezione ≠ principi liberaldemocratici) → Corte mantiene tali norme penali e ridefinisce l’oggetto (sentimento religioso = espressione della personalità del singolo credente) = questi interventi manipolativi destano molta perplessità: per questo motivo, la ridefinizione del bene giuridico dovrebbe sottostare a limiti molto rigorosi, quali: a) livello di univocità del ricorso ai principi costituzionali → ridefinizione è lecita se discende automaticamente dall’applicazione di norme costituzionali ( // nuova interpretazione - costituzionalmente orientata - è accolta quasi come obbligata) → ridefinizione è illecita se lascia aperta la scelta tra più soluzioni ( // interpretazione finale presuppone una vera e propria opzione politica) b) rispetto del tenore letterale della fattispecie incriminatrice → riformulazione del bene deve risultare compatibile con lo schema formale del fatto di reato 3) sentenze di accoglimento (minor parte) = illegittimità della norma penale (es. reato di eccitamento all’emigrazione, etc) dipende dalla sua attitudine ingiustificata a comprimere diritti di libertà costituzionalmente garantiti I tentativi di delineare un volto costituzionale dell’illecito penale svolgono una duplice azione: A) suggeriscono direttive programmatiche di tutela vincolanti per il legislatore = non sono reati i fatti che corrispondono all’esercizio di libertà fondamentali garantite dalla Costituzione, salvo si tratti di incriminazioni poste a tutela di espliciti interessi o altri interessi dotati di rilevanza costituzionale = legislatore non è legittimato ad incriminare l’immoralità in sè, poiché non è suo compito educare coercitivamente i cittadini adulti: da qui, l’emergere di indicazioni costituzionali a favore della soppressione e / o modifica di fattispecie rinvenibili nei rispettivi settori di tutela dell’ordine pubblico, religione e buon costume B) forniscono criteri di controllo della legittimità costituzionale della normativa penale vigente = esigenza di rafforzare la salvaguardia dei valori collettivi (es. salute, ambiente, etc) che la stessa coscienza sociale odierna vorrebbe più incisivamente protetti NB: diritto penale non è strumento di trasformazione sociale, bensì tende a garantire o rafforzare la tutela di beni già venuti ad esistenza e che la società percepisce come bisognosi di tutela ➤ orientamenti teorici che ridimensionano il ruolo centrale della protezione di beni giuridici quale ragione giustificatrice del moderno diritto penale: ➔ Hans Welzel = compito primario del diritto penale consiste nel formare gli atteggiamenti etico - sociali dei cittadini per favorirne la disponibilità psicologica a rispettare le leggi: dunque, la protezione dei beni giuridici è un obiettivo indiretto incluso nello scopo primario ➔ Amelung (visione sociologica) = tenta di trapiantare nel diritto penale la teoria sistemica di Luhmann e di riproporre la dottrina delle “dannosità sociale” di ascendenza illuministica ( // reato = fatto socialmente dannoso) = dannoso socialmente è un fenomeno che impedisce o frappone ostacoli a che il sistema sociale risolva il problema della sua conservazione ➔ Jakobs (visione sociologica) = tenta di trapiantare nel diritto penale la teoria sistemica di Luhmann e afferma che ciò che interessa davvero al diritto penale sia un comportamento criminoso significativo sul piano di interazione sociale ed equivalente alla negazione della norma penale = compito del diritto penale è quello di confermare la validità o obbligatorietà della norma violata: dunque, il suo fine è tutelare sé stesso
→ in Italia, Grispigni ha riformulato tale teoria attribuendo al diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio: ogni condotta costituente reato è sempre e in ogni caso vietata anche da un’altra norma di diritto privato o pubblico e, pertanto, integra un illecito di natura non penale prima ancora di essere vietato dal diritto penale NB: oggi questa tesi è respinta nella parte in cui discute l’autonomia funzionale e tecnica del diritto penale !! ↪ verità: se sanzione penale è extrema ratio cui ricorrere esauriti gli altri strumenti di tutela, ne deriva logicamente che il diritto penale può solo intervenire dopo gli altri rami ( // secondarietà = sussidiarietà, non subordinazione) Per procedere all’applicazione delle sanzioni punitive, il giudice penale non è vincolato a precedenti valutazioni di altri giudici o autorità amministrative: dunque, è indifferente che la sanzione sia o meno preceduta da altre sanzioni L’ autonomia del diritto penale , in ogni caso, può emergere sotto 2 profili: 1) principio di frammentarietà = illecito penale non abbraccia ogni lesione del bene protetto ( ≠ illecito civile) 2) imputazione penalistica può richiedere che il significato di concetti propri di altri settori dell’ordinamento siano ricostruiti in via - parzialmente o totalmente - autonoma → ciò non è dogma: infatti, in alcuni casi, la norma penale può sanzionare solo un precetto posto da altra norma
↻ criteri guida imposti al legislatore per la selezione dei fatti penalmente rilevanti, che devono possedere:
● principio di offensività = non v’è reato senza offesa ( = danno o messa in pericolo) ad un bene giuridico ( = situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo) ● principio di colpevolezza = non v’è reato se l’offesa non è personalmente rimproverabile al suo autore ● principio di proporzione = non v’è reato se i vantaggi per la società sono inferiori ai costi della pena ● principio di sussidiarietà = pena è extrema ratio ( = utilizzabile solo se nessun altro strumento a disposizione dello Stato è in grado di assicurare al bene una tutela efficace nei confronti di un’aggressione)
- partizioni del diritto penale Il codice penale è costituito da 2 parti: ● parte generale (disciplina dei criteri - oggettivi e soggettivi - di imputazione del fatto delittuoso al suo autore + conseguenze giuridiche del reato + ogni altro elemento condizionante la punibilità) → predispone i principi generali comuni ai singoli delitti, ma è cieca rispetto alla sfera dei beni tutelati: per questo motivo, vive necessariamente in rapporto di integrazione alla parte speciale ● parte speciale (catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti)
- caratteristiche del codice Rocco Il codice penale vigente (c.d. Codice Rocco - 1930), pur emanato in epoca fascista, non appare tutto permeato dall’ideologia del regime, ma rimanda a influenze e filoni diversi, soprattutto quella liberale → in ambito sanzionatorio vengono introdotte misure di sicurezza in aggiunta o sostituzione della pena (c.d. sistema del doppio binario): in questo modo, il codice non si limita ad accogliere le istanze di riforma emergenti a livello internazionale, bensì finisce con lo snaturare le nuove misure piegandole alla logica del rigore repressivo
- Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale Il testo originario del Codice Rocco ha subito una serie progressiva di modifiche volte a recidere la più schietta marca fascista e / o adeguare l’impianto a nuove esigenze di politica criminale → alcuni dei principali interventi riformatori : ● d. lg. lgt. 14 settembre 1944, n° 288 = vengono reintrodotte: a) scriminante della reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del pubblico ufficiale b) exceptio veritatis ( = imputato deve provare la verità dell’addebito di fronte all’attribuzione di un fatto) c) attenuanti generiche ( = circostante non tipizzate atte ad umanizzare la condanna, adeguandola alla vicenda) ● d. lg. lgt. 10 agosto 1944, n° 224 = viene abolita la pena di morte ● l. 4 marzo 1958, n° 127 = riforma della responsabilità penale per reati commessi col mezzo della stampa ● l. 24 aprile 1962, n° 191 e 25 novembre 1962, n° 1634 = modifica dell’istituto di sospensione condizionale della pena e liberazione condizionale in senso favorevole al reo (base: prevenzione sociale)
La preoccupazione di combattere l’inflazione del sistema penale, ha sollecitato - nel 1967 e 1975 - l’emanazione di due leggi di depenalizzazione ( = ipotesi per cui determinati fatti costituenti reato cessano di essere tali e vengono assorbiti nella categoria degli illeciti amministrativi) ↪ tuttavia, la riforma incisiva è quella della l. 24 novembre 1981, n° 689 che, abrogando le precedenti, introduce un sistema di principi destinato a costituire la parte generale dell’illecito depenalizzato e di quello amministrativo ed estende la depenalizzazione agli illeciti puniti con la sola pena della multa ↪ prospettiva della depenalizzazione dovrebbe essere perseguita - secondo dottrina e magistratura - con maggior ampiezza, in quanto può contribuire a rilegittimare il diritto penale sul piano di valori e garanzie nonché rendere più funzionale ed efficiente la macchina giudiziaria Rispetto alla parte generale alcuni interventi sono stati: ● novella del 1974 (l. 7 giugno 1974, n° 220) = vengono introdotte: a) possibilità del giudizio di comparazione tra tutte le circostanze aggravanti e attenuanti b) cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati c) estensione della disciplina del reato d) trasformazione dell’aggravante della recidiva da obbligatoria in facoltativa e mitigazione degli effetti e) estensione dei limiti della sospensione condizionale della pena ● riforma dell’ordinamento penitenziario (l. 26 luglio 1975, n° 354) = obiettivo di disciplinare l’esecuzione di pena in armonia con il principio costituzionale della rieducazione e potenziare le garanzie di diritti del condannato = vengono introdotte sanzioni alternative intese a promuovere la rieducazione secondo forme di trattamento in libertà o proiettate verso la libertà (es. affidamento in prova, semilibertà, etc) = l. 7 agosto 1992, n° 356: facoltà di sospendere, in presenza di gravi motivi di ordine e sicurezza pubblica, l’applicazione delle normali regole di trattamente e istituti premiali nei confronti di determinati detenuti (es. accusati di delititi di associazione a delinquere, spaccio di stupenfacenit, terrorismo, omicidio, etc) ● l. 24 novembre 1981, n° 689 (sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi) = detta una nuova disciplina della pena pecuniaria e modifica in maniera significativa le pene accessorie Rispetto alla parte speciale alcuni interventi sono stati: ● introduzione di nuovi reati per sopperire a esigenze nei settori rispettivi di ordinamento costituzionale, ordine pubblico e economica pubblica (es. reato di associazione a fini di terorismo, eversione dell’ordinamento, associazione di tipo mafioso, scambio elettorale politico - mafioso, nuove fattispecie di riciclaggio, etc) ● innovazioni su svariate materie (es. reati sessuali, informatici, di sfruttamento sessuale, pornografia virtuale, etc) → creazione di nuovi reati serve a rassicurare l’opinione pubblica sull’impegno dello Stato a combattere determinati fenomeni antisociali, ma rischia di indebolire i principi garantistici di cui anche il Codice è espressione Il Codice non contiene minimamente tutto ciò che risulta penalmente sanzionato, poiché v’è una mole molto estesa di fattispecie previste da leggi penali speciali o complementari (sproporzione qualitativa e quantitativa) → relativamente al ruolo attribuito al Codice v’è molto dibattito:
- molti ritengono che vi sia una tendenza alla decodificazione come in ambito civile ↪ conseguenza: Codice passa da fonte principale a fonte integrativa e sussidiaria NB: regole non si pongono mai in contraddizione o alternativa ai principi generali codicistici
- altri vedono il codice come centro dell’intero sistema penale seppure con taluni correttivi apportati → attuale assetto della tutela codicistica non riflette adeguatamente il sistema dei valori suscettivi di tutela penale in uno stato democratico quale quello italiano: per questo motivo, occorrerebbe mettere in atto una riforma
- La riserva di codice art. 3 d. lgs. 1° marzo 2018, n° 21 ( riserva di codice ): nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell’ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico l’intera materia a cui si riferiscono ↪ ratio : rendere organico il diritto penale, affinché le sue leggi siano allocate in testi precisi, organici e sistematici e, dunque, più facilmente accessibili e meglio conoscibili da parte dei cittadini ↪ 2 soluzioni: a) codice penale
Ad un industriale si contesta di produrre sostanze alimentari con aggiunta di additivi chimici non autorizzati dal Ministro della sanità: la difesa eccepisce che il reato non è configurato da norma penale, ma decreto del Ministro Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un fatto se manca la legge preesistente che lo configura come reato e tende a sottrarre competenza in materia penale al potere esecutivo → ad oggi solo il procedimento legislativo appare lo strumento più adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale, consentendo di tutelare i diritti di minoranze e forze politiche di opposizione ed evitando forme di arbitrio del potere esecutivo e giudiziario → soprattutto negli anni cinquanta, tale principio non è stato inteso del tutto in linea con la motivazione ideologica ad esso sottesa, ma sono prevalse interpretazioni atte a conservare l’ordinamento penale basato sul regime ↪ obiettivo: ridimensionare il valore della riserva, degradandola a relativa e consentendo anche a fonti normative secondarie (es. regolamenti) di creare fattispecie penali (! visione non più consentita né lecita! ) → riserva di legge è da intendere come assoluta ma, relativamente a portata e limiti, esistono divergenze: ➢ 1° teoria (oggi respinta) = riserva assoluta non implica l’esclusione del concorso del potere normativo secondario nella configurazione del modello di reato ↪ base: regolamento non viene in rilievo quale fonte normativa, ma come fatto tra i fatti ➢ 2° teoria (in linea con nullum crimen sine lege ) = riserva assoluta esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore ↪ tale rigore non si applica nel contesto normativo attuale e, per questo, è concesso spazio di intervento al potere regolamentare soprattutto nei settori di legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica
- il concetto di “legge” nell’art. 25, comma 2°, Cost. e nell’art. 1 c.p. art. 25.2 Cost: nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso Il concetto di riserva di legge sembra essere chiaro ed assoluto, in quanto applicabile solo alle leggi in senso formale; tuttavia, relativamente ad alcuni settori, possono esservi delle problematiche. Nello specifico, si parla di: 1) leggi in senso materiale → dottrina dominante le annoverebbe tra le legittime fonti di produzione di norme penali, ma vi sono evidenti incompatibilità: a) decreto legge = ragioni di necessità e urgenza cozzano con le esigenze di ponderazione ineludibili in sede di criminalizzazione delle condotte umane b) decreto delegato = rinvia a fonti subordinate, eludendo le garanzie implicite nella riserva di competenza penale al Parlamento (es. permettere alle minoranze di sindacare le scelte di criminalizzazione) 2) leggi regionali (competenza esclusiva e concorrente) → data la premessa del monopolio della legge statale in materia penale, dottrina dominante e giurisprudenza le escludono dalle fonti → hanno funzione scriminante: nei casi in cui v’è un ampliamento della sfera della liceità penale, vengono meno le ragioni sostanziali sottese alla riserva di legge statale in materia penale es. caso 2: legge regionale tendente a munire di tutela penale un settore che ne risulta sprovvisto: l’esigenza di tutela è soddisfatta attraverso una recezione della disciplina penale statale ↪ motivazione che ha ritenuto ciò legittimo è ambigua: Corte costituzionale sottolinea che la regione è titolare di competenza legislativa eccezionale, ma afferma che la violazione delle norme contenute nella legge elettorale regionale costituiscono reato ( ↪ conferma dell’incompetenza regionale in materia penale)
- rapporto legge - fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata possono essere così schematizzati: a) legge affida alla fonte secondaria l’indicazione delle condotte punibili (c.d. norme penali in bianco, art. 650 c.p.) → esse non violano il principio di legalità se è la legge dello Stato ad indicare caratteri, presupposti, contenuto e limiti dei provvedimenti dell’autorità, alla cui trasgressione segue una sanzione penale (tassatività = legalità) ↪ fonte secondaria specifica elementi dei precetti e pone la regola di comportamento da osservare in concreto es. caso 3: disposizione normativa è generica (“ è punito chi non osserva un provvedimento emanato dall’autorità amministrativa ”), ma il contenuto concreto non è conoscibile prima che l’autorità emani lo specifico provvedimento che viene considerato ↪ dunque, l’effettiva determinazione del reato rimane affidata alla stessa Autorità amministrativa b) fonte secondaria disciplina partecipa alla configurazione dell’illecito penale (art. 659 c.p.)
→ non cozza con la riserva di legge: infatti, l’articolazione della tutela penale si basa spesso su discipline extrapenali secondarie ed un’eventuale rottura con queste ultime depotenzierebbe la salvaguardia di interessi c) fonte normativa secondaria si limita a specificare elementi legalmente previsti → specificazione tecnica della fonte secondaria è indispensabile soprattutto nei settori di legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento es. caso 4: specificazione da decreto del Ministro della sanità degli additivi chimici non autorizzati non incide sulla completezza del precetto penale, già integralmente costituito col divieto di far uso degli additivi chimici d) fonte normativa secondaria sanziona la violazione del precetti legali (! illegittimo! ) → consentire alla fonte secondaria di selezionare i comportamenti punibili è illegittimo, poiché il legislatore si spoglierebbe della sua funzione in forza del principio di riserva, per delegarlo solo al potere regolamentare La sent. n° 282 / 90 interpreta la riserva di legge in maniera più rigorosa e da ciò emergono 3 indicazioni: 1) è compatibile l’integrazione del precetto rispetto ad elementi suscettivi di specificazione tecnica 2) è compatibile l’ipotesi in cui il precetto assume funzione sanzionatoria rispetto a provvedimenti dell’autorità amministrativa, quando sia la legge ad indicarne presupposti, carattere, contenuto e limiti, di modo che il precetto riceva intera la sua enunciazione con l’imposizione del divieto 3) è in contrasto la tecnica del rinvio a fonte secondaria per la determinazione di elementi essenziali dell’illecito
- rapporto legge - consuetudine
consuetudine → ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento, accompagnata dalla forte convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico → assurge a fonte primaria solo rispetto a materie non disciplinate da leggi e regolamenti e, in ambito penale, è impossibilitata a svolgere funzione incriminatrice o aggravatrice del trattamento punitivo ↪ stessa conclusione per consuetudine abrogatrice (o desuetudine): infatti, una o più norme penali possono rimanere inapplicate, ma la loro inefficacia può solo essere dettata da un vero intervento abrogativo del legislatore → è ammessa la consuetudine scriminante ( = causa oggettiva di esclusione della configurabilità di un reato), in quanto le cause di giustificazione non hanno carattere penale e non sono subordinate al principio di riserva di legge → incostituzionale è, invece, la funzione integratrice della consuetudine, a cui si fa ricorso nei casi in cui il giudizio penale presuppone il rinvio a criteri sociali di valutazione (es. materia di osceno)
- la legalità penale nella prospettiva europea CASO 5: Tizio compie un reato, poiché non sottopone a verifica e controllo alcuni apparecchi a pressione aventi un livello di pressione superiore a 0,05 kg / cmq, ma inferiore a 0,5 kg / cmq Il modo di concepire la legalità penale non può rimanere circoscritto all’interno della prospettiva nazionale, ma risente di condizionamenti e interferenze in ambito internazionale(1) (1) (^) piccola Europa ( // UE + Corte di Giustizia di Lussemburgo) e grande Europa ( // Consiglio d’Europa + CEDU) → legalità penale europea rappresenta una forma nuova e più avanzata di legalità peculiare per 2 ragioni: 1. non è incentrata sul primato della lex parlamentaria così come concepito nell’ordine giuridico interno, ma risulta da pluralità di fonti normative 2. si riconosce alla giurisprudenza il ruolo di fonte del diritto atto a fissare presupposti e limiti dei fatti punibili NB: dare al diritto giurisprudenziale valore di fonte del diritto non equivale a parificarlo al diritto legislativo, poiché la legge mantiene forza creativa e legittimazione superiori in forza della procedura democratica cui è espressione → nel nostro ordinamento vi sono diverse disposizioni costituzionali (art. 10 - 11 - 117.1 Cost.) idonee a favorire copertura ai vari fenomeni di integrazione tra legislazione italiana e normativa sovranazionale e internazionale Relativamente al rapporto tra piccola Europa e diritto penale si devono evidenziare 2 questioni, ossia: 1) riconoscimento agli organi europei di creare norme incriminatrici direttamente applicabili negli Stati membri
➢ Corte di Giustizia (sent. 5 dicembre 2017): giudice nazionale è esonerato dall’obbligo di disapplicazione della disciplina interna della prescrizione ove comporti una violazione del principio di legalità dei reati e pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile ➢ Corte costituzionale: articoli del codice penale restano applicabili ai casi di grave frode che ledono interessi finanziari dell’UE Il rapporto tra grande Europa e diritto penale è divenuto sempre più rilevante grazie al ruolo assunto dalla Corte di Strasburgo ( // Corte EDU), percepita come giudice di ultima istanza per i casi di tutela di diritti fondamentali → compito della Corte EDU è interpretare le norme CEDU e stabilire se v’è violazione da parte degli Stati aderenti, a seguito di un ricorso richiesto dagli Stati oppure dai singoli individui ↪ adotta una metodologia di ragionamento di tipo casistico: giudici - mediante il precedente rilevante - pervengono all’identificazione del precedente utile per la soluzione o conclusione che il caso richiede una nuova interpretazione ↪ nel caso in cui vi sia violazione, la Corte ordina allo Stato soccombente la restitutio in integrum ( = indennizzo in forma pecuniaria) e gli impone l’adozione di misure generali necessari ad evitare future violazioni ↪ sentenze EDU risolvono le singole controversie, ma enunciano erga omnes il contenuto attuale delle norme convenzionali in tema di diritti umani NB: norme CEDU rientrano nel piano internazionale ma non hanno effetto diretto che comporti la disapplicazione ad opera del giudice della norma nazionale contrastante → ruolo delineato da sentenze gemelle n° 348 e 349 / 2007: norme CEDU hanno copertura costituzionale nell’art. 117 Cost. e si collocano in posizione intermedia tra Costituzione e legge ordinaria (c.d. rango supra - legislativo) ↪ ciò comporta due importanti differenza dal diritto internazionale: ● giudice nazionale interpreta le leggi penali interne alla stregua delle norme CEDU = se interpretazione conforme è incompatibile con la disciplina interna, il giudice non può disapplicare la norma, ma deve solo sollevare una questione di legittimità innanzi alla Corte costituzionale ≠ diritto internazionale: in caso di contrasto, giudice nazionale deve disapplicare la norma interna ● legislatore nazionale, autorizzando caso per caso la ratifica, conforma le proprie norme agli obblighi assunti ex art. 117 Cost, purché essi non contrastino con i principi supremi né con le norme della Costituzione ≠ diritto internazionale: vincola al rispetto ex art. 11 Cost, purché non contrastante ai principi supremi Effetti della CEDU sugli ordinamenti internazionali: ❖ innalzamento degli standard di garanzia per una più efficace protezione dei diritti fondamentali dei soggetti che a vario titolo sono coinvolti in vicende penalmente rilevanti → tale potenziamento si rivede anche nell’ambito del diritto penale sostanziale sotto 2 punti di vista: a) legalità penale = concetto allargato di legge ( = atto conoscibile, accessibile e prevedibile da parte dei destinatari delle conseguenze) che include in sé anche il diritto giurisprudenziale = in questo modo, si riconosce al giudice un ruolo fondamentale nell’individuazione dell’esatta portata della norma penale, il cui significato è dato dalla combinazione di dato normativo e interpretativo b) materia penale = definizione ampia e antiformalistica: ciò che conta per la valenza penalistica è la valutazione sostanziale relativa al carattere punitivo e al livello di afflittività della sanzione prevista = in questo modo, si cerca di rendere il più possibile omogenea la protezione dei diritti fondamentali nello spazio europeo, in sintonia con le finalità garantistiche della CEDU ❖ effetti riduttivi ed espansivi della punibilità relativamente alla tutela dei diritti fondamentali ❖ dare spazio alla più ampia esplicazione dei diritti umani
- il principionulla poena sine lege art. 25.2 Cost: nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso Il principio nulla poena sine lege , in quanto cardine del principio di legalità secondo una matrice illuministico - liberale, non può non rientrare tra i fondamentali principi penalistici di uno Stato democratico NB: predeterminazione legale ≠ esclusione di ogni potere discrezionale del giudice ↪ infatti, una certa espansione del potere del giudice (es. possibilità di scegliere tra le sanzioni legalmente predeterminate, etc) è imposta dall’esigenza di adattare la pena al disvalore del reato commesso e dalla necessità di rispettare i principi costituzionali dell'individualizzazione della pena e del finalismo rieducativo Rispetto alle pene il principio di legalità opera come riserva di legge assoluta: dunque, solo la legge o atto normativo comparato può stabilire con quale sanzione debba essere represso il comportamento criminoso
→ riserva di legge concerne sia le pene principali che quelle accessorie, nonché gli effetti penali della condanna → garanzia della legalità deve essere estesa anche alla fase di esecuzione della pena
- il principio di tassatività: premessa CASO 6: Aldo Braibanti accusato di aver sottoposto, mediante suggestione, due ragazzi al proprio potere fino a metterli in totale stato di soggezione psicologica, viene condannato per plagio ex art. 603 c.p. CASO 7: Una donna prende il sole a seno nudo in una pubblica spiaggia, commettendo così reato ex art. 726 c.p. Il principio di legalità sarebbe rispettato solo nella forma e non nella sostanza se la legge elevasse a reato un fatto configurato in termini tanto generici da non lasciar individuare con precisione il comportamento sanzionato → per questo motivo, è configurato il principio di tassatività , che dal punto di vista tecnico richiede la sufficiente determinatezza della fattispecie penale per garantire protezione contro eventuali abusi del potere giudiziario ↪ rappresenta condizione indispensabile perché la norma possa fungere da guida del comportamento del cittadino ↪ esalta la prevalenza del principio penalistico di uno Stato: quanto più il cittadino riesce a discernere tra lecito e illecito, tanto più cresce la sua fiducia partecipativa nei confronti di Stato e istituzioni ↪ tra tale principio e l’ordinamento vigente v’è una divaricazione causata dall’obiettiva difficoltà di rinvenire il livello di sufficiente determinatezza delle fattispecie e da un eccessivo self - restraint della Corte costituzionale(1) (1) (^) atteggiamento di chiusura è condizionato dalla preoccupazione di creare vuoti di tutela e di entrare in conflitto con il legislatore, a cui si è aggiunta la difficoltà di stabilire il confine tra principio di tassatività e determinatezza a) salvataggio delle norme in base al criterio del significato linguistico: giudice si affida al significato letterale delle norme, che funge da tramite per assegnare alle stesse un corrispondente contenuto normativo b) diritto vivente interpretabile in 2 versioni: I. come interpretazione costante della giurisprudenza = norma acquista sufficiente determinatezza se ed in quanto applicata alla stregua dell’interpretazione giurisprudenziale prevalente II. diritto vivente = rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni giurisprudenziali: dunque, compete al giudice scegliere la soluzione ermeneutica preferibile c) apertura rispetto alla dimensione costituzionale della tassatività e maggiore contiguità culturale ai risultati raggiunti in materia di riflessione teorico - culturale L’ambiguità della normativa penale è conseguenza della tendenza compromissoria dell’attività legislativa; tuttavia, è il linguaggio in sé costituisce inevitabilmente una struttura aperta i cui termini possono assumere più significati, tutti astrattamente ammissibili: per questo motivo, è necessaria un’ottima interpretazione che garantisca di evitare soluzioni applicative che forzano troppo i confini testuali dei modelli criminosi così come fissati dalla legge
- principio di tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale ! principio di tassatività vincola il legislatore ad una descrizione il più accurata possibile del reato e il giudice ad un’interpretazione che rifletta il tipo descrittivo così come configurato! In sede di redazione della fattispecie penale, le principali tecniche di legiferazione sono quelle di: a) normazione descrittiva = descrizione del fatto criminoso con l’impiego di termini presi dalla realtà empirica = ci si avvale degli elementi descrittivi, ossia strumenti di tecnica legislativa atti a garantire la tassatività della fattispecie, che traggono il loro significato direttamente dalla realtà dell’esperienza sensibile ↪ in alcuni casi essi sono apparenti poiché sono impiegati elementi privi di riscontro con il mondo esterno b) normazione sintetica = qualificazione di sintesi mediante elementi normativi, rinviando ad una fonte esterna rispetto alla fattispecie incriminatrice come parametro per la regola di giudizio da applicare nel caso concreto = ci si avvale degli elementi normativi, ossia elementi che necessitano di una etero - integrazione mediante il rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice. Possono essere: I. giuridici → norma giuridica richiamata è individuabile senza incertezze II. extragiuridici → parametri di riferimento (es. società, costumi, etc) sono incerti, ma consentono di adeguare costantemente la disciplina penale all’evoluzione della realtà sociale
- abrogazione di una precedente norma speciale lascia espandere una norma generale preesistente es. sostituzione del reato di infanticidio per causa d’onore con l’infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale → tra vecchia e nuova norma non v’è un rapporto di genere a specie: dunque, i fatti commessi sotto il vigore della precedente norma incriminatrice non possono essere ricondotti sotto la nuova previsione criminosa → tuttavia, valutando meglio, la vecchia norma comporta l’espansione della fattispecie di omicidio, che comprende anche l’infanticidio: dunque, sussistono i presupposti di successione di leggi con applicabilità della regola del favor rei NB: giurisprudenza non ha un orientamento costante ed univoco (...) Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte subito nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135 (...) → modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna: il fatto rimane penalmente illecito e la modifica del trattamento sanzionatorio non può rimanere priva di effetti → idea di limitazione della conversione non oltre il limite massimo della pena pecuniaria prevista dalla legge successiva è opinabile e sarebbe più adeguato convertire la pena detentiva nel massimo della pena pecuniaria
- segue: successione di leggi e applicabilità della disposizione più favorevole al reo (...) Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo (1) , salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (...) → principio della retroattività della norma più favorevole al reo , che si basa sulla garanzia del favor libertatis , che assicura al cittadino il trattamento più mite tra quello previsto dalla legge al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive, purché precedenti la sentenza definitiva di condanna ↪ trova il proprio limite di derogabilità nell’art. 3 Cost, da cui trae legittimazione: eventuali deroghe sono legittime se rispondono all’esigenza di salvaguardare valori o principi di rango analogo a quello a cui si intende derogare ↪ tale principio si è arricchito grazie al contributo della Corte EDU e della sentenza Scoppola v. Italia (2009), in cui si afferma che il principio di retroattività è implicitamente contenuto nell’art. 7 CEDU, a sua volta norma interposta che integra il parametro di legittimità costituzionale di cui all’art. 117 Cost. ↪ è destinato a trovare crescente riconoscimento nelle prassi applicative dei tribunali pur continuando a mutare e subire deroghe in presenza di situazioni o esigenze costituzionalmente rilevanti → operatività del principio presuppone che ci si trovi di fronte ad un’autentica ipotesi di successione tra fattispecie incriminatrici accertabile in base al criterio del rapporto di continenza es. caso 8: non sono punibili i fatti di pascolo abusivi commessi antecedentemente alla norma rispetto a cui non sia stata sporta querela, posto che anche l’introduzione di una condizione di procedibilità modifica in senso favorevole al reo il regime penale Per stabilire se si ha una disposizione favorevole, occorre operare un confronto concreto ( = risultati dell’applicazione della norma astratta) tra la disciplina prevista dalla vecchia norma e quella introdotta dalla nuova es. se vecchia legge prevede un massimo di pena più elevato ed un minimo più ridotto rispetto alla nuova, si applicherà la vecchia o la nuova a seconda che il giudice intenda applicare al caso concreto una pena edittale minima o massima
- successione di leggi integratrici di elementi normativi della fattispecie criminosa (modifiche c.d. mediate dalla fattispecie incriminatrice) Riguardo alle modifiche normative che incidono indirettamente sugli elementi costitutivi della fattispecie penale (c.d. modifiche mediate ), v’è discussione in dottrina e giurisprudenza che adottano orientamenti diversificati, quali: ➢ orientamento restrittivo (dottrina): abolitio criminis ( = abrogazione di una fattispecie di reato ad opera del legislatore) è inapplicabile al caso di abrogazione di norme integratrici di elementi normativi ↪ ratio : legge abrogatrice eliminerebbe disposizioni penali o extrapenali che si limitano ad influire nel singolo caso sulla concreta applicabilità della norma incriminatrice stessa ➢ orientamento mediano: si deve distinguere se elemento normativo è o meno in grado di incidere sulla portata astratta dell’illecito penale, condizionandone l’ampiezza relativa a descrizione dei reati e soggetti attivi ➢ orientamento estensivo: riporta alla disciplina dell’art. 2 c.p. tutte le ipotesi mediante la tesi dell’incorporazione della disposizione integratrice dell’elemento normativo nella stessa norma incriminatrice ➢ variazione di norme culturali (affermazione contestata): è preclusa l’operatività del principio di retroattività della norma più favorevole se il mutamento concerne norme culturali
- successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie (...) Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti (...) → principio di retroattività in favor rei non è operante per le leggi temporanee ( = legislatore prefissa un termine di durata) ed eccezionali ( = operatività temporale è segnata dal persistere di uno stato di fatto caratterizzato da accadimenti straordinari): infatti, la ratio è connaturata alle caratteristiche delle leggi e, inoltre, se il principio del favor rei fosse riconosciuto sarebbe una scappatoia per commettere violazioni con la certezza di non essere puniti → commi 2 e 4 dell’art. 2 c.p. si applicano anche nel caso di successione di leggi penali finanziarie NB: fino al 1999 la questione era contraria per via dell’art. 20 l. 7 gennaio 1929, n° 4
- decreti legge non convertiti (...) Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti → decreto legge non convertito legato alla disciplina di successione di leggi è frutto dell’ordinamento costituzionale dell’epoca, secondo cui gli effetti del primo cessano con efficacia ex nunc , salvando così gli effetti prodotti prima ↪ tuttavia, l’art. 77 Cost. afferma il principio della cessazione ex tunc degli effetti del decreto non convertito: dunque, se decreti non convertiti introducono, modificano o abrogano fattispecie penali preesistenti, viene meno la possibilità di configurare una successione di leggi penali nel tempo poiché tale fenomeno presuppone la valida applicazione della legge preesistente al fatto, mentre l’efficacia ex tunc annulla gli effetti fin dal principio → tale tesi sembra contraddetta dalla Corte costituzionale in una sentenza del 1985, in cui dichiara illegittima l’applicazione dei commi 2 e 4 art. 2 c.p. ai casi di mancata conversione di un decreto leggi recante norma penale abrogatrice o più favorevole; tuttavia, bisogna leggere bene, poiché ciò è valido solo relativamente ai casi in cui esso renderebbe applicabile il decreto non convertito a fatti pregressi
- leggi dichiarate incostituzionali Appena entrata in vigore della Costituzione, prevale la tesi secondo cui la dichiarazione di incostituzionalità di una legge (art. 136 Cost.) ne produce ex nunc la cessazione di efficacia: così, era ipotizzabile una successione di leggi tra legge antecedente e posteriore successivamente dichiarata incostituzionale ↪ ad oggi, si ritiene che la dichiarazione di incostituzionalità abbia effetto ex tunc : la legge invalidata non può essere applicata neppure alle situazioni verificatesi sotto la sua vigenza e, pertanto, è impossibile ravvisare un fenomeno successorio tra una legge preesistente ed una posteriore poi dichiarata incostituzionale → legge invalidata si applica ove risulti più favorevole al reo rispetto ad una precedente disposizione incriminatrice
- sindacato di costituzionalità sulle norme penali “di favore”
leggi penali di favore → norme che stabiliscono, per determinati soggetti e ipotesi, un trattamento penale più favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione di norme penali generali o comuni → pongono dei limiti per il principio di irretroattività ↪ problema: effetto della dichiarazione di incostituzionalità potrebbe far rivivere una precedente norma penale più sfavorevole al reo, sino a renderla applicabile ad un fatto commesso sotto il vigore della norma denunciata → poiché i principi vigenti in tema di irretroattività impedirebbero di produrre effetti pregiudizievoli per l’imputato, la Corte costituzionale ne ha dedotto l’inammissibilità per irrilevanza delle questioni relative alle norme di favore ↪ tuttavia, la stessa Corte mostra di superare tale assunto di inammissibilità per irrilevanza nel giudizio a quo → per evitare che la Corte compia valutazioni di merito spettanti al legislatore, questo decide se: a) fatto possa essere incriminato b) termini e limiti c) vi sono particolari situazioni da sottrarre alla sfera del penalmente rilevante Il sindacato della Corte è ammissibile solo se, una volta accertato che la scelta legislativa sia in linea di principio la penalizzazione di un certo tipo di condotte, appaia palesemente arbitraria, per il principio di ugauaglianza, una discriminazione nel trattamento punitivo delle consdotte appartenenti allo stesso tipo
- tempo del commesso reato Relativamente al tempo del commesso reato la dottrina prospetta 3 criteri:
