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UTILIZZO DELLE NORME PENALI NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO
Cominciamo a vedere di cosa ci dobbiamo occupare in questo corso. Parto da una considerazione di carattere generale sul significato che hanno l’utilizzo delle norme penali nell’ordinamento giuridico. I comportamenti dei consociati possono essere condizionati attraverso norme che hanno uno schema di tipo positivo o uno schema di tipo negativo. La norma ha uno schema di tipo positivo quando ricollega determinati effetti positivi a certi comportamenti, pensate alla disciplina contrattuale. Il sistema però è connotato anche da norme che hanno un contenuto negativo perché ricollegano una conseguenza negativa a chi tiene un determinato comportamento o non tiene una condotta doverosa. Questo schema della norma come uno schema a contenuto negativo è tipico delle norme penali: la norma penale è caratterizzata dalla presenza di un precetto e da una sanzione. Il precetto indica la condotta che il soggetto deve o non deve tenere. La sanzione è la conseguenza che deriva dalla violazione del precetto. Esempio: art. 575 c.p., punisce l’omicidio, “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”; precetto: Chiunque cagiona la morte di un uomo” e la sanzione: “è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”. Questo meccanismo delle norme a contenuto negativo può vedere tipologie diverse di sanzioni: possiamo vedere sanzioni a contenuto reintegratorio (pensate al ripristino dello status precedente alla realizzazione del fatto), possiamo avere sanzioni che hanno un contenuto risarcitorio (art. 2043 c.c.), possiamo avere sanzioni a contenuto punitivo cioè che colpisce il soggetto in un bene che non ha collegamento con il bene offeso dalla condotta. Torniamo all’art. 575 c.p., la reclusione non inferiore ad anni ventuno, questa sanzione incide sulla libertà personale, la condotta causa la morte di un uomo. Qui abbiamo una sanzione che ha un contenuto punitivo che colpisce il soggetto in relazione a un bene del soggetto. Ora, la caratteristica delle sanzioni penali sta proprio nell’essere sanzioni che presentano questo contenuto punitivo. NOZIONE DI REATO Nel nostro ordinamento il reato è una nozione formale perché dipende dal tipo di sanzione prevista dalla norma a seguito della violazione del precetto. I reati sono quindi individuati in relazione al tipo di sanzione che deve essere una pena. Le pene sono quelle che sono definite come tali dal codice (art. 39 - 17). Art. 39 c.p.: “I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice”. Quindi nel nostro ordinamento noi abbiamo i reati che si distinguono in delitti e contravvenzioni a seconda del tipo di pena prevista. Art. 17: “le pene principali stabilite per i delitti sono: la morte (non c’è più), l’ergastolo (pena detentiva a vita), la reclusione (pena detentiva temporalmente limitata), la multa (pena pecuniaria). Le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono: l’arresto (pena detentiva), l’ammenda (pena pecuniaria).” Quindi la distinzione tra delitti e contravvenzioni è puramente formale perché dipende dal tipo di sanzione. Come differenziamo il reato, che è un illecito penale punito con la multa o l’ammenda, da un illecito amministrativo, punito con una sanzione amministrativa. Li differenzia innanzitutto l’autorità che procede all’accertamento: i reati sono accertati dal giudice penale e lo fa attraverso un
procedimento, il processo penale, che è caratterizzato da un particolare livello alto di garanzia. Il processo amministrativo invece non ha questo certificato, ad esempio quando viene completata una sanzione amministrativa la pena dovete subito pagarla e poi al massimo potete fare opposizione, il meccanismo è molto meno garantito. Secondo elemento fondamentale di distinzione: cosa capita se non pagate una pena pecuniaria o non pagate una sanzione amministrativa pecuniaria. Se non pagate la seconda, l’amministrazione a cui dovete questo denaro potrà cercare di attivare la procedura di restituzione forzata. Quando abbiamo a che fare con le pene pecuniarie invece il c.p. del 1930 prevedeva che la pena pecuniaria non pagata si convertisse nella corrispondente pena detentiva: la multa di convertiva in reclusione e l’ammenda in arresto. Ciò sulla base di un criterio di conguaglio. Questo meccanismo di conversione ha dato un problema di legittimità costituzionale perché violava l’art. 3, il principio di uguaglianza. Riguardava questo principio perché chi è ricco può pagare e non va in carcere e invece chi è povero no. La Corte costituzionale nel 1979 allora dichiara l’incostituzionalità di questa disposizione. Successivamente, nel 1981, con la legge 189 prevede un meccanismo di conversione di questo tipo: la pena pecuniaria non pagata di converte in libertà controllata. Una libertà controllata è una sanzione che consiste nel fatto di essere liberi ma ci sono una serie di limitazioni. Da questo meccanismo di conversione ricaviamo che la pena pecuniaria può incidere indirettamente sulla libertà personale. Il punto che vi sottolineo è questo: se noi guardiamo le pene notiamo che abbiamo pene detentive, che incidono sulla libertà personale, e pene pecuniarie che possono incidere indirettamente sulla libertà personale se non vengono pagate. Allora la pena ha contenuto punitivo se incide direttamente o indirettamente sulla libertà personale. Questo spiega perché il sistema prevede un livello alto di garanzie in materia penale. Garanzie di tipo sostanziale e di tipo processuale. Ancora due elementi che connotano le sanzioni penali: il personalismo della sanzione penale. Il personalismo sta nel fatto che la quantificazione e l’esecuzione della sanzione tengono conto della personalità dell’attore del reato. Altro elemento che connota la sanzione penale è che la sentenza di condanna viene iscritta nel Casellario giudiziale. Questa iscrizione può avere poi effetti riguardo a delle attività che il soggetto vuole svolgere. Siamo partiti con una nozione formale di reato ma dobbiamo chiederci se sia possibile dare una nozione sostanziale di reato e pena, cioè se ci siano dei fatti che devono essere considerati come reato in relazione a delle caratteristiche che il fatto presenta. Mi interessa soffermarmi sulla riflessione che sviluppa la Corte europea dei diritti dell’uomo. Nella CEDU ci sono delle grazie relative alla materia penale e in particolare vi sottolineo una (art. 7) che è alla fine il principio di legalità e irretroattività: “nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che al momento in cui è stata commessa non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.” Il diritto deve prevedere il fatto costitutivo di reato e la pena prima della commissione del fatto. Ora, se la Corte europea dei diritti dell’uomo facesse affidamento sulla definizione formale di reato data dagli
- Teoria retributiva : sostiene che la pena si giustifica di per sé, per il semplice fatto che il reato è stato commesso. Si parla di teoria assoluta della pena nel senso che la pena non persegue un obiettivo, uno scopo, ma il semplice fatto che sia stato commesso un reato giustifica l’applicazione della pena. Qui sono state elaborate due teorie: o la retribuzione morale , sviluppata da Kant, parte dal presupposto che la pena costituisca un imperativo categorico, quindi la pena deve essere necessariamente applicata. È una retribuzione morale perché è una retribuzione per il male che il soggetto ha commesso realizzando il reato. o Retribuzione di tipo giuridico , sviluppata da Hegel, parte dal presupposto che il reato costituisce una violazione dell’ordinamento giuridico e la pena ristabilisce l’ordinamento giuridico violato. Il limite di questa idea retributiva sta in una sorta di approccio di tipo etico ai compiti dello stato: lo stato non ha il compito di retribuire, lo stato deve avere la funzione di prevenire la commissione di reati o se qualcuno li ha commessi, che non li commetta più in futuro, la funzione laica è quella della prevenzione del reato. Tuttavia nell’ idea retributiva c’è un elemento che va valorizzato ed è il principio di proporzione: se la pena deve retribuire il male commesso, deve essere proporzionata alla gravità del reato e alla colpevolezza del soggetto.
- Prevenzione generale : la funzione della pena è quella di rivolgersi alla collettività affinché i consociati non commettano reati. Si dice che questa teoria è una teoria relativa perché la pena si prefigge uno scopo (fare in modo che i consociati non commettano reati). La prevenzione generale è stata letta secondo due prospettive: o Prevenzione generale negativa : la pena ha una funzione di deterrenza, di minaccia. Se si minaccia un male i consociati si asterranno dal compiere quel reato temendo di incorrere nella sanzione. Quindi la deterrenza opera attraverso la minaccia della sanzione e ha questo effetto di condizionare il comportamento dei consociati. I rischi a cui può andare in contro un sistema che è improntato esclusivamente alla logica della deterrenza sono innanzitutto il fatto che questa capacità della sanzione di condizionare il comportamento dei consociati presuppone tutti dei consociati che facciano delle valutazioni costi-benefici. Altro rischio è l’aumento dei livelli sanzionatori, questa è la critica che viene mossa. Se si ragiona in termini di pura deterrenza allora il rischio è quello di pensare che se aumento le pene, quelle fanno più paura e quindi il sistema funziona meglio. L’effetto di ciò è quello di comportare un progressivo aumento dei livelli sanzionatori che potrebbe poi alla fine avere anche effetti diversi rispetto all’interesse. Se tutte le pene vengono livellate verso l’alto c’è meno una differenziazione tra uno e l’altro e quindi ad esempio se la pena per la rapina fosse la stessa che per l’omicidio al rapinatore poco importa a sto punto
per raggiungere l’obiettivo uccidere o no la vittima. Quindi se ragionassimo in termini di deterrenza questo aumento dei livelli sanzionatori avrebbe effetti abnormi. Tra l’altro verrebbero percepite dai consociati come sproporzionate, ingiustificate. Questo spiega perché si sia sviluppata un’altra idea di prevenzione generale: prevenzione generale positiva. o Prevenzione generale positiva: la pena deve avere una funzione di orientamento culturale dei consociati. Il sistema penale funziona come gli altri sistemi di controllo sociale e la pena ha una funzione di orientare le condotte dei consociati non attraverso la minaccia, la deterrenza. Voi non è che non uccidete qualcuno che non sopportate perché c'è la minaccia della sanzione ma lo fate perché vi conformate a un precetto che avete in qualche modo interiorizzato, cioè la sanzione in questo modo funziona da condizionamento delle condotte dei consociati e rispettano le norme in quanto sentono conformi al modo in cui ci si deve comportare. Allora questa logica dell'orientamento culturale dei consociati è importante perché consente di evitare gli effetti del progressivo aumento delle pene. Se ragioniamo in termini di prevenzione generale positiva non possiamo avere delle pene del tutto sproporzionate rispetto al reato commesso perché i consociati sentirebbero quelle norme come del tutto irragionevoli e quindi quelle norme non riuscirebbero a svolgere quella funzione di orientamento culturale. Certo, quando ragioniamo in termini di prevenzione generale positiva c'è una osservazione però da fare e questo riguarda il rapporto tra norme penali e morale. Deve essere chiaro un punto: le norme penali sono sanzionatorie di precetti di natura morale, sono due prospettive diverse, talvolta coincidono (esempio omicidio dove il precetto morale coincide con il precetto fissato dall'articolo 575). Quindi sistema penale e morale operano su due piani diversi, è vero però che le norme penali riescono a svolgere più facilmente quello che la funzione di prevenzione generale positiva quando sanzionano delle condotte che i consociati sentono come elementi disfunzionali al sistema, come fatti che presentano un loro disvalore. Allora certo che se certe condotte i consociati le sentono come meritevoli di pena allora lì la sanzione penale può funzionare molto di più come condizionamento penale. Ma se il legislatore prevedesse un fatto come reato che i consociati non ritengono meritevole di sanzione, allora quella norma non riuscirebbe a funzionare.
- Prevenzione speciale: anche questa è una teoria relativa, la pena si prefigge uno scopo, ma attenzione che qui la pena si rivolge a chi ha già commesso il reato e ha lo scopo di fare in modo che non commetta altri reati. Anche qui abbiamo due versioni della prevenzione speciale: o Prevenzione speciale negativa: la pena opera come neutralizzazione del soggetto, della pericolosità del soggetto, come incapacitazione.
funzione retributiva, dove però della funzione retributiva teniamo solamente il principio di proporzione, poi ha una funzione di prevenzione generale e una funzione di prevenzione speciale. Però il punto è capire come queste diverse funzioni della pena si coordinano fra di loro perché se noi diciamo che la pena ha questo carattere polifunzionale e non coordiniamo le diverse funzioni, possiamo arrivare a dire ad esempio che l'ergastolo come pena detentiva a vita è funzionale alla deterrenza per certe tipologie di reato, quindi dico in questo caso faccio prevalere la deterrenza, però in questo caso sacrificherei la funzione rieducativa. Allora il punto è capire come si coordinano fra di loro le diverse funzioni della pena. Qui dobbiamo affrontare il problema considerando due punti, il primo è i principi costituzionali, secondo, vedere come le diverse funzioni della pena si sviluppano nella vita della sanzione perché la sanzione ha tre momenti di sviluppo: primo momento è quando viene prevista dal legislatore, il secondo momento quando viene determinata dal giudice in concreto, terzo momento quando la pena viene eseguita. Partiamo dal primo punto: i principi costituzionali. Noi abbiamo una costituzione che detta un principio fondamentale secondo il quale, art. comma terzo, le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Questa è un'indicazione importante perché ricaviamo che la costituzione ci indica la finalità rieducativa, la prevenzione speciale positiva come funzione della pena. Però vediamo allora come va interpretato questo fondamentale articolo della costituzione perché se notate questo articolo è diviso in due parti: ci dice che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e poi c'è la seconda parte che dice che devono tendere alla rieducazione del condannato. In un primo momento di lettura delle norme costituzionali la dottrina aveva svalutato la funzione rieducativa per valorizzare la funzione retributiva, cioè aveva sostenuto: se leggiamo l'articolo 27 comma terzo ricaviamo che la funzione rieducativa è meramente tendenziale. Cioè si disse che la funzione educativa è una funzione eventuale e che interessa esclusivamente l'esecuzione della pena, perché la norma vi dice devono tendere alla rieducazione del condannato. Allora questa dottrina diceva: certo la rieducazione prendiamolo in considerazione ma è un profilo e interessa esclusivamente la fase esecutiva della pena. Invece la funzione che deve assolvere la pena è retributiva, con il limite, ecco qui la prima parte dell'articolo 27, del divieto di trattamenti contrari al senso di umanità (tra l'altro è un principio che trovate anche nell'articolo tre della cedu). Questa lettura è stata superata dalla giurisprudenza poi successiva. Che la prima parte dell'articolo 27 comma terzo faccia riferimento alla funzione retributiva proprio non è perché la norma si limita a dire che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità, e questo principio riguarda qualunque tipologia sanzionatoria indipendentemente dalla funzione. Quindi questa necessità che la aspetti il senso di umanità è compatibile con qualunque funzione della pena, però mi interessa un elemento che la Corte costituzionale ha valorizzato nella sentenza numero 313 del 1990. In questa sentenza la Corte costituzionale ci dice attenzione che la funzione rieducativa non interessa solo la fase esecutiva, interessa la pena già da quando nasce, cioè da quando il legislatore la prevede e accompagna, quest'idea rieducativa, la pena sino a quando la pena si estingue. Che cosa significa dire che la funzione educativa deve accompagnare la pena sin dal suo nascere? significa affermare che già nella previsione delle pene da parte della
legge, il legislatore deve fissare qualità e quantità della sanzione in modo che non sia disfunzionale alla rieducazione. Se il legislatore per un furto di un bene in un supermercato fissasse una pena minima da sei a 10 anni, quella pena sarebbe del tutto sproporzionata e non potrebbe svolgere alcuna funzione rieducativa perché i consociati sentirebbero quella sanzione come una sanzione irragionevole e quindi il processo rieducativo non potrebbe essere sviluppato. Quindi la funzione di educativa deve connotare già la sanzione sin dal suo nascere. Vediamo allora come va letto questo articolo 27 comma terzo: primo, la norma ci dice le pene devono tendere, non la pena deve tendere. Questo è importante perché significa che i costituenti erano ben consapevoli sul fatto delle diverse tipologie sanzionatorie, non c'è una unica pena. Il problema della rieducazione si pone in relazione alle diverse tipologie sanzionatorie con problemi diversi. Secondo, la norma ci dice che le pene devono tendere alla rieducazione, non dice le pene devono rieducare perché se avesse scritto che le pene devono rieducare e allora ci saremmo trovati di fronte alla rieducazione coatta, a legittimare la rieducazione coatta. Tendere significa che devono essere offerti dei percorsi, delle possibilità, ma la rieducazione non può essere mai imposta. Attenzione che la norma ci dice devono tendere e quel “devono” significa che lo stato deve garantire un sistema sanzionatorio che offra queste possibilità di recupero, di rieducazione. Ancora, devono tendere alla rieducazione, e allora che cos'è la rieducazione? Qualcuno aveva detto che la rieducazione era emenda morale cioè il fatto che il soggetto si pentisse del fatto commesso, rielaborasse interiormente i fatti pregressi. Se ragionassimo in questo modo potremmo dire che l'ergastolo è in linea con l'articolo 27 comma terzo e a questo punto anche l'ergastolano che teniamo sempre in carcere, nel momento in cui comunque c'è questa possibilità di emenda, di rigenerazione interiore, va bene però lo teniamo in carcere. Discorso invece diverso lo si deve fare se il termine rieducazione lo si intende come risocializzazione, ed è questa la lettura che viene data dalla giurisprudenza. La risocializzazione significa possibilità di tornare a vivere in società, ovviamente nel rispetto dei beni che i consociati considerano meritevoli di tutela. Questo concetto di risocializzazione si spiega molte volte bene quando abbiamo a che fare con alcune tipologie di detenuti che presentano anche un deficit di socializzazione, di difficoltà di inserimento o di inserimento in contesti complessi. Ci possono essere invece, attenzione, dei casi nei quali il soggetto è perfettamente inserito nel contesto sociale (pensate ad esempio tutta la criminalità dei colletti bianchi). Qui che cosa vuol dire la risocializzazione? lì il concetto di risocializzazione deve essere collegato al concetto di intimidazione, cioè, la pena riesce a svolgere una funzione di prevenire la recidiva attraverso l'intimidazione. Ora, il dovere per lo stato di garantire dei percorsi carcere e vedremo anche fuori dal carcere, in modo da assicurare la risocializzazione, qual è il problema che pone l’ergastolo? problema di compatibilità con l'art 27 comma terzo perché l'ergastolo è la pena detentiva a vita. Il problema della compatibilità con l'articolo 27 è stato risolto dalla Corte costituzionale attraverso l'istituto della liberazione condizionale. L'ergastolano, dopo 26 anni, pena detentiva, può accedere alla liberazione condizionale quando, ci dice l'articolo 176 del codice penale, è sicuro il suo ravvedimento, cioè quando i giudici ritengono che abbia sviluppato un percorso rieducativo. La liberazione condizionale funziona in questo modo: il condannato è libero con una serie di limitazioni perchè si trova in uno stato di liberta vigilata e
viola gli articoli 10 e 117 della Costituzione. (Principio della norma interposta) Per quanto riguarda il PRINCIPIO DI PREVENZIONE GENERALE trova in modo molto ampio il suo fondamento nell’articolo 2 della costituzione—> il quale riconosce i diritti inviolabili della persona, dunque si dice che le norme penali, siccome hanno la funzione di prevenire la commissione di reati, si muovono nell’orbita della disposizione dell’art.2 della Costituzione. Ieri vi dicevo, però, che la Corte Costituzionale e la Corte di Cassazione, che accolgono il PRINCIPIO DELLA POLIFUNZIONALITA’ DELLA PENA, non sempre avevano chiarito come queste funzioni si rapportassero. Ieri vi dicevo che facendo prevalere una funzione sull’altra si possono giustificare misure, sanzioni (come ad esempio l’ergastolo, se ragioniamo in termini di prevenzione generale e di deterrenza, però viene sacrificata la funzione rieducativa). Come si rapportano tra loro le varie funzioni? La Corte Costituzionale ha pronunciato nel 1993 un’importante sentenza , la numero 306. Questa sentenza riconosce il principio di polifunzionalità della pena. Quindi afferma che ci sono le diverse funzioni e queste devono essere calibrate dal legislatore. C’è una rigidità nella gerarchia delle funzioni. In alcuni momenti il legislatore può far prevalere l’esigenza di prevenzione generale, perché magari c’è un incremento di una certa tipologia di reati e quindi questo può giustificare un irrigidimento della funzione di prevenzione generale e una contrazione della prevenzione speciale. Facciamo un altro esempio: pensiamo alla disciplina delle misure alternative alla detenzione. Queste non vengono concesse a tutti con le stesse regole (ad esempio gli autori di criminalità organizzata hanno delle regole molto stringenti per poter accedere alle misure alternative). Questa sentenza è importante perché ci dice che è vero che non può stabilirsi a priori una gerarchia statica e assoluta tra le diverse funzioni, in quanto è compito del legislatore individuare il trattamento sanzionatorio. Però, scrive la Corte, “a patto che nessuna di esse ne risulti obliterata”—> vuol dire che le funzioni possono essere combinate, ma una non può determinare l’annullamento dell’altra. Questo è molto importante perché significa riconoscere la funzione rieducativa come elemento sempre essenziale, cioè il legislatore non potrebbe, per ragioni di deterrenza, annullare la funzione rieducativa. Questo significherebbe “vanificare” la funzione rieducativa che deve essere contemperata e presente rispetto alle altre. Altra importante sentenza della Corte Costituzionale del 2018. La Corte ha detto che la funzione rieducativa è importante soprattutto nella fase esecutiva e deve essere garantita. Tutti, anche agli autori di reati gravi. Questo richiama il principio di cui vi parlavo ieri—>il DIRITTO ALLA SPERANZA , deve essere sempre assicurata la possibilità di una rieducazione anche quando abbiamo a che fare con autori di reati molto gravi.
Tra i principi fissati dalla CEDU non troviamo la funzione rieducativa, però la Corte Europea dei diritti dell’uomo la riconduce al divieto di trattamenti inumani e degradanti. Perché una sanzione che non fosse organizzata, strutturata in funzione rieducativa comporterebbe una lesione della dignità della persona e si tradurrebbe in un trattamento inumano e degradante. Mentre a livello costituzionale, la Corte guarda l’articolo 27 comma 3, la CEDU fa queste riflessioni guardando l’articolo 3 della CEDU. FUNZIONI DELLA PENA E FASI DELLA PENA La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha progressivamente nel tempo valorizzato la funzione rieducativa e allora vediamo come le diverse funzioni della pena si sviluppano nella vita della pena, perché dobbiamo considerare il fatto che le fasi di sviluppo della sanzione fossero sviluppate in 3 tappe:
- Il momento della COMMINAZIONE LEGALE , quando il legislatore la prevede
- Il momento in cui il giudice INDIVIDUA LA PENA E LA APPLICA con la sentenza di condanna
- Il momento dell’ ESECUZIONE Ora vediamo come si articolano le fasi della pena. I FASE—> COMMINAZIONE LEGALE Momento in cui il legislatore prevede la pena in astratto. La funzione preminente è la funzione di deterrenza o di orientamento culturale dei consociati, cioè la funzione di prevenzione generale. Quando il legislatore inserisce una nuova norma nel sistema lo fa perché vuole indurre i consociati anon commettere quei reati. Attenzione, però, che anche in questo momento diventa fondamentale assicurare. Il principio di proporzione, perché se una pena fosse del tutto sproporzionata e quindi con un aumento dei livelli sanzionatori verso l’alto si vedrebbe a determinare quell’anomalia di un sistema che alla fine non è nemmeno deterrente se tutti i livelli di pena sono spostati verso l’alto. In questo momento (con riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale 313), dobbiamo anche considerar la funzione rieducativa, in quanto la Corte Costituzionale afferma che tale funzione deve essere considerata sin dal momento in cui nasce la sanzione. Il legislatore nel modo di prevedere già le sanzione deve pensare alla loro funzione rieducativa. Vi è di nuovo un collegamento con il principio di proporzione perché se la pena è sproporzionata la funzione rieducativa è già in partenza pregiudicata. Questo ci consente di fare una riflessione in una prospettiva di riforma—> abbiamo visto che il nostro sistema delle pene principali è costituito da pene detentive e pene pecuniarie. Le pene pecuniarie sono poco utilizzate in Italia e anche laddove sono utilizzate hanno un grosso problema di ineffettività (quando ci sono le sanzioni penali e la sentenza di condanna succede che le pene pecuniarie non vengono pagate). Quindi, abbiamo un sistema sanzionatorio che è CARCERO-CENTRICO —> essenzialmente fondato su pene principali detentive. Se proviamo a valorizzare la sentenza della Corte del 1990, la quale afferma che la funzione rieducativa della pena deve connotare la pensa sin dal suo
conto della giovane età del reo, tiene conto della personalità del soggetto, delle esigenze lavorative, tiene conto di diversi elementi che guardano la funzione rieducativa della sanzione e he possono giustificare l’applicazione di una pena più bassa). Quello che non può fare il giudice è applicare una pena più elevata, cioè ragionare in termini di pericolosità sociale (esempio: la pena potrebbe essere quella di un anno di reclusione ma siccome quel soggetto ha problemi di socializzazione gli applichiamo la pena di tre anni). Questo ragionamento il giudice non può farlo perché il giudice violerebbe il principio di proporzione. Nel momento dell’applicazione della pena i criteri di commisurazione sono il PRINCIPIO DI PROPORZIONE e la FUNZIONE DI PREVENZIONE SPECIALE, la quale può consentire di applicare una pena più bassa e meno invasiva. Quando il giudice deve applicare la pena, il principio di prevenzione generale opera per il fatto che il giudice pronuncia la sentenza di condanna. Pronunciare la sentenza di condanna vuol dire che viene in qualche modo convalidata la minaccia della pena in astratto. Prima il legislatore prevede la pena per quel reato, dunque si minacciano i consociati, i quali devono fare attenzione a non commettere nessun reato perché poi scatta una determinata sanzione, se poi gli autori di quei reati non venissero condannati la funzione di prevenzione generale sarebbe pregiudicata. La pronuncia della sentenza di condanna non fa che asseverare la funzione di prevenzione generale. La prevenzione generale è alla base della comminazione legale. III FASE—> FASE ESECUTIVA Dobbiamo considerare che il fatto che la pena sia eseguita convalida la funzione di prevenzione generale. Quindi, l’esecuzione della pena ha una funzione anche di asseverare la funzione di prevenzione generale. In fase esecutiva diventa poi essenziale la funzione rieducativa , la quale impone che la pena sia quanto più flessibile, perché in fase esecutiva voi dovete tener conto di una sanzione che si sviluppa nel tempo e la personalità del condannato, in esecuzione di una pena, non è fissa e quindi anche le modalità di esecuzione devono tener conto dello sviluppo della personalità del detenuto. Questo significa che c’è un primo momento, nel quale il detenuto è in carcere e poi si deve provare a vedere se sono possibili percorsi/misure alternative. Dunque, la funzione rieducativa implica una costante attenzione alla personalità del condannato e quindi una flessibilità della pena in fase esecutiva. Vedremo che ci sono, poi, tutta una serie di istituti che consentono di garantire queste esigenze. Queste riflessioni che vi ho fatto sulle diverse funzioni della pena indicano un po come il legislatore dovrebbe fare, come dovrebbe procedere nel costruire il sistema sanzionatorio. Però, abbiamo anche correnti di pensiero che hanno sviluppato idee diverse rispetto alle funzioni della pena e quindi vi cito due correnti di pensiero: ❖ il NEO-RETRIBUZIONISMO ❖ il NEOPOSITIVISMO NEO-RETRIBUZIONISMO Il neo-retribuzionismo parte dal presupposto che l’applicazione della pena ha una funzione quasi satisfattoria delle esigenze punitive dei consociati.
L’applicazione della pena, in qualche modo, canalizza queste esigenze punitive. La commissione di un reato fa sorgere esigenze punitive nei confronti dell’autore del reato e la pena in qualche modo canalizza queste pulsioni punitive del contesto sociale. Secondo i neo retribuzionisti, la pena è quella che gli inglesi definiscono il “just deserts”, cioè quella che è meritata, la giusta punizione e attenzione che il concetto di giusta punizione secondo il neo retribuzionismo corrisponde a una quantità di pena che vale a soddisfare le esigenze punitive della collettività. Cioè il neo retribuzionismo guarda, non tanto al rapporto tra pena e gravità del reato/colpevolezza del soggetto, quanto al rapporto tra pena e la sua capacità di soddisfare queste esigenze punitive della collettività. Qual è l’effetto di questa prospettiva neo retributiva? L’effetto porta ad un rischio, cioè quello di un aumento dei livelli sanzionatori, a volte anche in modo irragionevole, perché a seconda della tipologia di reato e della particolare sensibilità dell’opinione pubblica il rischio è quello che il neo retribuzionismo porti a sostenere che per certi reati le pene debbano essere molto elevate per soddisfare queste esigenze di tipo punitivo. Il rischio, quindi, è che le scelte di politica sanzionatoria siano condizionate dalle condizioni contingenti, dalla situazione sociale contingente. Qui il legislatore invece deve essere molto attento a fare da filtro, cioè ad evitare che queste esigenze punitive si traducano, poi, in scelte del tutto irragionevoli. NEOPOSITIVISMO Altra corrente che si è sviluppata è quella, invece, del neopositivismo. Capirete il termine dalle riflessioni che farò dopo sullo sviluppo storico del diritto penale. Il neopositivismo parte dall’idea che l’autore del reato sia un soggetto pericoloso, cioè la commissione del reato è sintomatica di pericolosità del soggetto dal quale ci si deve difendere. La logica neo-retributiva porta a differenziare molto autore/vittima del reato—> cioè vedere l’autore del reato come un soggetto diverso, pericoloso nei confronti del quale l’ordinamento deve predisporre una serie di misure. La logica neopositivista porta a sviluppare l’applicazione di misure di contenimento della pericolosità del soggetto e anche qui l’effetto talvolta è quello di misure che sono a carattere indeterminato nella loro durata, perché sono rapportate alla ritenuta pericolosità del soggetto e quindi i provvedimenti che durano sinché dura la pericolosità della persona. ABOLIZIONISMO Ci sono poi anche correnti che sono riconducibili all’abolizionismo, cioè ci sono correnti di pensiero che partono dal presupposto che il carcere non funziona, il sistema penale non funziona, perché nonostante la presenza di norme penali e nonostante la presenza di istituzioni carcerarie, i reati continuano ad esserci. Quindi, secondo questa corrente di pensiero il sistema penale rappresenta una sorta di mistificazione sociale, in quanto secondo loro il sistema non funziona. Questi propongono l’abolizione, siccome il sistema penale e l’istituto carcerario diventano uno strumento di violenza, bisogna abolirlo.
Cambia con l’illuminismo e qui c’è un lavoro fondamentale di Beccaria con “ Dei delitti e delle pene ”, del 1764 –> si tratta di un lavoro importante, non è un trattato di diritto penale. Sono alcuni principi importanti che fissano alcune garanzie. Innanzitutto, qual è il fondamento del diritto penale? Perché vengono previsti reati con le relative pene? La funzione è quella della conservazione dell’ordine sociale, la quale impone la previsione di pene —> quindi le pene hanno una funzione di prevenzione generale e qui c’è evidentemente l’influsso della teoria del contratto sociale, i consociati cedono arte della loro libertà, sono disponibili a cedere parte della loro libertà con la previsione delle sanzioni delle sanzioni penali, perché queste sanzioni sono funzionali a mantenere il funzionamento della società. Quali sono i principi importanti di questo lavoro? ⮚ In primo luogo, l’attenzione alle garanzie sul piano delle fonti. La legge penale, scrive Beccaria, deve essere certa, chiara e precisa. In contrapposizione rispetto alla situazione effettiva delle fonti del 700 che invece era molto complessa, articolata. ⮚ Il principio non solo di precisione delle fonti, ma anche il principio di legalità cioè la norma penale deve essere prevista dalla legge, perché è la fonte che assicura la maggiore garanzia (dato che la legge è approvata dal Parlamento). ⮚ Il principio di irretroattività che ha una funzione anche questo di certezza, di garanzia Sulla pena, Beccaria ci dice che la pena deve essere proporzionata al reato, ma è necessario che sia la pena minima necessaria. Questa è un’indicazione importante, cioè la pena minima necessaria—> significa che bisogna cercare di contenere la reazione sanzionatoria. Se si applica una pena sproporzionata, quella pena rappresenta un abuso da parte del potere. Poiché la pena incide sulla libertà personale, deve comportare un sacrificio minimo possibile. La pena deve essere anche, ci dice, pronta e infallibile. Queso è un punto importante, perché Beccaria dice che è inutile minacciare delle pene molto gravi se poi non vengono applicate o vengono magari applicate dopo molti anni. Questo capita, ad esempio, nel nostro ordinamento a causa della lunghezza dei processi, per cui rispetto al momento del fatto, la pena viene poi applicata anni dopo. Invece, Beccaria dice la pena deve essere invece pronta —> cioè quanto più vicina possibile al fatto commesso e infallibile —> perché se la pena è certa e la si applica, allora ecco che ha maggiore capacità di prevenzione generale. Beccaria, inoltre, critica l’utilizzo della pena di morte (che era ampiamente utilizzata) e critica l’utilizzo, ammettendolo solo in casi eccezionali—> cioè quando si tratta di condotte che attentano all’esistenza della nazione della Repubblica. Allora qui può essere giustificata in via del tutto estrema la pena di morte. Critica, poi, anche l’istituto della confisca che vedremo poi come è strutturato oggi. (invece oggi viene molto potenziato). Lo critica perché nel 700 la confisca dei beni dell’autore del reato comportava la confisca di tutti i
beni dell’autore del reato e allora quella sanzione finiva per toccare anche gli interessi dei familiari che erano estranei alla commissione del reato. Due indicazioni sul processo: ● il processo richiede l’imparzialità del giudice (cosa che non era assicurata in quel periodo) anche il diritto di difesa all’interno del processo. ● poi Beccaria dedica in pagine importanti alla tortura che era utilizzata come mezzo di acquisizione della prova. Beccaria mostra come la tortura, in realtà, sia un mezzo che offende la dignità della persona senza costituire uno strumento di efficace acquisizione della prova. La prova acquisita sotto tortura non è una prova. Questi principi di garanzia sulle tecniche e sulle funzioni della pena hanno trovato poi attuazione in alcuni testi: ❖ “ La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” francese del 1789 , ❖ poi in Italia vi segnalo la riforma di Leopoldo di Toscana del 1786 e abolisce la pena di morte in Toscana. Questo è un punto importante anche per capire poi qual è stata l’evoluzione successiva della legislazione penale. Quindi, nel 1700 abolire, nel granducato di Toscana, la pena di morte significava fare un passo avanti notevole sul piano delle garanzie. ❖ Molto garantista è stato anche il codice penale austriaco del 1787. Sono tutte legislazioni che si collocano proprio nel periodo di sviluppo dell’illuminismo. SVILUPPO DELLA CODIFICAZIONE PENALE Qual è stata, però, poi l’evoluzione della codificazione penale italiana? Come siamo arrivati al codice vigente? Dobbiamo partire dal codice penale di Carlo Alberto del 1839, che in parte è confluito nel codice penale sardo del 1859–>codice che tiene conto dei principi fissati dallo Statuto Albertino del 1848. È importante perché questo codice del 1859 viene esteso nel 1861 a tutta l’Italia. Abbiamo, però, due eccezioni: viene esteso a tutta l’Italia, ma con l’eccezione della Toscana—> perché nella Toscana c’era un codice del 1853 che era molto più garantista perché era quel codice che si rifaceva al codice di Leopoldo di Toscana, dove la legislazione penale era più favorevole. A seguito dell’unificazione, i territori dello Stato Borbonico entrano a far parte dell’Italia, però nelle zone del Sud Italia viene mantenuta una parte della legislazione più severa del codice penale napoletano. Legislazione più severa perché in quei territori si pose il problema del contrasto al brigantaggio e quindi l’utilizzo di disposizioni penali più severe rispetto a quelle del codice sardo piemontese del 1859. Dobbiamo arrivare al 1889 per avere un unico codice penale su tutto il territorio italiano—> il codice penale Zanardelli. Finalmente unifica le legislazioni, è un codice che si impone su tutto il territorio nazionale ed è un codice, si dice solitamente, “di marca liberale” —> nel senso che fa propri i principi dell’illuminismo ed è un codice che fissa importanti garanzie (anche
soggettivo del reato, analizzava il concorso di persone partendo da delle riflessioni di carattere generale, su ciò che lui riteneva dovesse essere il concorso di persone nel reato, come dovesse essere strutturato l’elemento soggettivo. Il dato normativo era marginalizzato, perché l’idea era che la riflessione giuridica dovesse partire da principi di razionalità superiore, scrive Carrara che la scienza del giure criminale viene a riconoscersi come un ordine di ragione che emana dalla legge morale giuridica ed è preesistente a tutte le leggi umane e che impera agli stessi legislatori. Quindi una logica di tipo deduttivo, in questo approccio molte volte era anche molto di tipo filosofico, perché non faceva riferimento al dato normativo. Altro punto importante sta nell’ individuazione del fondamento della responsabilità penale, perché si punisce l’autore del reato. Il fondamento della responsabilità penale sta nel libero arbitrio. Il presupposto della responsabilità penale sta nel fatto che l’autore del reato possiede libero arbitrio, cioè quella che noi oggi chiameremmo la capacità di intendere e di volere. È dotato di libertà e quindi se commette il reato è giustificata la reazione sanzionatoria. La pena ha una funzione di retribuzione morale, perché è stato esercitato in modo scorretto il libero arbitrio. Vi è il presupposto della libertà del volere, libertà di azione e quindi la sanzione viene a colpire l’uso sbagliato del libero arbitrio. Questo che effetto ha? La pena deve essere proporzionata rispetto al reato ( logica retributiva ). Questi principi della scuola classica in parte li troviamo nel Codice Zanardelli, perché l’attenzione alle garanzie è molto forte, anche il principio del libero arbitrio (andiamo nella capacità di intendere e volere come un presupposto per l’applicazione della pena). Se non c’è capacità di intendere e volere non è possibile applicare una pena, quindi il codice Zanardelli non prevede alcun tipo di misura quando c’è un reato commesso da un soggetto non imputabile, è un problema di cui non si occupa la giustizia penale perché se il soggetto ad esempio è malato di mente se ne deve occupare la sanità, ma non è un problema di giustizia penale. L’importanza di questa scuola sta nel fatto di aver, per la prima volta, affrontato lo studio del reato in chiave scientifica , l’importanza sta nell’aver valorizzato i principi di garanzia che erano propri dell’illuminismo. Quali sono i limiti? Un limite forte della scuola classica sta in questa logica deduttiva, per cui il diritto penale nasce da delle riflessioni, da delle considerazioni di carattere pre-giuridico e fanno, a volte, degli autori di questa scuola dei filosofi. SCUOLA POSITIVA Quali sono invece i principi della scuola positiva? La quale si è contrapposta alla prima. Tra l’altro, è interessante che in quel periodo ci furono due riviste importanti: la rivista penale, che faceva capo alla scuola classica, e la rivista positiva della scuola positiva.
È molto interessante perché poi discutevano su queste due riviste in modo anche molto animato su diversi punti in discussione, molto di più di quanto si fa oggi. Gli autori di questa scuola sono Lombroso, Enrico Ferri e Garofalo—> sono alcuni degli esponenti. Quali sono, dunque, i principi? Per certi aspetti, la scuola positiva presenta posizioni antitetiche rispetto a quella della scuola classica—> ad esempio cominciamo dal metodo di approccio al diritto penale: la scuola classica era lo studio del reato come ente giuridico, la scuola positiva parte dal reato concreto e quindi dall’autore del reato. È tanta la riflessione sull’ente giuridico/ sull’istituto giuridico quanto portano l’attenzione sull’autore del reato. Cambia anche il metodo di approccio all’analisi, perché non c’è più quel metodo deduttivo, ma è un metodo di tipo induttivo—> cioè la scuola positiva dice che si deve andare a vedere l’autore del reato, capire le ragioni che portano a commettere un certo reato. Allora questi autori risentono fortemente dei principi del determinismo darwiniano, cioè questi autori ritengono che il reato sia commesso per effetto di una serie di fattori. I reati non sono frutto di libera scelta (soggetti dotati di libero arbitrio), ma i reati vengono commessi perché ci sono una serie di fattori diversi che portano a commettere reato. 🠀 Lombroso valorizzava i fattori di tipo fisico , perché Lombroso non era un giurista, era un medico torinese che lavorava alle carceri torinesi e quindi aveva il materiale umano e riteneva che ci fossero alcuni elementi del carattere fisionomico che fossero sintomatiche della commissione poi di certi reati. 🠀 Enrico ferri sollecita l’attenzione soprattutto sui fattori di ordine sociale. Si tratta di autori, dunque, che partono da un presupposto completamente diverso, il fondamento e la responsabilità penale non sta nel libero arbitrio ma sta nella pericolosità sociale. Il soggetto commette il reato, in quanto determinato/ indotto da una serie di fattori e questo significa allora che la funzione della sanzione penale non può essere la retribuzione, perché non c’è libero arbitrio, la funzione deve essere quella di difesa sociale. La società si deve difendere dai soggetti pericolosi. Questi autori non parlano, infatti, di pene perché il concetto di pena era ancorato all’idea retributiva, parlano di misure di difesa sociale. Se queste misure di difesa sociale nascono dall’esigenza di controllare la pericolosità sociale, sono indeterminate nella durata—> perché durano finché dura la pericolosità sociale. Cambia completamente la prospettiva di lettura del sistema penale, dal reato all’autore, dal libero arbitrio alla pericolosità sociale, non pene ma misure di difesa sociale, salta la pena determinata e le misure durano sinché dura la pericolosità del soggetto. Quali sono gli elementi positivi di questo orientamento? Quali sono i limiti? Certamente eventi positivi sono l’attenzione rivolta all’autore, perché si pone proprio al centro della riflessione la persona. Nasce non a caso, in Italia, la criminologia perché l’attenzione concentrata sui fattori che portano a commettere reato sta alla base proprio della criminologia. La riflessione che
