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DIRITTO PENALE
SECONDO SEMESTRE – PROF. PELLISSERO
A.A. 2018/
DIRITTO PENALE: strumento di regolazione della vita sociale, mezzo con cui condizionare il comportamento
dei consociati. L’ordinamento può utilizzare norme di schema positivo o negativo (al verificarsi di un certo
fatto segue una conseguenza negativa: la punizione).
La norma penale è connotata da un precetto, alla violazione del quale consegue una sanzione. Il precetto ci
dice cosa fare o non fare.
Le sanzioni che derivano dall’inosservanza di un precetto possono essere di tipo:
- reintegratorio;
- risarcitorio;
- punitivo (colpiscono il soggetto in un bene che non ha diretta attinenza con il bene offeso dal
soggetto).
Il nostro sistema accoglie una nozione formale di reato:
“Esso è ogni fatto per il quale l’ordinamento prevede come conseguenza giuridica una pena”.
Art 39: I reati si distinguono in due categorie: delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per
essi rispettivamente stabilite dal codice.
Le pene stabilite per i delitti sono la morte*, l’ergastolo (pena privativa della libertà personale a vita), la
reclusione (pena detentiva), la multa (pena pecuniaria).
Le pene per le contravvenzioni sono l’arresto (pena detentiva) e l’ammenda (pena pecuniaria).
Il nostro sistema utilizza un criterio puramente formale.
La differenza tra un illecito penale e un illecito amministrativo:
a. l’autorità che deve accertare la violazione e che deve applicare la sanzione: nel diritto penale il diritto
è accertato dal giudice penale sulla base delle regole del codice di procedura penale, con regole più
garantiste, poiché il diritto penale incide sulla libertà personale.
L’illecito amministrativo è accertato con un processo amministrativo con garanzie più deboli rispetto
a quelle penali;
b. in caso di mancato pagamento di una sanzione pecuniaria amministrativa, la somma aumenterà fino
ad arrivare a una mozione forzata.
La pena pecuniaria non pagata dal condannato si converte nella corrispondente pena reclusiva.
Questo meccanismo di conversione entra in frizione con il principio di uguaglianza. La CC ne dichiara
l’illegittimità nel 1979.
Nel 1981 con la legge n. 689, il legislatore decide che la pena pecuniaria non pagata si converte in
libertà controllata (il soggetto è libero, ma soggetti a controlli periodici) o lavoro sostitutivo (se il
soggetto acconsente perché in Italia i lavori forzati sono vietati da una Convenzione).
La pena non pagata quindi si traduce in una sanzione che limita la libertà del soggetto.
La sanzione penale incide sulla libertà personale direttamente (pena detentiva) o indirettamente
(pena pecuniaria);
c. il personalismo della sanzione penale: nel momento della quantificazione della pena, è centrale la
persona che ha commesso il reato.
Es. Risarcimento danno: la penna pecuniaria non è commisurata dal danno, ma è determinata anche
tenendo conto della personalità del soggetto. il rimprovero dipende quindi anche dall’elemento
soggettivo.
Nelle sanzioni detentive il centro è caratterizzato dal condannato.
d. Il casellario giudiziale è una raccolta dei dati in rapporto alla giustizia: è la nostra biografia penale. In
esso finiscono le sentenze penali, non per quelle amministrative.
La sanzione penale ha poi anche effetti extra-penali.
Il reato, oltre alla pena, produce anche una serie di altre conseguenze sul piano delle sanzioni
amministrative: la decurtazione dei punti. Possono derivare dal reato anche conseguenze dal pdv
disciplinare (quando il soggetto fa parte di un ente)
Dal reato deriva anche l’obbligo alla restituzione e risarcimento del danno; la persona offesa quando
vuole far valere la richiesta di risarcimento del danno nei confronti dell’autore del danno deve
costituirsi parte civile (azione di risarcimento all’interno del processo penale).
Conseguenze del reato: pena; conseguenze sul piano amministrativo, disciplinare e risarcimento del
danno.
La CEDU ha giurisdizione per gli stati aderenti al Consiglio d’Europa: la Corte verifica il rispetto delle garanzie
stabilite dalla Convenzione.
L’art. 7: Nessuno può essere condannato per un’azione o omissione, che al momento in cui è stata commessa,
non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Non può essere inflitta una pena più grave
rispetto a quella applicabile al momento in cui il reato viene commesso. Esso costituisce il principio di legalità.
La CEDU non individua la materia penali in base a criteri formali.
Il suo giudizio è riferito al singolo caso concreto.
La CEDU individua la materia penale sulla base dei criteri sostanziali, dalla sentenza Engels:
- la gravità della sanzione; alcune sanzioni amministrative sono state considerate di natura penale;
- il fatto per il quale la pena è prevista;
- funzione della sanzione.
Il criterio formale non è quindi considerato determinante dalla CEDU.
FUNZIONI DELLA PENA
Esse sono state sviluppate sulla base di diverte teorie:
- Teoria Retributiva: la pena si giustifica per il solo fatto che è stato commesso un reato. Si parla di teoria
assoluta della pena. La pena si giustifica in quanto il reato è stato commesso.
Essa vede una correspettività tra il male del reato e quello della sanzione.
Questa teoria nasce dall’idea originaria della vendetta, dal principio della corrispettività.
Retribuzione morale: espressa da Kant in quanto la pena è giustificata dall’imperativo categorico
Retribuzione giuridica: espressa da Hegel, la pena viene intesa come violazione dell’ordinamento
giuridico e la sanzione il ripristino di questo.
L’idea retributiva si concilia bene con i sistemi morali. In uno stato laico, la funzione deve essere quella
di prevenire la commissione dei reati. Questa teoria è considerata recessiva.
- Il fatto che la pena si giustifichi senza uno scopo serve per evitare che l’autore del reato non venga
perseguitato per un qualche obiettivo;
- La pena dev’essere però rapportata al reato commesso: la pena dev’essere proporzionata alla gravità
del reato.
- Teoria Relativa: è relativa al raggiungimento di uno scopo da parte di consociati.
La prevenzione generale va intesa in due accezioni:
- Negativa: la pena ha una funzione di deterrenza, essa sta nella minaccia di un male. Si deve alle
riflessioni di Feuerbach. L’effetto è quello di vedere progressivamente aumentati i livelli sanzionatori:
più le pene sono elevate più i consociati si astengono dal commettere reati; con quest’ottica spesso il
legislatore ritiene di poter risolvere i problemi sociali.
La prevenzione generale negativa ragiona considerando tutti i membri come esseri razionali.
- Positiva: la sanzione penale svolge una funzione di orientamento culturale dei consociati. La sanzione
non condiziona sulla base della minaccia della pena, ma sulla consapevolezza dei concetti del sistema
penale: ci adeguiamo a un modello culturale secondo cui certi fatti non si devono mettere in atto.
Questa capacità di adeguarsi al contenuto dei precetti è al massimo quando vi è corrispondenza tra
ciò che il sistema penale vieta e ciò che dai consociati viene considerato dannoso. Se i consociati
La teoria della prevenzione generale: la revisione dei reati sta nel prevenire la commissione di quei reati.
L’aggancio si trova nell’art 2 della Costituzione. È compito dello Stato quello di prevenire la commissione dei
reati.
La Corte Costituzionale e la Corte di Cassazione approvano la teoria polifunzionale della pena: essa deve porre
il problema su come si rapportano tra loro le varie funzioni.
CC 306/
: questa sentenza ribadisce le varie finalità che la Costituzione assegna alla pena –
prevenzione generale, difesa sociale, retributività, prevenzione speciale, rieducazione – che
comportano una certa flessibilità della pena. Non si può ammettere la prevalenza rigida di una
funzione su un’altra.
- Nessuna delle funzioni deve risultare obliterata.
- Non può stabilirsi a priori una gerarchia statica e assoluta, che valga in ogni condizione.
- CC 149/2018: la Corte dice che la finalità di rieducazione è ineliminabile e deve essere sempre
garantita anche per gli ergastolani, anche per i reati più gravi e odiosi. La CC fa riferimento alla Corte
EDU che parla della dignità della persona e ne riconosce l’importanza.
È necessario consentire al condannato di reinserirsi nella società.
- Funzioni della pena e le sue fasi:
- 1 fase – COMMINAZIONE LEGALE: la funzione di prevenzione generale opera in via prevalente. In
questo momento però è anche necessario assicurare il principio di proporzione: è necessario che il
legislatore preveda pene astratte in proporzione alla gravità del reato commesso.
Un livellamento verso l’alto non assolve a una funzione di previsione generale.
La CC nella sentenza 313/1990 afferma che la funzione rieducativa deve connotare sin dall’inizio la
sanzione penale: il nostro sistema sanzionatorio è di tipo carcerocentrico → se diciamo che la pena
dev’essere pensata nella sua funzione di rieducazione, il sistema viene concepito meno
carcerocentrico. Ciò potrebbe portare il legislatore a rompere la centralità del carcere
- 2 fase – APPLICAZIONE E COMMISURAZIONE GIUDIZIALE: se il legislatore prevedesse i reati e poi non
vi fossero le sentenze di condanna, la fase generale di deterrenza sarebbe compromessa: per il solo
fatto che il giudice applica la condanna, abbiamo una conferma della prevenzione generale.
Le pene sono fissate entro minimi e massimi. Le funzioni della pena possono avere un’utile chiave per
il giudice: nel momento della commisurazione, diventa fondamentale il principio di proporzione.
Se la responsabilità pena è personale, io devo rispondere per il fatto commesso: il surplus applicato
dal giudice viene applicato per i reati che non è riuscito a scoprire → la pena non riuscirebbe a svolgere
la funzione rieducativa, ma viene concepita come un sopruso.
Il giudice non può applicare una pena più severa solo per esigenza di una previsione speciale: il giudice
violerebbe il principio di proporzione.
Il giudice però potrebbe dire che per esigenze di rieducazione, è sufficiente una pena più mite rispetto
a quella proporzionata.
I
n sede di commisurazione della pena, il giudice non può applicare una pena più elevata, ma ne può
applicare una più bassa sempre per esigenza di prevenzione speciale.
- 3 fase – ESECUZIONE: se la pene non venisse eseguita, salterebbe la funzione di previsione speciale.
In fase esecuti diventa necessaria la funzione rieducativa che deve costituire il metro nell’esecuzione
della pena.
Vi sono due correnti di pensiero sulle funzione della pena:
- Neoretribuzionismo: la pena deve convogliare la tendenza dei consociati a violare la norma penale:
nel momento in cui viene applicata la pena, si ristabilisce la fiducia dei consociati nell’ordinamento
giuridico. La pena ha funzione placativa: si consolida la fiducia dei consociati.
La pena da applicare sia la pena giusta, il just deserved. La pena giusta è quella ritenuta giusta dalla
collettività.
L’effetto è quello di portare il rischio di un aumento dei livelli sanzionatori.
Il rischio è che il legislatore faccia proprie queste istanze punitive che spesso sono irrazionali.
- Neopositivismo: partono dal presupposto che l’autore del reato sia un soggetto pericoloso che vada
controllato. Essa potenzia la funzione di previsione speciale negativa. Anche questa corrente prevede
l’aumento dei livelli di pena.
SVILUPPO STORICO DEL DIRITTO PENALE
Nel periodo preilluministico, vi era incertezza pqr il diritto penale: esso non era retto dal principio di legalità,
la consuetudine era fonte del diritto penale.
Esso era connotato da pene particolarmente pesante.
Dei delitti e delle pene – Cesare Beccaria
Il diritto penale ha la necessità di conservare l’ordinamento sociale: in Beccaria c’è l’influsso del Contratto
Sociale di Rousseau.
Le garanzie fissato sul piano delle fonti: vi è il principio di legalità: la legge è espressione della volontà generale:
servono leggi scritte, poche chiare e concordanti, poiché i consociati devono sapere il contenuto della norma
penale per poterla rispettare, vi è inoltre la retroattività della norma penale.
Le riflessioni sulla pena vedono la necessità che la pena:
- sia proporzionale alla gravità del reato;
- dev’essere quella minima che riesce a raggiungere lo scopo preventivo;
- dev’essere pronta e infallibile;
- pena di morte: contrari al patto sociale; la ammette solo in CASI ESTREMI che pongono i pericolo
l’essenza stessa dello Stato;
- rifiuto della confisca che ha contenuto ablativo: a quel tempo, la confisca era una sanzione
patrimoniale che finiva per toccare tutto il patrimonio del soggetto;
- in ordine al processo:
- pene fisse: esse garantiscono l’imparzialità del giudice, non lasciando al giudice potere discrezionale;
- rifiuto della tortura.
I principi fissati dall’illuminismo possono essere trovati nel Codice Toscano del 1786 e il Codice Penale
austriaco del 1787.
Sviluppo della codificazione penale:
- Codice penale di Carlo Alberto - 1839;
- Codice Penale sardo – 1859;
- Unificazione della legislazione penale – 1861:
- Toscana, dove vige il diritto più mite del codice Toscano
- Italia Meridionale: disciplina più severa
- Codice Zanardelli: presenta forti elementi di garanzia e principi fissati dalla scuola classica. Nella
seconda meta del 1800 vi è un dibattito tra la scuola classica e positiva.
o L’esponente della
suola classica è il prof. Carrara; questa scuola si connota di un particolare
modo di affrontare lo studio penale: essa lo affronta secondo il metodo deduttivo, cioè
desume da alcuni principi di carattere filosofico le conseguenze sul piano della costruzione del
sistema. Questi autori affrontano lo studio del reato secondo alcuni principi e lo studio del
testo rimane secondario. Importante è lo studio del reato come istituto giuridico: il reato viene
analizzato nelle sue componenti, il reato ha una componente oggettiva (forza fisica) e psichica
(natura morale). Si risponde del reato poiché vi è il libero arbitrio: se si commette un reato si
- Nuovi reati per gli oppositori;
- Un nuovo organo giurisdizionale che tuteli la rivoluzione fascista: tribunale speciale di tutela dello
stato. Non era garantita l’imparzialità del giudice, le sentenze non erano appellabili. Esso venne
istituito temporaneamente ma poi dopo tre anni è stato riconfermato fino alla caduta del
fascismo. Ha pronunciato diverse condanne di morte.
Il legislatore avvia lavori pe la riforma del codice penale con la legge delega del 1925: essa afferma la necessità
di questa riforma, non aveva alcun’indicazione di criteri direttivi.
Il codice viene elaborato da una commissione composta da giuristi formati dalla scuola del tecnicismo
giuridico, come Manzini, Massari, Rocco.
Il codice penale che esce da questa commissione è un codice che dal pdv tecnico era un buon codice, che però
in molte parti risentiva della politica del fascismo:
- reati contro lo Stato;
- delitti contro la sanità e l’integrità di stirpe;
- reati in tema di aborto.
Si chiama codice Rocco da Alfredo Rocco, ministro della giustizia di allora.
Il codice prevede livelli di pena più elevati; uso più ampio della pena di morte; introduce un sistema
sanzionatorio cercando di conciliare la scuola classica e positiva: pene proporzionate ma con misure di
sicurezza previste per i soggetti pericolosi. Le misure di sicurezza possono essere applicate anche ai soggetti
non imputabili (ospedale psichiatrico), o imputabili: terminata la pena scatta la misura di sicurezza. Questo
sistema di DOPPIO BINARIO (PENA + MISURA DI SICUREZZA) comporta un aggravamento della risposta
sanzionatoria: era perfettamente congeniale allo stato fascista.
Il codice è stato approvato nel 1930, in vigore nel 1931.
Il fascismo approvò anche il codice di procedura penale, testo unico di pubblica sicurezza nello stesso anno.
Rispetto al codice Zanardelli, vi sono elementi sia di continuità che rottura rispetto alla legislazione precedente.
Il codice penale è diviso in tre libri:
- parte generale;
- delitti;
- contravvenzioni.
SVILUPPO DELLA LEGISLAZIONE PENALE DOPO LA 2GM
durante il regime fascista il codice penale ebbe un ruolo marginale rispetto a quello amministrativo e civile.
Spesso gli italiani intrattenevano rapporti di indole coniugale con le donne delle colonie: il legislatore
introdusse il DELITTO DI MADAMATO. La logica dietro ciò era raziale, poiché questi rapporti avrebbero potuto
portare nascite di figli che avrebbero intaccato la purezza della razza.
Caduto il regime, nel 1944 si propose di ripristinare lo Zanardelli: non era una soluzione convincente.
Si preferì allora intervenire nelle norme con connotazione fascista.
Si propose di fare le modifiche necessarie, guardando alla Costituzione.
Ciò condusse a un immobilismo della dottrina: vi fu un’immobilità nel processo di riforma del codice penale.
La Costituzione nel ’48 fissa una serie di principi che erano antitetici all’impostazione del diritto penale nella
prospettiva del codice Rocco.
- Vi sono state diverse sentenze che hanno dichiarato l’illegittimità di alcune norme del c.p. e hanno
fornito aiuto ai giudici sull’interpretazione delle norme;
- Vi sono state riforme legislative:
- 1975 : riforma dell’ordinamento penitenziario, che introdusse altre misure rispetto alla
detenzione;
- 1974 : riforma di diversi punti dando maggiore potere discrezionale ai giudici;
- 1981 : legge n 689, modifica il meccanismo di conversione delle pene pecuniarie non pagate: è la
prima legge importante per ciò che riguarda la depenalizzazione.
L’Italia è caratterizzata da ipertrofia del diritto penale ovvero dall’eccesso di norme penali: il d.
penale molto spesso è un diritto penale che a volte è puramente simbolico, ovvero l’introduzione
di una nuova fattispecie di reato fa credere che attraverso tale nuova norma si risolva il reato. Ciò
ha portato nel corso degli anni a una proliferazione di norme penali, con l’ipertrofia come risultato.
Così facendo, il diritto penale diventa difficile da conoscere, da rintracciare. Quanto più il diritto
penale si amplia, tanto più è difficili da conoscere. Il PM quando riceve la querela o la denuncia,
quindi quando ha la conoscenza, conduce le indagini e richiede al giudice di procedere
all’archiviazione o al processo. I giudici, non potendo però smaltire i fascicoli, entra in gioco la
prescrizione, con la conseguenza che alcuni reati vanno in prescrizione.
Quindi tale legge che depenalizza, trasforma reati punti con pena pecuniarie in illeciti
amministrativi, questi fatti non sono più di competenza giudiziaria ma sono fatti puniti con
sanzioni amministrative; cambia anche il livello di garanzia: vi sono meno garanzie garantite dal
processo penale e non da quello amministrativo.
Questa legge fissa alcuni principi di garanzia: se noi spostiamo un fatto dal sistema penale a quello
amministrativo cambiano le garanzie. Queste vengono sottolineate però da questa legge per
tutelare gli individui.
Alcuni vorrebbero sostituire il PRINCIPIO DI OBBLIGATORIETÀ DELL’AZIONE PENALE con il PRINCIPIO DI
DISCREZIONALITÀ ad opera del giudice per attribuire all’autorità giudiziaria potere discrezionale. Ma questo è
considerato da molti contro il PRINCIPIO DI LEGALITÀ.
- Legislazione di emergenza: contro il terrorismo interno. Lo Stato italiano approva disposizioni che
introducono una legislazione speciale per colpire il terrorismo, particolarmente severa soprattutto dal
pdv penale.
- Il legislatore ha dovuto tener conto anche della centralità del tema ambientale (2006) TUA.
- Legislazione complementare: l’idea preferibile sarebbe quella di avere tutto nel codice penale, ciò è
difficile perché ci sono alcuni ambiti della legislazione complementare dove vi è un legame stretto tra
disciplina penale e disciplina amministrativa. Ciò spinge ad elaborare testi unici organici (es TUA/
TUS/TUI). NEL 2018, il legislatore introduce la riserva di codice: nuove norme penali possono essere
introdotte solo se inserite nel c.p. o in leggi organiche, che disciplinino in modo organico la materia.
Sul piano della successione di leggi penali, quella norma di fonte ordinaria non ha molta efficacia.
I progetti di riforma più recenti del c.p. sono stati:
- Progetto della commissione Pagliaro – 1991 – riforma complessiva del c.p.; era però una legge
delega;
- Progetto Riz – 1994 – sulla parte generale;
- Progetto commissione Grosso – 2001;
- Progetto commissione Nordio – 2004;
- Progetto commissione Pisapia – 2006.
Dal 2006 non si è più darà nessuna delega per la riforma del c.p. il processo di riforma interviene
su singole parti, poiché è difficile mettere in atto un processo di riforma ampio.
Il legislatore è libero nelle scelte di incriminazione?
Il nostro sistema penale è formato dal principio di riserva di legge.
Vi sono alcuni limiti nelle scelte di politica criminale, ovvero le scelte del legislatore per prevenire e disciplinare
certi fattori.
Più importante è la riflessione di Bricola nel 1970, il quale elaborò la teoria dei BENI GIURIDICO
COSTITUZIONALE: la sanzione penale incide sulla libertà personale e questa trova tutela nell’art.
13 della Costituzione, anche il reato dev’essere offensivo di un bene di rilevanza costituzionale.
Questo ragionamento consentì di dire che il legislatore non può far ciò che vuole, il diritto penale
può intervenire solo quando vengano toccati beni di rilevanza costituzionale ESPRESSA, ma anche
solo beni di rilevanza costituzionale IMPLICITA, ovvero ricavati attraverso l’interpretazione del
testo costituzionale.
La critica mossa a quest’impostazione è che essa possa essere un vincolo troppo rigido al
legislatore; un’altra obiezione mossa è che la teoria di Bricola non riesca a svolgere una funzione
critica.
L’idea di Bricola dà un’indicazione di massa: il diritto penale è l’arma più severa dell’ordinamento,
quindi è necessario metterlo in atto con parsimonia, poiché c’è in gioco la libertà personale.
Questo principio è considerato come un principio di ordine costituzionale, fondandolo sugli artt
e 27. La CC ha già dichiarato una norma incostituzionale in base al principio di offensività: (caso
esposizione bandiera straniera in pubblico senza permesso). Nella maggior parte dei casi la CC non
ha richiamato direttamente questo principio, ma ha utilizzato il principio di RAGIONEVOLEZZA, il
quale è un principio sfuggente e argomentativo.
!! Vi è una distinzione tra beni giuridici FINALI e beni giuridici STRUMENTALI: la morte dell’operai
per effetto di infortunio sul lavoro è punito dal c.p. come omicidio colposo, questa norma tutela
la vita dell’operaio; nel TUL prevede prescrizioni antiinfortunistiche, ma anche norme penali che
puniscono il semplice fatto di non rispettare queste prescrizioni. Questo è un esempio di
contravvenzioni poste a tutela di un bene strumentale rispetto al bene finale: si tutela la sicurezza
sul lavoro per tutelare il bene finale che è la vita.
- Principio di proporzione: il diritto penale deve intervenire solo quando vi sino beni meritevoli di
tutela penale, i consociati quindi ritengono che per certi beni sia giustificato l’intervento penale.
La meritevolezza di tutela penale prende il considerazione l’IMPORTANZA del BENE e le MODALITÀ
di AGGRESSIONE DEL BENE.
Un esempio può essere il BENE VITA, rappresenta una tutela ampia: “chiunque cagioni”.
Il BENE PATRIMONIO invece è tutelato in base a specifiche modalità di aggressione. Se non
entrano in gioco quelle aggressioni, se ne occuperà il diritto civile, non il diritto penale → TUTELA
FRAMMENTARIA DEL DIRITTO PENALE: si tutela sono i beni più importanti in base alla aggressioni
più importanti.
- Principio di sussidiarietà: non basta solo che il bene sia meritevole di tutela, poiché interviene
anche il principio di SUSSIDIARIETÀ, o di estrema ratio, che stabilisce che il diritto penale può
intervenire solo quando gli altri meccanismi di tutela del bene risultano inadeguati: il diritto penale
viene considerato come ultima risorsa. Esso trova fondamento negli artt. 1 e 27 della Costituzione.
Questi ultimi due principi devono essere seguiti altrimenti viene a cadere la funzione della
rieducazione.
- Principio di efficacia delle tutela penale: il diritto penale simbolico lancia il messaggio simbolico di
un legislatore che si prenda cura della tutela di un bene. Può servire per catalizzare il consenso
elettorale, ma non serve sul piano della tutela del bene.
(es: nel 2009 il legislatore inserisce il reato di clandestinità).
• OBBLIGHI DI TUTELA PENALE:
- VINCOLI COSTITUZIONALI ESPRESSI : la stessa Costituzionale richiede l’intervento della sanzione
penale, a livello costituzionale si esprime una scelta, un’indicazione forte di intervento della norma
penale (art. 13 ultimo comma: ogni violenza fisica e morale è vietata, si fa riferimento alla
necessità che la violenza sia punita. L’ultimo comma prevede un’opzione penale rispetto alle
offese arrecate alla persone ristrette nella propria libertà personale. È stata considerata come una
norma che fondava un obbligo di introduzione nel sistema penale il reato di tortura, che nel nostro
ordinamento mancava. Il codice punisce, ovviamente, le lesioni personali commessi a danno di
persone private della libertà personale, però non c’era una norma specifica che punisse in modo
adeguato il reato di tortura → i processi avviati nei confronti delle forze dell’ordine per le vicende
seguite al G8 di GENOVA andarono in prescrizione perché i reati che i magistrati che potevano
contestare avevano un trattamento sanzionatorio basso: le norme penali non riuscivano ad
esprimere il disvalore dei fatti di tortura accorsi. L’Italia venne poi condannata dalla Corte EDU per
non prevedere un’adeguata tutela delle vittime di reato dei tortura). Il legislatore introdusse
all’art.
613 bis con la legge 110/ questo reato.
La scelta del costituente di prevedere un obbligo espresso di incriminazione sta nella scelta di
contrapporsi rispetto alle violenze che erano state proprie della polizia durante il regime fascista.
(In Germania era previsto che costituisse reato la guerra di aggressione: qui storicamente si spiega
il ruolo assunto dalla Germania di avvio alla 2GM)
Se il legislatore abrogasse l’art 13, la legge abrogatrice è incostituzionale. 08:
- VINCOLI COSTITUZIONALI IMPLICITI : non esistono degli obblighi impliciti di incriminazione, cioè
non è che dall’importanza di certi beni costituzionali automaticamente dobbiamo desumere un
obbligo di tutela penale. La valutazione spetta al legislatore, sulla base dei principi di
proporzione, sussidiarietà effettuare la valutazione se intervenire o meno.
Gli obblighi di incriminazione possono poi nascere da:
- VINCOLI DA FONTI SOVRANAZIONALI : es CEDU. Quando c’è un obbligo di tutela penale che arriva
da una fonte sovranazionale, se è una fonte convenzionale e il legislatore non dà attuazione
all’’obbligo di incriminazione non si può fare nulla → è una questione di politica internazionale, il
fatto che l’Italia non dia applicazione a una Convenzione che ha firmato.
- VINCOLI DI OBBLIGAZIONE DALL’UE : le direttive possono dare indicazioni anche sui fatti che
possono costituire reato, in questo caso la mancata attuazione di una direttiva produce una
procedura d’infrazione. se il legislatore non dà attivazione a un obbligo costituzionale
d’incriminazione (art 13) non si può sollevare nessuna questione di illegittimità costituzionale
poiché le questioni illegittimità costituzionale richiedono una norma rispetto alla quale sollevare
la questiona. Si può porre una questione di illegittimità costituzionale se supponiamo il legislatore
abrogasse la legge che ha introdotto il reato di tortura, allora possiamo dire che la legge che
abroga la legge che ha dato attuazione all’obbligo costituzionale di tutela penale è
incostituzionale: si potrebbe sollevare una questione.
LO STUDIO DELLA LEGGE PENALE
Il primo ambito importante riguarda il principio di legalità: siamo in un sistema fondato su questo principio→
IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ : il fatto costitutivo di reato deve essere previsto da una legge che definisca in modo
preciso il contenuto della fattispecie, nonché il trattamento sanzionatorio, una legge che non può essere
retroattiva.
Questo principio nasce con l’illuminismo e ha alla base un forte bisogno di garanzia contro gli abusi del potere:
in uno Stato solo la legge può prevedere quali fatti costituiscano reato o meno e le pene da applicare. Si tratta
di un forte bisogno del principio di garanzia che nasce dal principio di separazione dei poteri che ha trovato
accoglimenti in diversi testi (come la dichiarazione dei diritto e doveri del cittadino).
Il Principio di Legalità non ha solo una giustificazione di tipo storico-politico, ma ha anche una giustificazione
più strettamente penalistica, nel senso che tra le funzioni della pena, vi era anche quella di prevenzione
generale, intesa secondo l’impostazione di Feuerbach, come prevenzione generale negativa: la pena viene
intese come deterrente, minaccia → se un ordinamento non rispetta il principio di legalità, la pena non riesce
a svolgere la funzione deterrente .Solo se i consociati sanno quali fatti costituiscono reato, attraverso una
legge chiara e irretroattiva, la prevenzione generale è svolta da questa legge.
→ È una forte garanzia per il cittadino: Von Litz considerava il diritto penale Magna Carta del Reo – il diritto
penale fissa i limiti alla potestà punitiva.
Il diritto penale non è solo uno strumento di tutela dei beni giuridici e delle vittime del reato, ma anche una
garanzia di tutela dell’autore del reato che sarà punito nei limiti fissati dalla legge penale.
L’art 25 Cost. è più sintetico rispetto all’art.1 c.p.: in quest’ultimo la RDL viene riferita sia al fatto che
alla sanzione. Il primo invece è più sintetico e non fa riferimento sia al fatto che alla sanzione, però si
ritiene che i principi di RDL debbano investire tanto il fatto quanto la pena.
Le fonti del diritto penale sulla base del principio della RDL: la legge costituzionale (approvata
secondo un procedimento di maggioranza qualificata ); la legge ordinaria; Il decreto-legge e il
decreto legislativo sono equiparati alla legge anche in diritto penale, pur non espressamente
menzionate dall’art. 25 Cost. → essi possono essere fonte del diritto penale poiché entrambe
rispettano la ratio di garanzia che sottostà alla RDL:
→ il decreto legislativo, ex art. 76, viene approvato sulla base di una legge delega, quindi la ratio
viene rispettata perché a monte c’è una LEGGE DELEGA;
→ il decreto-legge viene immediatamente approvato dal governo e può durare al massimo 60 gg,
altrimenti se non c’è la conversione in legge, decade. Abbiamo un controllo del parlamento ex
post in sede di legge di conversione e quindi si dice che il decreto-legge rispetta la ratio di garanzia.
Molto spesso il legislatore utilizza il decreto-legge e ugualmente il decreto legislativo in materia
penale: parte della dottrina critica queste due fonti perché ritiene che siano due fonti che di fatto
finiscono per sottrarre il potere normativo al Parlamento:
il decreto legislativo dipende da quanto sono puntuali i principi e criteri direttivi, perché se essi
sono molto specifici allora il governo ha direttive più stringenti ≠ se i principi sono più ampi, il
governo ha maggiore discrezionalità.
Il decreto-legge dura al massimo 60 giorni, però in quei 60 giorni ha funzione di legge.
→ I decreti governativi in tempo di guerra, secondo l’art. 78 Cost.
- Non sono fonti di diritto penale le leggi regionali e la consuetudine. Gli interpreti da sempre hanno
sostenuto che le leggi regionali non possono intervenire in materia penale. Questo ordinamento
consolidato lo si desume da una serie di principi:
l’art 3 Cost
. → IL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA: si dice che in materia penale non è accettabile
la differenziazione sul piano nazionale della disciplina penale - c’è l’esigenza di garantire la
stessa disciplina. È vero che siamo in un ordinamento a base regionale, però qui abbiamo a
che fare con la libertà personale, quindi vi è l’esigenza forte di garantire sul piano nazionale la
stessa disciplina. L’art. 16 Cost. prevede che le regioni non possano stabilire dei limiti alla
libertà di circolazione tra una regione l’altra; (le sanzioni penali regionali potrebbero incidere
sulla libertà del singolo);
- l’art 5 Cost. → L’UNITÀ E INDIVISIBILITÀ DELLA REPUBBLICA: il potere punitivo deve essere
nelle mani della legge STATALE. Anche la Corte Costituzionale si è orientata in questo modo,
sostenendo che: la legge di norma penale dev’essere retta dai principi di sussidiarietà/
proporzionalità → essi possono essere garantiti solo se la legge è approvata da un legislatore
statale, che ha una visione sull’intero territorio nazionale, altrimenti se ci fosse una potestà
penale in capo alle singole regioni, il rischio è quello di un’ulteriore ampliamento nell’ambito
della disciplina penale. Si ritiene anche che la funzione rieducativa della pena è meglio
assicurata se è il legislatore a sviluppare percorsi alternativi a livello nazionale.
- l’art. 117 Cost, lettera L: → modificato nel 2001 - individua come competenza legislativa esclusiva
dello Stato proprio la materia penale.
LE LEGGI REGIONALI NON POSSONO:
Le leggi regionali non possono creare nuove fattispecie o introdurre nuovi reati né nuove pene:
non possono né ampliare né restringere l’ambito punitivo → non possono introdurre delle cause
di non punibilità, delle cause di estinzione del reato che valgono solo sul territorio di quella
regione. Non possono prevedere che non si applichino sanzioni penali, e al posto di sanzioni penali
si applichino invece sanzioni amministrative, altrimenti avremmo un’incidenza delle leggi regionali
sulla disciplina penale.
LE LEGGI REGIONALI POSSONO:
Le leggi regionali possono prevedere sanzioni amministrative, di natura pecuniaria.
Le leggi regionali non sono fonti subordinate alla legge; nel sistema penale però esse possono operare in modo
analogo a una fonte subordinata: sentenza C.C. 185/2004: essa prende in considerazione una legge del Friuli-
Venezia Giulia che aveva deciso di istituire una casa da gioco. Nel nostro sistema penale, l’esercizio del gioco
d’azzardo costituisce reato: è una CONTRAVVENZIONE. Ma non costituisce reato quando si va a giocare in una
casa da gioco AUTORIZZATA: perché qui siamo nell’ambito di una causa di giustificazione, cioè nell’ambito
dell’esercizio di un diritto.
Se fosse entrata in vigore, quella legge del Friuli-Venezia Giulia avrebbe autorizzato il gioco d’azzardo in quella
casa di gioco: la legge regionale avrebbe inciso sulla legge del reato del gioco d’azzardo, che in quella casa il
gioco non sarebbe stato penalmente legale. → Quella legge regionale finiva per ridurre l’ambito penale statale.
Il nostro sistema penale si basa anche sul principio di specialità ci dice che se ci sono due leggi penali, prevale
la legge penale speciale (quando ha elementi specializzanti rispetto alla norma di carattere generale): esso è
previsto
dall’art 15 c.p. , è disciplinato dalla legge
689/1981 art 9 anche quando abbiamo a che fare con norme
penali e norme che prevedono un illecito amministrativo.
Il primo comma ci dice che quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale
Il problema nasce quando è una regione a prevedere la sanzione ammnistrativa: la regione potrebbe, se
valesse solo questo principio del 1C dell’art. 9, una regione potrebbe decidere di prevedere come illecito
amministrativo qualche elemento speciale un fatto che la legge considera come reato. Se applicassimo il primo
comma dell’art. 9, dovremmo dire che prevale la sanzione amministrativa → se prevale l’illecito
amministrativo, di fatto, la regione avrebbe ?????? Questo spiega il secondo comma
Il secondo comma ci dice che quando uno stesso fatto è punito da una sanzione penale e da una disposizione
regionale, o delle province autonome di Trento e Bolzano, che preveda una sanziona amministrativa, si applichi
in ogni caso la sanzione penale : questa norma è stata introdotta per evitare quel fenomeno di sostanziale
depenalizzazione del reato. Se c’è un fatto che costituisce reato, secondo la legge, e c’è una legge regionale
che prevede per quel fatto una sanzione amministrativa, si deve in ogni caso applicare la disposizione penale
→ se il giudice applicasse il primo comma, dovrebbe applicare la sanzione amministrativa e allora questo
comporterebbe di fatto un intervento regionale sulla potestà penale.
‼ La consuetudine non può essere fonte del diritto penale → essa è considerata fonte del diritto ed è
connotata da due elementi:
- dalla ripetizione di un certo comportamento;
- dall’ opinio juris , cioè la consapevolezza dei consociati del carattere vigente, obbligatorio di
quella consuetudine.
La consuetudine, in diritto penale non può essere ammessa.
Innanzitutto, non è ammessa la consuetudine INCRIMINATRIC E, cioè una consuetudine che introduce un
nuovo fatto di reato → questa non è ammessa perché l’art. 25 Cost. prevede che solo la legge possa
intervenire; quindi la consuetudine non può avere una capacità di introdurre una nuova fattispecie di reato.
Non è neanche ammessa la consuetudine ABROGATRICE , ma questa non è ammessa per il principio di
gerarchia delle fonti: se abbiamo una legge che prevede un fatto costitutivo di reato, la consuetudine, che è
subordinata alla legge, non può avere l’effetto di abrogare la fattispecie.
Diverso è il discorso della DISAPPLICAZIONE → può capitare che alcuni reati di fatto non vengano applicati dai
giudici (vedi ipertrofia del diritto penale) e quindi vi sono alcune fattispecie sparse nella legislazione
complementare che nemmeno i giudici sanno che ci sono.
Il fatto che certe norme vengano di fatto DISAPPLICATE non significa che si sia formata una consuetudine
abrogatrice, non viene applicata la norma. Se una norma non viene applicata, viene meno la sua efficacia di
prevenzione generale, la minaccia della legge non trova corrispondenza nel momento applicativo.
La consuetudine non può avere funzione SCRIMINANTE : si discute se possa essere fonte di un diritto a cui sia
riconosciuta l’efficacia di scriminare il comportamento costitutivo di reato cioè se un diritto, nato per via
consuetudinaria, può far sì che il reato non sia punibile.
a cui segue l’applicazione della pena, è necessario leggere il contenuto del provvedimento
dell’autorità (rinvio alla fonte subordinata).
La Corte Costituzionale, si è posta il problema se esse fossero in violazione della riserva di
legge: essa ha elaborato il principio della sufficiente specificazione: la Corte con queste due
sentenze del ’ 66 e del ’71 ha stabilito che → il principio di legalità non è violato quando sia
una legge dello Stato, non importa se proprio la medesima legge, o un‘altra legge, a indicare
con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti
dell’autorità non legislativa, alla cui trasgressione deve seguire la pena → la Corte
Costituzionale, per salvare le norme penali in bianco dice che non sono tutte rispettose del
principio di legalità, bisogna andare a vedere CASO PER CASO, e dobbiamo vedere se la fonte
subordinata ha alle spalle una legge che indichi in quali casi può intervenire la fonte
subordinata. Se ‘è una legge dello Stato che in modo sufficientemente preciso mi indica
presupposti, caratteri, contenuto e limiti della fonte subordinata, allora il rispetto della riserva
di legge è garantito. Questo vuol dire che la legittimità dell’art. 650 dipende tutto dal verificare
se quel provvedimento dell’autorità è stato emanato sulla base di una legge che indichi in
modo preciso in quali casi e con quali contenuti può intervenire il provvedimento dell’autorità
È una valutazione che deve fare di volta in volta il magistrato, per capire se c’è una legge che
indichi con sufficiente specificazione quanto può intervenire la fonte subordinata, che integra
il precetto.
Oggi diventa sempre più importante in confronto tra l’Unione Europea e il diritto penale →
UNIONE EUROPEA E DIRITTO PENALE: il processo di integrazione europea ha visto un progressivo
rafforzamento di scelte di politica criminale effettuate a livello di integrazione europea. L’UE, però, non ha una
competenza diretta in materia penale: i regolamenti non possono prevedere direttamente sanzioni penali.
Questa assenza di potestà normativa in materia pena si ricava da:
- Trattati Istitutivi; nemmeno con il Trattato di Lisbona (2009) si è prevista una competenza diretta
dell’UE in materia penale;
- Riserva di legge costituzionale; la nostra Costituzione prevede il principio di RDL e quindi non c’è
un’indicazione a favore di una fonte di ordine sovranazionale.
- Assenza di base democratica forte degli organi comunitari, che abbiano competenza a emanare
norme penali.
Le fonti dell’UE sono soprattutto di emanazione della Commissione. Però dopo il Trattato di Lisbona il
Parlamento Europeo ha visto un forzo rafforzamento del proprio ruolo nel processo decisionale, mediante la
procedura di CODECISIONE → la fonte nasce da un’indicazione che arriva dalla Commissione che è sempre
l’organo proponente, però c’è il procedimento di codecisione che coinvolge anche il Parlamento Europeo.
Le fonti dell’UE, quindi, acquisiscono base democratica perché il Parlamento Europeo è eletto a SUFFRAGIO
UNIVERSALE.
Le fonti dell’UE possono prevedere SOLO sanzioni amministrative di natura pecuniaria molto elevata, oppure
sanzioni interdittive, ma non con sanzioni penali.
Vi è però un’incidenza diretta di alcune fonti penali, facendo riferimento ai Trattati e ai Regolamenti:
a. i REGOLAMENTI → sono immediatamente applicabili in tutti gli Stati Membri: di conseguenza, ci può,
essere un contrasto tra un regolamento e una norma interna.
Se si ha una norma penale interna incompatibile con la norma del regolamento, il giudice deve DISAPPLICARE
la norma penali interna in contrasto con il regolamento → questo è un fenomeno non di abrogazione, ma di
disapplicazione : la norma penale continua a rimanere nel nostro sistema, ma non la si può più applicare.
Vi può essere un fenomeno di:
- Disapplicazione totale della norma;
- Disapplicazione parziale della norma
a seconda del grado di compatibilità tra Regolamento e norma penali interna.
b. Le norme contenute nei Trattati fissano dei principi importanti:
- della libera prestazione dei servizi → se sono un libero professionista, posso decidere di prestare
la mia attività in tutti i territori dell’UE.
- della libertà di stabilimento → posso fissare in qualunque territorio dell’UE la mia attività.
Supponiamo che la disciplina interna di uno Stato non rispetti questi due principi → c’è un problema
di compatibilità con la norma interna.
c. Le norme contenute nelle DIRETTIVE : esse non sono immediatamente applicabili, sono rivolte allo
Stato Membro che deve dare attuazione alla direttiva. Una volta datane attuazione, diventa vincolante
la legge che dà attuazione alla direttiva. Esse hanno un termine entro cui gli Stati Membri devono dare
attuazione alle direttive.
Spesso capita che l’Italia non ne dia attuazione nei tempi indicati: le direttive, di per sé, non sono
immediatamente vincolanti, lo diventano, come i regolamenti, quelle SELF-EXECUTIVE → DIRETTIVE
AUTOAPPLICATIVE che hanno un contenuto estremamente dettagliato e non lasciano allo stato un
margine di manovra. Se lo Stato non ci dà attuazione, scaduto il termine di adempimento, quella
direttiva diventa vincolante come i regolamenti. I singoli giudici, se ritengono che la norma penale
interna contrasti con questa direttiva, disapplicano la norma interna.
(Questo è capitato nel nostro ordinamento per quanto riguarda una direttiva in tema di rimpatri che
interessava i cittadini di paesi terzi rispetto all’UE e la disciplina di permessi premio. Il contenuto della
direttiva entrava in contrasto con la disciplina penale → è successo che scaduto il termine di
attuazione della legge, i giudici italiani hanno iniziato a disapplicare questo reato);
d. Le DECISIONI-QUADRO: fonte non più presente dopo il 2008; erano un po’ simili alle direttive:
vincolavano gli Stati Membri in ordine all’obiettivo da perseguire, ma non avevano un’efficacia così
forte come le direttive perché non erano assoggettate alla procedura d’infrazione.
Proprio perché queste decisioni non erano assoggettate alla procedura d’infrazione, erano state
adottate molte decisioni-quadro in materia penale (in tema di immigrazione, riciclaggio, contrasto agli
stupefacenti).
Dopo il Trattato di Lisbona non abbiamo più questa fonte (introducevano norme penali).
SVILUPPO DELLA GIURISPRUDENZA DELLA CGUE → ha avuto un ruolo fondamentale nel rafforzare la
competenza dell’UE nel dare indicazioni in politica criminale. L’UE non può con le proprie fonti intervenire in
materia penale in modo diretto, però può dare delle indicazioni su quali sono le scelte che devono essere fatto
all’interno dell’UE:
- Principio di interpretazione conforme: la CGUE ha detto che le norme interne degli Stati Membri
devono essere interpretate in conformità alla disciplina della CGUE → questo principio che viene
evidenziato nella SENTENZA PUPINO del 2005, è stato deciso in relazione alle decisioni-quadro.
se il legislatore non dà attuazione alle decisioni-quadro, il giudice deve interpretare le norme interne
in conformità al contenuto della disciplina sovranazionale, con un limite: non ci devono essere effetti
sfavorevoli per l’autore del reato: l’interpretazione da parte del giudice può essere solo in bonam
partem.
- Potenziamento delle direttive in funzione di armonizzazione delle legislazioni nazionali: SENTENZA
SULL’AMBIENTE del 2005 (in tema di protezione sull’ambiente, ci deve essere una decisione-quadro
o una direttiva?) Il contrasto tra parlamento e Commissione riguardava questo: se dico che è
sufficiente una decisione-quadro dico che è sufficiente uno strumento più debole sul piano della
capacità di imposizione; se dico che invece è la direttiva a dover essere la fonte, allora faccio
riferimento a una fonte più forte, perché vi è la procedura d’infrazione.
La CGUE, in questa sentenza del 2005, arriva a dire che quando si tratta di interessi fondamentali
dell’UE che interessano l’intero territorio non è sufficiente la decisione-quadro. Ci dev’essere una
direttiva che dia indicazioni anche in materia di politica criminale.
Con la riforma del Trattato di Lisbona, 2009, è stato approvato in nuovo art. 83 TFUE in cui si stabilisce
che → il Parlamento Europeo e il Consiglio, deliberando mediante direttive, secondo la procedura
b. DETERMINATEZZA : la norma dev’essere chiara e precisa, è principio che investe il modo in cui il
legislatore formula la norma penale → è un principio diretto al legislatore.
Nell’individuazione del livello di determinatezza della norma penale, il legislatore deve prendere in
considerazione i destinatari ultimi, ovvero i consociati: la norma penale dev’essere quindi intellegibile, chiara
e precisa per i consociati.
Questo principio soddisfa due esigenze:
- RATIO DI CERTEZZA → la norma dev’essere chiara. Qui la certezza si chiarisce nella prospettiva della
prevenzione generale: solo se una norma è chiara essa può sviluppare una forza d’intimidazione o di
orientamento sociale dei consociati;
- RATIO DI GARANZIA → contro i possibili abusi del potere giudiziario: se la norma è indeterminata, è
poi il magistrato che riempie il contenuto della norma (RDL: contro gli abusi del potere esecutivo)
L’esigenza di determinatezza è evidenziata anche dalla Corte EDU, che con
l’art 7 fissa il principio di legalità,
evidenziando due elementi: la CEDU non è interessata alla riserva di legge: per la CEDU essa non è una garanzia
forte e imprescindibile.
Alla CEDU interessa che la norma penale soddisfi due esigenze:
- ACCESSIBILITÀ → il contenuto della norma penale può essere conosciuto;
- PREVEDIBILITÀ → i consociati, leggendo la norma, devono capire quale sia la condotta vietata.
Il principio di determinatezza è un elemento richiesto anche dalla CGUE per garantire il rispetto dell’art7: solo
una norma chiara e precisa garantisce la prevedibilità.
Questo principio consente di valorizzare il principio di frammentarietà del diritto penale → esso non interviene
a tutelare a 360 gradi ogni bene giuridico, ma le fattispecie penali sono caratterizzate come fattispecie di
MODALITÀ DI LESIONE: si puniscono determinati modi di offesa al bene giuridico. Qui si vede la necessità
dell’indicazione precisa delle modalità di offesa al bene giuridico.
Per quanto riguarda le fonti ordinarie, questo principio trova fondamento nell’art 1 c.p. → viene utilizzato
l’avverbio ESPRESSAMENTE , che indica che la norma dev’essere formulata in modo chiaro e preciso dalla legge.
Per quanto riguarda il fondamento costituzionale, si ha l’art. 25 Cost. → questa norma non ci dice che la norma
penale dev’essere determinata e precisa, (non c’è neanche l’avverbio espressamente ), nondimeno possiamo
desumere in via interpretativa il principio di determinatezza. Questo articolo presenta alcuni sottoprincipi del
principio di legalità: RISERVA DI LEGGE e IRRETROATTIVITÀ (il giudice individua il contenuto della norma ex
post).
Dall’art 25 Cost. ricaviamo che la norma dev’essere determinata.
Vi sono altre norme della Costituzione che ulteriormente rafforzano il principio dell’art 25 Cost.
L’art 13 Cost. → stabilisce che la libertà personale sia inviolabile e prevede le condizioni per poter limitare la
libertà personale, attraverso una RDL.
Il comma 3 dell’art. 13 Cost. prevede che la limitazione della libertà personale debba essere possibile quando
si individuano in modo preciso i casi in cui la libertà può essere limitata.
L’art 112 Cost. → il PM ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. Se la norma è indeterminata nel suo
contenuto, diventa difficile capire se il PM ha rispettato l’obbligo di esercitare l’azione penale. Solo se la norma
è precisa possiamo verificare se il PM ha esercitato l’azione penale.
L’art. 24 Cost. → riconosce l’importanza inviolabile del diritto di difesa: diventa difficile difendersi da un capo
di imputazione quando il reato che ci viene contestato è indeterminato nel suo contenuto. Più è ristretto
l’ambito di applicazione, più possiamo difenderci.
Il principio di determinatezza, quindi, ha un fondamento costituzionale.
Come si fa a individuare quando una norma è precisa? Questo è un problema che riguarda come le norme
vengono formulate dal legislatore.
Vi sono però alcune indicazioni:
- È necessario evitare →
- le clausole generali → termini molto ampi che nella descrizione delle norme penali sono da evitare
- la tecnica casistica → presente nell’ordinamento inglese, quando scrivono le norme lunghe e
articolate cercano di descrivere e tipizzare tutte le situazioni che si possono verificare.
Vi è però il rischio di sia lasciar fuori alcuni casi che poi nella prassi emergono sia dell’eccesso di
legislazione di lacune di tutela e di disparità di trattamento
Tecnica esemplificativa: quando il legislatore fa alcuni esempi per identificare un certo concetto/termine.
Es. art.
603 - bis c.p .: punisce la fattispecie dell’intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro.
Il comma 3 indica alcune situazione che sono indice di sfruttamento del lavoro
È preferibile, nel descrivere una norma, non la tecnica casistica, ma la tecnica SINTETICA, vuol dire cercare di
esprimere attraverso dei termini delle modalità di aggressione al bene giuridico.
- È necessario considerare →
- Cercare di interpretare la norma considerando il complesso degli elementi utilizzati per descrivere
la norma: molte volte il giudice, quando deve interpretare una norma, non si ferma al significato
linguistico di un singolo termine, ma fa una riflessione che coinvolge il complesso degli elementi
della norma;
- Tutti i termini hanno un nucleo di significato che è certo e poi hanno un’area di significato che è
più incerta → la filosofia del linguaggio distingue un nucleo più ristretto, ovvero l’area nera
centrale di nucleo, e un’area esterna più grigia. Questo vuol dire che quanto più un termine
presenta un’area esterna più incerta, tanto più diventa indeterminato il contenuto della norma.
C’è una distinzione sul grado di determinatezza in ordine agli elementi del reato →
La DETERMINATEZZA si può porre in termini parzialmente differenti in relazione a:
- ELEMENTI DESCRITTIVI: quando rinviano direttamente a un atto della realtà, per comprendere un
termine, si fa rinvio alla realtà;
- ELEMENTI NORMATIVI: elementi che per poter essere compresi, richiedono rinvio a un’altra
norma.
Questa norma può essere di due diversi tipi:
- Il rinvio è a una norma GIURIDICA;
- Il rinvio è a una norma EXTRAGIURIDICA → a una norma sociale, non giuridica.
Es. art. 529 c.p.: stabilisce che agli effetti della legge penale, si considerano osceni gli atti e gli
oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore. Il codice Rocco prevede una serie
di reati contro la moralità pubblica (spettacoli, pubblicazioni, oggetti osceni), che sono stati
progressivamente limitati.
Il codice quindi dava indicazione di ciò che è da considerare osceno → atti e oggetti in luogo
pubblico → abbiamo a che fare con un elemento NORMATIVO EXTRAGIURIDICO poiché il rinvio è
a un parametro sociale. Quando rinvia a un parametro sociale, nasce il problema della
determinatezza della norma. Come individuiamo ciò che è offensivo dell’elemento osceno?
Vi sono due parametri:
a. È necessario che l’elemento linguistico connoti il parametro valutativo: l’elemento linguistico
ci deve indicare qual è il parametro di valutazione che vuole richiamare; con riferimento agli
atti osceni, la giurisprudenza è orientata nel ritenere che l’osceno riguardi la sfera del riserbo
sessuale.
b. Il parametro valutativo a cui fa rinvio la norma deve avere un riscontro univoco nella società:
se la nozione di riservo nell’ambito della sfera sessuale non ha un riscontro univoco, la norma
diventa indeterminata.
Sui reati di osceno vi è stata una forte evoluzione della giurisprudenza → il parametro sociale
modifica il contenuto della norma. La Corte di Cassazione ha sviluppato un’ulteriore nozione
del concetto di osceno, PRIVATIZZANDO ciò che si considera osceno.
Vedi sentenza n. 368/1992.
Le definizioni possono talvolta possono essere utili per garantire determinatezza alla norma penale,
soprattutto quando si tratta di termini tecnici.
