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SENT. COMMERCIALE II, Appunti di Diritto Commerciale

sentenza contenute nel Fattori-Todino ordinate per capitoli e paragrafi

Tipologia: Appunti

2012/2013

Caricato il 30/09/2013

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ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE: Abusi di struttura: In una storica sentenza (Continental
can VS commissione) resa in materia di abuso di posizione dominante, la corte di giustizia,
chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una decisione della commissione di divieto di una
concentrazione ex articolo 82, avallava la posizione della commissione stabilendo che tale
disposizione non riguarda soltanto le pratiche che possono causare direttamente un danno ai
consumatori, ma anche quelle che, alterando la struttura del mercato in modo incidere sulla
concorrenza eettiva, rechino loro pregiudizio indirettamente.
Anche in altre occasioni la commissione è successivamente intervenuta censurare, per il
tramite dell'articolo 82, determinati atti suscettibili di incidere negativamente sulla struttura
del mercato e ridurre maniera sostanziale la concorrenza. Nel caso più emblematico (Philip
Morris) la corte di giustizia ha posto il principio che anche l'acquisizione di una partecipazione
di minoranza può dare luogo ad un abuso di posizione dominante laddove essa si traduca in un
controllo di fatto dell'impresa partecipata, o in una qualche forma di inuenza sulla politica
commerciale della stessa.
Tipologie delle condotte abusive: Prezzi o altre condizioni contrattuali
ingiusticatamente gravose: Particolarmente rilevante appare il caso United
Brands se, nel quale la commissione aveva contestato al produttore di banane U.B.
l'imposizione propri clienti tedeschi, danesi, olandesi e belgi di prezzi di vendita non
equi per le banane con il marchio Chiquita, in quanto eccessivamente elevati rispetto
al valore economico della prestazione fornita. La commissione aveva conferito rilievo
alle dierenze di prezzo delle banane sussistenti tra il mercato irlandese e gli altri
mercati nazionali nei quali si sarebbe realizzata la condotta abusiva, rilevando
incidentalmente che anche i prezzi praticati sul mercato irlandese consentivano al
venditore di realizzare degli utili. Il metodo seguito è stato ritenuto inadeguata dalla
corte di giustizia che, annullando la decisione impugnata, ha precisato che all'esame
dei prezzi praticati sul mercato di confronto non può attribuirsi rilevanza decisiva ai ni
della qualicazione della condotta abusiva, ma mero valore indiziario. La corte sembra
aver attribuito rilevanza pregiudiziale all'analisi dei costi del impresa, volta ad
accertare se sussista una signicativa sproporzione rispetto i prezzi da essa praticati.
Caso Veraldi vs Alitalia dove l'autorità ha condotto un'analisi accurata dei costi e dei
ricavi di Alitalia al ne di vericare se le condizioni tariarie da questa praticata nel
corso del 1999 sulla tratta di trasporto aereo Milano-Lamezia Terme costituissero un
esempio di prezzi ingiusticatamente gravosi. Nel corso dell'istruttoria, l'autorità si è
posta anzitutto il problema di accertare l'iniquità delle tarie, muovendo dai principi
posti della giurisprudenza comunitaria, secondo cui l'impresa in posizione dominante
commette un abuso se realizza protti sovracompetitivi eccessivi, privi di ogni
proporzione rispetto al costo del bene o dei servizi oerti.
L'autorità ha fatto ricorso ad una duplice metodologia di analisi:
in primo luogo ha comparato i prezzi praticati da Alitalia sul mercato di riferimento
a quelli praticati dalla stessa su un altro mercato nel quale essa subiva una più
sensibile pressione concorrenziale (mercato di confronto);
essa ha poi confrontato il prezzo di vendita con il costo di produzione del servizio,
per stabilire se i protti realizzati fossero esorbitanti.
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ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE : Abusi di struttura : In una storica sentenza ( Continental

can VS commissione ) resa in materia di abuso di posizione dominante, la corte di giustizia, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una decisione della commissione di divieto di una concentrazione ex articolo 82, avallava la posizione della commissione stabilendo che tale disposizione non riguarda soltanto le pratiche che possono causare direttamente un danno ai consumatori, ma anche quelle che, alterando la struttura del mercato in modo incidere sulla concorrenza effettiva, rechino loro pregiudizio indirettamente.

Anche in altre occasioni la commissione è successivamente intervenuta censurare, per il tramite dell'articolo 82, determinati atti suscettibili di incidere negativamente sulla struttura del mercato e ridurre maniera sostanziale la concorrenza. Nel caso più emblematico ( Philip Morris ) la corte di giustizia ha posto il principio che anche l'acquisizione di una partecipazione di minoranza può dare luogo ad un abuso di posizione dominante laddove essa si traduca in un controllo di fatto dell'impresa partecipata, o in una qualche forma di influenza sulla politica commerciale della stessa.

Tipologie delle condotte abusive: Prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose: Particolarmente rilevante appare il caso United Brands se, nel quale la commissione aveva contestato al produttore di banane U.B. l'imposizione propri clienti tedeschi, danesi, olandesi e belgi di prezzi di vendita non equi per le banane con il marchio Chiquita, in quanto eccessivamente elevati rispetto al valore economico della prestazione fornita. La commissione aveva conferito rilievo alle differenze di prezzo delle banane sussistenti tra il mercato irlandese e gli altri mercati nazionali nei quali si sarebbe realizzata la condotta abusiva, rilevando incidentalmente che anche i prezzi praticati sul mercato irlandese consentivano al venditore di realizzare degli utili. Il metodo seguito è stato ritenuto inadeguata dalla corte di giustizia che, annullando la decisione impugnata, ha precisato che all'esame dei prezzi praticati sul mercato di confronto non può attribuirsi rilevanza decisiva ai fini della qualificazione della condotta abusiva, ma mero valore indiziario. La corte sembra aver attribuito rilevanza pregiudiziale all'analisi dei costi del impresa, volta ad accertare se sussista una significativa sproporzione rispetto i prezzi da essa praticati.

Caso Veraldi vs Alitalia dove l'autorità ha condotto un'analisi accurata dei costi e dei ricavi di Alitalia al fine di verificare se le condizioni tariffarie da questa praticata nel corso del 1999 sulla tratta di trasporto aereo Milano-Lamezia Terme costituissero un esempio di prezzi ingiustificatamente gravosi. Nel corso dell'istruttoria, l'autorità si è posta anzitutto il problema di accertare l'iniquità delle tariffe, muovendo dai principi posti della giurisprudenza comunitaria, secondo cui l'impresa in posizione dominante commette un abuso se realizza profitti sovracompetitivi eccessivi, privi di ogni proporzione rispetto al costo del bene o dei servizi offerti.

L'autorità ha fatto ricorso ad una duplice metodologia di analisi:

  • in primo luogo ha comparato i prezzi praticati da Alitalia sul mercato di riferimento a quelli praticati dalla stessa su un altro mercato nel quale essa subiva una più sensibile pressione concorrenziale (mercato di confronto);
  • essa ha poi confrontato il prezzo di vendita con il costo di produzione del servizio, per stabilire se i profitti realizzati fossero esorbitanti.

Nel quadro della prima verifica l'analisi condotta pur evidenziando un livello di ricavo per passeggero superiore di circa 50% rispetto a quello registrato sulla tratta Milano- Reggio Calabria, non ha consentito l'autorità di accertare l'iniquità dei prezzi praticati da Alitalia sulla tratta Milano- Lamezia Terme per il fatto che i dati relativi alla contabilità di rotta forniti da Alitalia evidenziavano delle perdite sul mercato di confronto Milano-Reggio Calabria. L'Istruttoria si è poi focalizzata sull'analisi dei costi e dei ricavi della rotta incriminata. L'autorità ha ritenuto opportuno ricostruire un costo per così dire concorrenziale, cioè un costo medio per passeggero calcolato prendendo a riferimento un campione di quattro rotte con caratteristiche simili a quella oggetto di indagine. L'indicatore di costo così ottenuto è stata raffrontato al ricavo medio per passeggero realizzato da Alitalia sulla rotta incriminata, dando come risultato un margine positivo pari a circa il 30%.

A fronte di tale evidenza, l'autorità ha chiuso l'istruttoria senza accettare la sussistenza dell'abuso, avendo constatato che i margini realizzati da Alitalia sulla tratta in questione, pur rappresentando un valore elevato, non apparivano particolarmente eccessivi nè in assoluto, nè se comparati ai margini realizzati su altre rotte in concorrenza.

Prezzi predatori:

Nella nota sentenza Akzo , la corte di giustizia ha chiarito per la prima volta la nozione di prezzo predatorio, stabilendo una presunzione di predatorietà nell'ipotesi in cui il prezzo risulti inferiore ai costi medi variabili dell'impresa. La corte di giustizia ha elaborato uno schema concettuale in base al quale si ritiene che un'impresa dominante:

  • se fissa i prezzi al di sotto dei costi medi variabili, è presuntivamente colpevole di un abuso di esclusione, in quanto tale pratica non è suscettibile di spiegazione diversa rispetto all'intenzione di eliminare concorrenti, in modo da consentire un successivo aumento dei prezzi per lucrare profitti monopolistici;
  • se fissa i prezzi ad un livello compreso tra costi medi variabili e i costi medi totali, è colpevole solo se sussistano ulteriori elementi idonei a dimostrare che tale strategia di prezzi è funzionale rispetto ad un disegno di eliminazione dei concorrenti.

La corte non afferma espressamente che è in tale ipotesi la presunzione di predatorietà sia assoluta. Una simile conclusione sarebbe inaccettabile, atteso che, in realtà, possono ben sussistere fondate ragioni commerciali che legittimino il ricorso politiche di prezzi inferiori ai costi variabili: basti pensare le vendite promozionali o alla vendita di prodotti che stanno per diventare tecnologicamente obsoleti.

L'impostazione della corte risulta fondata sul duplice criterio che considera l'analisi dei costi e la presenza dell'elemento psicologico, stabilendo così che prezzi superiori ai costi medi variabili ma inferiori ai costi medi totali possono essere ritenuti abusivi solo laddove sia provato l'intento escludente dell'impresa.

La corte ha fornito alcuni chiarimenti sull'onere della prova che parte richiedente l'accesso avrebbe dovuto soddisfare per sostenere la non duplicabilità del sistema di recapiti in oggetto. Secondo la corte occorrerebbe dimostrare che non sarebbe economicamente redditizio creare un secondo sistema di recapito a domicilio per la distribuzione di quotidiani avente una tiratura paragonabile a quella dei quotidiani distribuiti con il sistema esistente.

Alcuni recenti casi nazionali mostrano come dalla difficoltà di rispettare il test stringente elaborato dalla giurisprudenza Bronner sia discesa la tendenza dell'autorità ad abbandonare la teoria dell'essential facility.

Così, per esempio nel nostro caso ENI l'autorità ha ritenuto abusiva la decisione di ENI di interrompere il progetto di espansione della capacità di trasporto del gasdotto tra Tunisia e Italia, in quanto tesa ad impedire ai propri concorrenti di ottenere disponibilità di maggiori volumi di gas naturale sul mercato italiano con cui aumentare l'offerta e ridurre i prezzi. È stata qualificata abusiva la decisione dell'impresa in posizione dominante e titolare dell'infrastruttura di interrompere un investimento importante finalizzato potenziare l'infrastruttura stessa. Autorità supera l'obiezione delle parti circa la non indispensabilità del gasdotto a garantire l'accesso al mercato del gas naturale in Italia in presenza di infrastrutture alternative e della possibilità per i concorrenti terzi di effettuare essi stessi gli investimenti necessari per costruire nuove infrastrutture, osservando che la teoria dell'essential facility è irrilevante nel caso di specie a fronte della dominanza di ENI sul mercato dell'approvvigionamento all'ingrosso del gas in Italia, con la conseguenza che le condotte strategiche tese ad ostacolare la concorrenza in quest'ultimo mercato integrano un abuso di posizione dominante indipendentemente dall'esigenza di dimostrare l'indispensabilità dell'infrastruttura in questione.

I diritti di privativa: Magill è il primo caso in cui la commissione ha sindacato direttamente le modalità di sfruttamento di un diritto di privativa perché in conflitto con le norme comunitarie sulla concorrenza. La commissione ha condannato alcune emittenti televisive irlandesi, titolari del diritto di proprietà intellettuale di sfruttamento dei propri palinsesti, per il fatto di aver negato ad un editore una licenza d'uso delle informazioni relative ai palinsesti settimanali al fine di creare una nuova guida settimanale comprensiva di tutti i programmi televisivi. Nel qualificare come abuso il rifiuto di concedere la licenza, la commissione ha attribuito valore decisivo alla circostanza che venisse frapposto un ostacolo alla produzione e allo smercio di un prodotto nuovo, per il quale esisteva una domanda potenziale da parte dei consumatori e al fatto che tale impedimento permetteva al titolare dei diritti di proprietà intellettuale di mantenere il monopolio sul mercato delle guide televisive, seppure attraverso un prodotto meno sofisticato.

L'esigenza di effettuare un delicato contemperamento tra l'interesse del titolare del diritto e quello della libera concorrenza comporta che la licenza possa essere obbligatoriamente concessa solo in circostanze eccezionali, ovvero quando l'eventuale rifiuto sarebbe suscettibile di produrre un danno sostanziale per i consumatori, precludendo lo sviluppo del mercato a valle.

In particolare, il rifiuto, da parte di un'impresa titolare di un diritto di autore, di dare accesso ad un prodotto o ad un servizio indispensabile per garantire l'operatività su un determinato mercato, viene considerato abusivo quando:

  • Impedisca l'emergere di un nuovo prodotto per cui esiste una domanda potenziale;
  • Sia privo di una valida giustificazione;
  • Sia tale da escludere completamente la concorrenza in un mercato connesso.

La verifica della prima delle tre condizioni aveva sollevato non pochi problemi, legati soprattutto alla difficoltà di poter tracciare una chiara linea di confine tra prodotti esistenti e prodotti innovativi.

Sul punto la sentenza del tribunale di primo grado nel caso Microsoft apporta un importante contributo interpretativo, chiarendo definitivamente cosa debba intendersi per prodotto nuovo. Il giudice comunitario fornisce un'interpretazione molto ampia, suggerendo che tale riferimento debba intendersi come la possibilità generica di "innovare" attraverso l'introduzione di prodotti con caratteristiche diverse rispetto a quelle già presenti sul mercato. Così inteso il concetto di prodotto nuovo finisce per essere assorbito nell'idea stessa della concorrenza che indurrà gli operatori concorrenti di Microsoft a sviluppare delle soluzioni diverse da quelle di quest'ultimo.

Il caso Microsoft trae origine dalla decisione con cui la Commissione aveva qualificato abusivo il rifiuto di Microsoft, operatore quasi monopolista nel mercato dei sistemi operativi, di fornire ad alcuni operatori attivi nel mercato contiguo dei server, l'informazione di interfaccia necessaria per consentire l'interoperabilità tra i server di questi ultimi e i sistemi operativi di Microsoft.

La natura abusiva era stata ravvisata nel tentativo da parte di Microsoft di estendere la propria posizione dominante al mercato contiguo dei server, facendo leva sulla posizione che deteneva nel mercato dei sistemi operativi. Sulla base di queste premesse era stato condannato dalla commissione per rifiuto a contrarre e per tying.

Parte della dottrina aveva criticato la decisione della Commissione rilevando che i codici di interfaccia necessari a garantire l'interoperabilità tra i server ed il sistema operativo fossero coperti da diritti di proprietà intellettuale e come tali degni di piena protezione. Altra parte della dottrina, invece, appoggiava la decisione della Commissione rilevando che dall'obbligo di rendere disponibili i codici di interfaccia non si sarebbe prodotto alcun danno sul mercato dei sistemi operativi (e quindi ciò non avrebbe leso la sua posizione), essendo tali codici destinati ad operare su un mercato diverso.

Il tribunale di primo grado si è pronunciato sul ricorso presentato da Microsoft confermando la decisione della Commissione.

In particolare il tribunale ha rilevato che, in assenza dei dati relativi alle interfaccie, i concorrenti di Microsoft non sarebbero stati in grado di competere adeguatamente nel mercato e che mancavano giustificazioni obiettive a sostegno della condotta in esame,

tying, nel senso che Coca-cola da un lato occupava la maggior parte dello spazio reso disponibile da un supermercato per quel tipo di bevande, sottraendolo simmetricamente ai propri concorrenti; dall'altro effettuava una forma di pratica gemellata nel senso di imporre la presentazione congiunta, facendo così beneficiare i prodotti della gamma Coca-cola più deboli del traino dei più forti.

Pratiche leganti: Nel caso Microsoft, figurava una pratica legante, consistente nell'aver imposto ai produttori di hardware l'acquisto congiunto di due prodotti separabili, il sistema operativo e browser Internet Explorer. La strategia perseguita da Microsoft era quella di utilizzare il proprio potere di mercato nei sistemi operativi, dove Microsoft era quasi monopolista, per espandersi nel mercato più concorrenziale dei browser di Internet dove invece operava l'agguerrito concorrente Netscape; tale strategia, peraltro, sarebbe stata finalizzata non tanto a monopolizzare il mercato dei browser, quanto piuttosto a difendere il mercato del sistema operativo, impedendo che attraverso il browser di Netscape si sviluppasse una piattaforma operativa alternativa a Windows e capace di insidiarne la leadership. Mentre il giudice di primo grado ha accolto integralmente le tesi dell'accusa la corte d'appello ha parzialmente annullato la sentenza di primo grado, confermando tuttavia il profilo relativo alla pratica di tying.

Nel caso europeo Microsoft è stata sanzionata per aver abusato del proprio potere di mercato, anche a causa di una pratica di tie-in consistente nell'abbinare il proprio programma Windows Media Player, software sul quale doveva affrontare la concorrenza, a Windows, il proprio sistema operativo che ha praticamente monopolizzato il relativo mercato. La commissione ha ritenuto che la pratica di abbinare Windows Media Player e Windows era idonea a produrre un effetto di chiusura del mercato dei media player a danno dei concorrenti, riducendo in ultima analisi la scelta dei consumatori. Infatti, l'onnipresenza di cui Windows Media Player poteva beneficiare in virtù dell'abbinamento a Windows, era idonea a ridurre artificialmente gli incentivi per le imprese operanti nel settore della musica e degli altri media, nonché per i produttori di software, a sviluppare le proprie offerte per adattarle a media player concorrenti. Pertanto, la commissione ha imposto a Microsoft di offrire una versione del proprio sistema operativo priva di Windows Media Player ai produttori di computer, i quali sono dunque in grado di assemblare liberamente il software operativo con i media player applicativi di varie marche, presumibilmente sulla base delle esigenze dei consumatori, considerato anche il soddisfacente livello di concorrenza esistente nel settore dell'hardware. La decisione ha comunque previsto che Microsoft potesse continuare a offrire una versione di Windows abbinata a media player, pur dovendosi astenere dal praticare condizioni commerciali o tecniche idonee ad indirizzare artificialmente gli acquisti verso tale versione.

Nel caso Enel/Unapace l'autorità ha riscontrato una forma di tying in relazione a contratti di fornitura di energia elettrica di lunga durata stipulati da Enel nell'imminenza della liberalizzazione del mercato della fornitura dell'energia elettrica sancita dalla direttiva comunitaria nel settore.

Le condotte abusive commesse negli after markets: Nel celebre caso Kodak la corte suprema ha sanzionato la pratica commerciale della società kodak che consisteva nel subordinare la fornitura di ricambi per le apparecchiature di propria produzione all'accettazione, da parte degli acquirenti, delle prestazioni supplementari dei servizi di assistenza in esclusiva. Nonostante l'assenza di un sostanziale potere di mercato della società nella vendita delle apparecchiature, la rilevanza della pratica legante è stata basata sull'esistenza di un deficit informativo dei consumatori e sui costi che essi , una volta acquistate le apparecchiature sul mercato a monte, dovrebbero sostenere per rivolgersi ai prodotti della concorrenza.

L'abuso di posizione dominante collettiva: Emblematica è la sentenza Gencor , dove il tribunale di primo grado, trovandosi a replicare ad una specifica censura delle ricorrenti secondo cui la commissione, nell'accertare la dominanza collettiva, non aveva provato l'esistenza di legami strutturali tra i supposti membri dell'oligopolio, ha inequivocabilmente chiarito che la dominanza collettiva non ha nulla di più di un oligopolio stabile, che la presenza di legami strutturali tra le imprese operanti sul mercato non costituisce un requisito essenziale dell'oligopolio e che i legami tra le imprese possono essere intesi nel senso di interdipendenza economica tra i membri dell'oligopolio.

Limiti all'applicazione delle norme di concorrenza: Le condotte ratificate

da atti della pubblica autorità: caso dei commercialisti e ragionieri , dove l'autorità ha ritenuto imputabile a ciascun consiglio dell'ordine professionale l'attività di elaborazione delle tariffe professionali, nonostante la legge a monte prevedesse un complesso iter di formazione delle tariffe essenzialmente pubblicistico culminante con l'adozione di un regolamento governativo emanato nelle forme di un decreto del presidente della Repubblica, nell'ambito del quale i consigli nazionali dovevano limitarsi a svolgere una funzione consultiva. Nel caso di specie l'autorità ha concluso che i due consigli nazionali fossero da ritenersi sostanzialmente responsabili dell'adozione delle tariffe, in presenza di un'intensa attività di elaborazione svolta, singolarmente e di concerto tra loro, con modalità difformi ed esorbitanti quelle previste dalla legge, nelle successive fasi che avevano poi condotto alla loro adozione finale con due distinti decreti del presidente della Repubblica. Il provvedimento dell'autorità è stato tuttavia annullato dal giudice amministrativo, che ha negato l'imputabilità delle predette condotte ai consigli nazionali. Il giudice ha attribuito particolare rilevanza alla natura regolamentare degli atti di adozione finale delle tariffe i quali erano imputabili esclusivamente l'autorità di governo, con la conseguenza che la loro eventuale illegittimità (a causa delle condotte dei consigli nazionali difformi dal predetto schema normativo di approvazione delle tariffe e lesive della concorrenza) avrebbe potuto essere fatta valere solo nelle competenti sedi giurisdizionali, avverso i regolamenti. L'orientamento del giudice amministrativo nazionale ha trovato conferma nella successiva pronuncia della corte di giustizia nel noto caso Arduino e nel più recente caso Cipolla.

L'Autorità continua a praticare il rigoroso orientamento anche in sede di applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato.

Nel caso posta elettronica ibrida , ad esempio, l'autorità ha sanzionato la società poste italiane per aver abusato della posizione dominante detenuta nel mercato del recapito della posta elettronica ibrida, privilegiando la società da essa controllata Postel e rendendo sostanzialmente inaccessibile il mercato liberalizzato ai concorrenti che effettuavano attività di stampa e imbustamento delle comunicazioni postali delle grandi imprese. In proposito, pur avendo riconosciuto che alcuni aspetti della legislazione statale rendevano difficile l'accesso al servizio di recapito della posta elettronica ibrida, l'autorità ha tuttavia valutato come non potesse sostenersi che la legislazione statale costituisse una misura vincolante e non lasciasse a poste italiane alcuna autonomia circa la definizione delle condizioni di accesso tale servizio.

Conseguentemente l'autorità ha concluso che quelle condotte non imposte dalla legge, e consistenti nell'aver posto ulteriori condizioni di accesso al servizio di recapito della posta ibrida, dovessero essere imputate a poste italiane e configurassero condotte abusive in quanto rafforzative dell'effetto escludente e discriminatorio dei requisiti quantitativi ed organizzativi già previsti dalla misura legislativa statale.

Più recentemente, nel caso riciclaggio delle batterie esauste , l'autorità ha ritenuto che il Cobat (il consorzio obbligatorio batterie al piombo esauste e rifiuti piombosi), istituito per legge quale consorzio unico ed obbligatorio deputato ad assicurare la raccolta e lo smaltimento di batterie al piombo esauste nel territorio nazionale, abbia posto in essere talune violazioni dell'articolo 81 del trattato attraverso le modalità operative tramite cui dava attuazione alla missione di tutela ambientale affidatagli dalla legge. Secondo l'autorità, la natura del consorzio e la speciale disciplina giuridica concernente la sua istituzione non ha imposto l'adozione da parte di Cobat delle condotte restrittive oggetto dell'istruttoria. In particolare, l'autorità ha ritenuto che le attività del consorzio volte a disciplinare in modo restrittivo determinati aspetti dei rapporti contrattuali con negli operatori economici attivi nella filiera siano soggette allo scrutinio antitrust in quanto ritenute condizioni non necessarie nè proporzionate all'espletamento dei servizi di interesse pubblico generale affidati in via esclusiva al Cobat dal legislatore. Al fine dell'imputazione delle condotte al consorzio e della loro valutazione ai sensi della disciplina antitrust, l'autorità ha focalizzato la propria analisi sulle concrete modalità operative adottate dal consorzio per il perseguimento del compiti di tutela ambientale affidategli dalla legge.

In una celebre pronuncia, poi, la corte di giustizia si è sforzata di articolare e chiarire ulteriormente i parametri valutativi rilevanti ai fini dello scrutinio delle misure pubbliche ai sensi del combinato disposto delle norme del trattato, pronunciandosi sull'incompatibilità della normativa italiana che attribuiva al consiglio nazionale degli spedizionieri doganali il potere di adottare una tariffa obbligatoria per tutta la categoria. Nell'accogliere le argomentazioni della commissione, la corte accerta che le tariffe adottate dal consiglio nazionale degli spedizionieri doganali costituiscono un'intesa ai sensi dell'articolo 81. Dopo aver affermato che l'attività degli spedizionieri doganali costituisce attività di impresa, la corte qualifica la delibera del consiglio come una decisione di associazione di imprese ai sensi dell'articolo 81, in quanto:

  • membri del consiglio sono rappresentanti degli spedizionieri professionisti;
  • nella determinazione delle tariffe il consiglio non deve tener conto del superiore interesse generale, rilevando solo l'interesse della categoria professionale;
  • le tariffe adottate limitano la concorrenza ai sensi dell'articolo 81.

Successivamente, la corte procede a verificare la responsabilità imputabile allo stato italiano in relazione alla suesposta violazione, osservando che:

  • la legge in esame obbliga il consiglio a elaborare la tariffa obbligatoria;
  • è demandato agli operatori privati il potere di determinazione delle tariffe inderogabili;
  • il decreto del Ministro delle finanze di approvazione successiva delle tariffe, sebbene non richiesto per la loro efficacia, attribuisce a queste ultime una veste ufficiale, agevolando l'applicazione da parte degli spedizionieri doganali dei prezzi con essa fissati e dissuadendo i clienti che avessero voluto contestare le tariffe.

La corte sembra conferire rilievo alla circostanza che i poteri pubblici non partecipano attivamente la formazione delle determinazioni del consiglio in materia di tariffe perché l'approvazione ministeriale assume la veste di mera ratifica formale di un atto pienamente ascrivibile all'autonomia privata.

In sintesi, l'accertamento dell'illegittimità di tali misure ai sensi della disciplina comunitaria ha luogo in esito a un'analisi approfondita dell'iter formativo dell'atto pubblico contestato.

Vengono in rilievo due parametri essenziali:

  • (^) l'incisività della partecipazione all'iter formativo dell'atto;
  • l'esistenza di criteri di interesse pubblico in base ai quali la partecipazione ha luogo.

Attingendo a tali principi L'Autorità ha ritenuto che talune disposizioni normative concernenti l'organizzazione e le attività del consorzio industrie fiammiferi fossero in contrasto col trattato. L'autorità ha riscontrato che la disciplina prevista dal legislatore fino al 1994 imponeva alle imprese del settore di attuare un'intesa anticoncorrenziale, in quanto prescriveva un obbligo in capo alle stesse di consorziarsi, e conferiva poi al consorzio il potere di ripartire la produzione di fiammiferi fra le imprese consorziate. In tale prospettiva, l'esistenza e l'operatività del CIF , rappresentava un mezzo per sottrarre il mercato della commercializzazione dei fiammiferi in Italia alla concorrenza, mantenendo in vita una struttura che impediva l'ingresso di nuovi operatori e la razionalizzazione delle imprese.

A partire poi dal 1994, il nuovo regime normativo, pur rimuovendo in capo alle imprese del settore l'obbligo normativo di affiliarsi al CIF, ha comunque agevolato e consentito a quest'ultimo di continuare a svolgere la medesima funzione di struttura centralizzata attraverso cui attuare la ripartizione della produzione di fiammiferi nel territorio nazionale.

verificarsi dell'imposizione di prezzi e condizioni contrattuali eccessivamente gravose per i consumatori decidendo pertanto di imporre a Cai un ulteriore impegno, consistente nell'obbligo di garantire su ogni volo almeno il 10% dei biglietti alla tariffa economy più conveniente tra quelle offerte dalla vecchia Alitalia e da Airone sulla medesima rotta, nella precedente stagione commerciale. La decisione Cai-Alitalia- Airone è stata oggetto di critiche da parte sia delle associazioni di consumatori, che hanno ritenuto insufficienti le revisioni di prezzi imposte alla compagnia dall'autorità, sia dei principali vettori concorrenti, che avevano auspicato l'applicazione da parte dell'autorità di un'incisiva revisione della disponibilità dei diritti di decollo e atterraggio di Cai in particolare sulla assai redditizia tratta Roma-Milano, dove la nuova compagnia detiene una posizione dominante.

Oligopoli non cooperativi: effetti unilaterali: Nella concentrazione relativa a Sai e Fondiaria , l'autorità avrebbe fatto ricorso alla nozione di dominanza collettiva per censurare gli effetti unilaterali scaturenti da una concentrazione relativa ad imprese che non avrebbero raggiunto la soglia della dominanza singola a seguito dell'operazione. Nel caso in questione, secondo l'autorità, l'operazione avrebbe dato luogo alla costituzione del primo operatore nei vari segmenti del mercato assicurativo del ramo danni, con quote di mercato in media tra il 34% e il 45% mentre tutti gli altri concorrenti risultavano notevolmente distanziati. L'operazione avrebbe consentito al nuovo gruppo assicurativo di rafforzare notevolmente la gamma dei prodotti con una marchi noti e affermati. In tale contesto, l'autorità ha condotto una simulazione, sulla base di un test econometrico per misurare il possibile incremento di prezzo a seguito dell'operazione, da cui è emerso che l'operazione avrebbe potuto consentire alla nuova aggregazione di aumentare significativamente i prezzi nella generalità dei mercati esaminati. Su tali presupposti, l'operazione è stata ritenuta restrittiva della concorrenza e perciò autorizzata condizionatamente al rispetto di misure correttive tese rimuovere i problemi della concorrenza evidenziati.

La particolarità di tale decisione sta nel fatto che nella propria analisi l'autorità sembra preoccuparsi meno del raggiungimento di una soglia di dominanza in senso quantitativo per porre maggiore enfasi sul rischio di un aumento significativo dei prezzi rispetto alla situazione di pre-fusione.