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1 L’annullabilità
L'atto amministrativo affetto da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge viene qualificato come illegittimo. La l n 241 del 1990 ricalca la distinzione tra nullità e annullabilità. L'art 21 octies fa riferimento soltanto a quest'ultima. In realtà annullabilità e illegittimità sono utilizzati in modo intercambiabile. La ripartizione tradizionale dei vizi che possono essere causa di annullabilità ha una rilevanza minore dopo che la costituzione ha sancito che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione. Inoltre, le conseguenze dell'annullamento, cioè il venir meno degli effetti del provvedimento con efficacia retroattiva ex tunc non cambiano in relazione al tipo di vizio accertato. L'annullamento elimina l'atto e i suoi effetti modo retroattivo e l'amministrazione ha l'obbligo di porre in essere tutte le attività necessarie per ripristinare la situazione di fatto e di diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell'atto, cosiddetto effetto ripristinatorio. Ciò che varia in funzione al tipo di vizio è l'effetto conformativo dell'annullamento, cioè il vincolo che sorge in capo all'amministrazione nel momento in cui essa emana un provvedimento sostitutivo a quello annullato. Da questo punto di vista si fa una distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali: se il vizio ha natura formale non è da escludere che l'amministrazione, acquisito il parere, possa emanare un nuovo atto di contenuto identico rispetto a quello annullato. Se il vizio ha natura sostanziale l'amministrazione non potrà ritirare l'atto annullato. La retroattività dell'annullamento aveva una natura consolidata, ma è stato oggetto di ripensamento: in una controversia relativa alla legittimità di un piano faunistico venatorio il Consiglio di Stato ha stabilito che l'atto viziato produce i suoi effetti fintanto che l'amministrazione non provvedi a modificarlo o a sostituirlo entro un termine assegnato. Questo per evitare la conseguenza che riprendesse vigore il piano precedente ancora meno protettivo. Dal punto di vista processuale , l'art 29 del codice del processo amministrativo stabilisce che contro il provvedimento affetto da violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere può essere proposta l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo entro un termine di 60 giorni; l'annullabilità non può essere rilevata d'ufficio dal giudice ma può essere pronunciata in seguito alla domanda proposta nel ricorso il quale deve indicare anche i profili di vizio denunciati. L'art 30 stabilisce che insieme all'azione di annullamento può essere proposta anche l'azione risarcitoria.
1.1 L’incompetenza
L'incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto diverso da quello indicato dalla norma attributiva del potere.
Si tratta quindi di un vizio che fa riferimento all'elemento soggettivo dell'atto e, e a ben vedere, l'incompetenza è una sottospecie della violazione di legge, dato che la distribuzione delle competenze è operata da leggi. Generalmente si distingue tra incompetenza relativa e incompetenza assoluta: incompetenza relativa si ha quando l'atto viene emanato da un organo che appartiene allo stesso plesso organizzativo dell'organo titolare del potere incompetenza assoluta , che determina nullità o carenza di potere (difetto di attribuzione) si ha quando sussiste una assoluta estraneità tra l'organo che ha emanato l’atto e quello competente. Sul piano meramente descrittivo, il vizio di incompetenza può essere per materia, per grado e per territorio : incompetenza per materia attiene alla titolarità della funzione: per esempio materia urbanistica& che hanno ambiti di disciplina contigui incompetenza per grado fa riferimento alla articolazione interna degli organi negli apparati organizzati secondo il criterio gerarchico: organizzazioni militari o di polizia incompetenza per territorio si verifica negli ambiti nei quali gli enti territoriali o le articolazioni periferiche degli apparati statali possono operare: le prefetture di due province contigue. Per quanto riguarda il regime giuridico, la giurisprudenza più recente ritiene applicabile anche al vizio di incompetenza l'art 21 octies comma due, cioè il principio della dequotazione dei vizi formali finalizzato a limitare l'annullabilità degli atti vincolati. Inoltre, si riteneva ammessa la convalida dell'atto da parte dell'organo competente anche in corso di giudizio. Tuttavia, l'art 21 nonies comma 2 LN 241 del 1990 prevede in via generale la possibilità della convalida del provvedimento annullabile. Il vizio di incompetenza ha una priorità assoluta e il giudice deve prenderlo in esame per primo e, nel caso in cui accerti il vizio, deve annullare il provvedimento senza esaminare ulteriori altri motivi.
1.2 La violazione di legge
La violazione di legge considerata una categoria generale residuale, perché in essa confluiscono i vizi che non sono qualificabili come incompetenza o eccesso di potere. Essa raggruppa tutte le ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le disposizioni normative. Si discute se la nozione di violazione di legge includa anche la violazione dei principi generali dell'azione amministrativa ex art 1 l n 241/1990, imparzialità, proporzionalità e il retroattività del provvedimento. In ogni caso, il sindacato sulla discrezionalità amministrativa in applicazione di un principio generale comporta un'operazione ermeneutica più complessa rispetto all'accertamento di una difformità tra atto e prescrizione normativa. La principale distinzione interna alla violazione di legge è quella tra vizi formali, errores in procedendo, e vizi sostanziali, errores in iudicando.
l' incompetenza consiste nella violazione di una norma organizzativa diretta ad allocare le singole potestà amministrative in seno ai diversi organi competenti. Causa di annullabilità può essere solamente la c.d. incompetenza relativa , e non l'incompetenza assoluta (coincidente con il difetto assoluto di attribuzione, che dà luogo a nullità dell'atto. l' eccesso di potere descrive invece uno sviamento tra il contenuto oggettivo di un provvedimento e la causa che ne rappresenta, o ne dovrebbe rappresentare, il fondamento. Esso è il vizio tipico dell'esercizio del potere discrezionale, che si configura quando la p.a. utilizzi il potere per fini ed interessi personali, oppure quando l'interesse pubblico viene perseguito con uno strumento diverso da quello previsto dalla legge. L'eccesso di potere prescinde ad ogni modo dalla volontà e dalla consapevolezza della p.a.; la violazione di legge , di carattere residuale, ricomprende invece tutti i vizi di legittimità e le violazioni di norme comunitarie che non rientrano nelle altre due categorie. Fortemente innovativo è il comma 2 della norma in esame, che disciplina i c.d. vizi non invalidanti. Tramite tale innovazione legislativa si è determinata una dequotazione dei vizi di legittimità, secondo la quale, in certe situazioni, il legislatore ha preferito mantenere la validità dell'atto, pur a fronte di profili di illegittimità. Innanzitutto, nessun tipo di provvedimento dal contenuto vincolato è annullabile per violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere differente , in ossequio al principio di conservazione degli atti. In secondo luogo, nessun tipo di provvedimento, vincolato o discrezionale che sia , è annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato, pur in assenza di regolare contraddittorio con il destinatario dell'atto, con gli interventori necessari o con eventuali controinteressati (ove individuati o facilmente individuabili). Rispetto al primo periodo del comma 2 vi è quindi un' inversione dell'onere probatorio , dato che la dimostrazione di tale coincidenza ipotetica dovrà essere fornita dalla p.a., a pena di annullabilità.) La disposizione pone due condizioni : che il provvedimento abbia natura vincolata e che sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In questo caso, il provvedimento non può essere annullato né dal giudice amministrativo nell'ambito di un giudizio di impugnazione, né dalla stessa amministrazione in sede di autotutela. Il secondo periodo dell'art 21 octies individua una fattispecie particolare costituita dall'omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art 7 e seguenti della stessa legge per la quale è previsto un regime in parte uguale e in parte diverso dal primo periodo. È richiesta ugualmente l'operazione dell'interprete
che consiste nella ricostruzione di quello che sarebbe stato l'esito del procedimento se tutte le norme fossero state rispettate. La disposizione presenta due specificità : manca il riferimento alla natura vincolata del potere e si richiede all'amministrazione che ha emanato l'atto di dimostrare in giudizio che il vizio procedurale o formale non ha avuto alcuna influenza sul contenuto del provvedimento. L'onere della prova grava sulla amministrazione nei confronti della quale è stato proposto un ricorso per l'annullamento del provvedimento viziato. Ciò comporta una deroga alle regole processuali ordinarie secondo le quali si vieta all'amministrazione di integrare la motivazione nel corso del giudizio. In questa particolare fattispecie si ha un ampliamento dell'oggetto del giudizio agli elementi forniti dall'amministrazione per dimostrare che il vizio formale non ha inciso sul contenuto del provvedimento. Poiché la prova richiesta dalla disposizione è una prova negativa, probatio diabolica, la giurisprudenza addossa sul ricorrente l'onere di allegare in giudizio gli elementi che sarebbero stati prodotti nell'ambito del procedimento ove la comunicazione di avvio del medesimo procedimento fosse stata effettuata. L'art 21 octies comma due si inserisce nella tendenza del nostro ordinamento a valorizzare il principio di efficienza dell'azione amministrativa, cd amministrazione di risultato. L’irregolarità del provvedimento , invece, può essere definita come un'imperfezione minore del provvedimento che non determina la lesione di interessi tutelati dalla norma di azione. Danno origine a irregolarità l'erronea indicazione di un testo di legge o di una data, un errore nell'intestazione del provvedimento, l'omessa indicazione dell'autorità alla quale può essere proposto il ricorso. L'irregolarità non rende invalido il provvedimento suscettibile di regolarizzazione attraverso la rettifica del provvedimento. In realtà, il disvalore della violazione delle norme sulla forma dell'atto e sul procedimento ex art 21 octies comma 2 sembra essere maggiore rispetto a quello di una mera irregolarità: sembra dunque preferibile una terza interpretazione che qualifica come illegittimi anche i provvedimenti non annullabili ai sensi della disposizione e al riguardo si è parlato di atto meramente illegittimo per differenziarlo da quelli anche annullabili. L'art 21 octies comma 2 in definitiva ha stabilito soltanto che per taluni atti illegittimi l'annullamento costituisce una reazione sproporzionata dell'ordinamento, visto che il provvedimento risulta sostanzialmente legittimo. Per quanto riguarda le conseguenze che possono essere ricollegate ai vizi formali e procedurali, sicuramente non sembra percorribile la strada della tutela risarcitoria. Piuttosto, potrebbe essere valutata l'opportunità di introdurre una sanzione di tipo pecuniario a carico dell'amministrazione e il giudice amministrativo, che accerta una violazione procedurale definita grave dal diritto europeo, può irrogare sanzioni pecuniarie.
da essa non traspare in modo percepibile l'iter logico seguito dall'amministrazione e non emergono le ragioni sottostanti la scelta operata. La l n 241 del 1990 contiene alcune disposizioni che specificano il contenuto minimo della motivazione, ma in realtà non esiste un criterio univoco per determinare se una motivazione sia sufficiente. Si può ritenere che quanto più ampia è la discrezionalità dell'amministrazione, tanto più elevato è lo standard quantitativo e qualitativo imposto alla motivazione. La motivazione può essere illogica o contraddittoria quando contiene proposizioni o riferimenti a elementi incompatibili tra di loro. Può essere definita perplessa o dubbiosa quando non consente di individuare con precisione il potere che l'amministrazione ha esercitato. Anche nel caso del difetto di motivazione, non è da escludere che una volta annullato il provvedimento, l'amministrazione possa emanare uno di contenuto identico emendato dal vizio rilevato. Non è consentito integrare o emendare la motivazione in sede di giudizio. Nel caso in cui la motivazione ma anche del tutto il vizio può essere qualificato come violazione di legge, perché l’obbligo di motivazione è previsto all’art 3 l n 241/1990. Illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà : il principio logico che presiede all’esercizio della discrezionalità del diritto amministrativo è che la PA agisce come un soggetto razionale. Emerge un vizio di eccesso di potere tutte le volte che il contenuto del provvedimento e le statuizioni del medesimo fanno emergere profili di illogicità o irragionevolezza apprezzabili in modo oggettivo in base a canoni di esperienza.
- Per esempio , un provvedimento di diffida a porre rimedio ad una violazione che assegna un termine troppo breve per poter essere rispettato. La contraddittorietà interna ed esterna può essere considerata una sorta di sottospecie dell’illogicità e irragionevolezza: questa, in particolare, emerge se non vi è coerenza tra le premesse del provvedimento e le conclusioni tratte nel dispositivo.
- Per esempio , un piano regolatore che prevede la destinazione a servizi pubblici di un’area in cui ci sono delle attività industriali, contraddicendo la relazione che enuncia l’obiettivo di difendere ed incrementare le attività produttive. Generalmente, tutti i passaggi dell’iter argomentativo seguito dall’amministrazione devono essere legati da un rapporto di consequenzialità logica. La contraddittorietà esterna si verifica nei casi in cui essa sia rilevabile dal raffronto tra il provvedimento impugnato e altri provvedimenti precedenti dell’amministrazione riguardanti lo stesso oggetto. Se la contraddittorietà riguarda provvedimenti emanati nei confronti di soggetti diversi, si ha la figura della disparità di trattamento.
Disparità di trattamento: i l principio di ragionevolezza impone alla PA di trattare in modo eguale situazioni eguali e in modo diverso situazioni diverse. Il vizio emerge di frequente nei giudizi comparativi, nelle progressioni di carriera o nel riconoscimento di altri benefici ai dipendenti pubblici. Poiché possa essere censurata la disparità di trattamento è necessario che il provvedimento sia discrezionale, poiché il vizio non è deducibile nel caso di atti vincolati. La comparazione deve riferirsi a provvedimenti legittimi: l’emanazione di un atto illegittimi a favore di uno o più soggetto non può fondare la pretesa di un altro soggetto a vedersi riconoscere la stessa utilità, sempre illegittimamente.
- Per esempio, il fatto che una sanzione amministrativa non venga irrogata per negligenza o lassismo nei confronti di alcuni soggetti in relazione ad un divieto di sosta, non può esser invocato a giustificazione di altri soggetti ai quali sia contestata un’analoga violazione e dunque non vi è disparità di trattamento nel provvedimento sanzionatorio emanato. Violazioni di circolari e norme interne: l’amministrazione deve essere conforme anche alle norme interne contenute in circolari, direttive e atti di pianificazione di vario tipo, che hanno come scopo quello di orientare l’esercizio della discrezionalità da parte dell’organo competente che ha emanato il provvedimento. Una particolare specie di norma interna è la prassi amministrativa , che si forma all’interno della PA attraverso una serie di comportamenti assunti in situazioni similari. Essa costituisce un vincolo di coerenza e parità di trattamento. Nel caso in cui non venga rispettata, l’atto emanato è affetto da eccesso di potere. Ingiustizia grave e manifesta: è una figura sintomatica che si colloca al confine tra il sindacato di legittimità e il sindacato di merito. Il carattere ingiusto del provvedimento deve essere “manifesto”, cioè di immediata evidenza per ogni persona di sensibilità media. - Il caso da cui trae origine risale agli anni veni del 900 e riguarda un esonero di un dipendente delle ferrovie per scarso rendimento, n 565 del 1925. Un lavoratore aveva subito un incidente sul lavoro con effetti disabilitanti e permanenti. Dapprima l’amministrazione gli aveva affidato mansioni meno impegnative e poi lo aveva esonerato per scarso rendimento. La giustificazione teorica delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere è controversa. Secondo alcune teorie , esse rilevano essenzialmente come prove indirette dello sviamento di potere e hanno una valenza essenzialmente processuale. Cioè possono essere ricondotte allo schema civilistico delle presunzioni. Queste, secondo la definizione del Codice civile, sono le conseguenze che il giudice ritrae da un fatto noto (nel caso di specie la figura sintomatica) per risalire ad un fatto ignoto (nel caso di specie l’eccesso di potere). Le singole figure sintomatiche sono costituite cioè da situazioni che, sulla base dell’esperienza, consentono di dubitare che si sia attuata la divergenza dell’atto dalla sua finalità. Si discute se, una volta appurata l’esistenza di una figura sintomatica, sia ammessa in giudizio la prova contraria, se cioè l’amministrazione possa dimostrare che, nonostante il sintomo, non sussiste uno sviamento. In realtà siffatta prova contraria
In un secondo momento , questa distinzione venne superata dalla giurisprudenza che ha ritenuto esperibile il giudizio di ottemperanza tutte le volte che il ricorrente faccia valere una difformità tra atto emanato in sostituzione di quello annullato e accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.
- Altri casi previsti da legge: si riferisce ai casi in cui la legge qualifica espressamente come nullo un atto amministrativo, cd nullità testuale. Per esempio, il Testo unico dei contatti pubblici sancisce la nullità delle clausole dei bandi di gara che introducono casi di esclusione dei concorrenti ulteriori rispetto a quelle contenute in un elenco stabilito dalla legge. Un'ipotesi di nullità prevista per legge riguarda gli atti adottati da organi collegiali scaduti, passato il tempo di prorogatio di 45 giorni in cui possono comunque essere posti in essere solo gli atti di ordinaria amministrazione (legge 15 luglio 1999, n. 444). Il regime è stato introdotto allo scopo di contrastare il fenomeno ricorrente dell’inerzia da parte degli organi titolari del potere di nomina che ritardavano il rinnovo delle cariche per periodi molto lunghi. La nullità del provvedimento viene talora contrapposta all’inesistenza (nei casi nei quali manchino gli elementi minimi per identificare l’atto come atto amministrativo), ma si tratta di una distinzione controversa in sede di teoria generale e priva di effetti pratici. L’atto amministrativo in contrasto con una norma UE è annullabile. Il provvedimento è invece nullo quando è la norma attributiva del potere ad essere in contrasto con il diritto UE. Sul versante processuale , l'art. 31, comma 4, Codice del processo amministrativo introduce un’azione per la declaratoria della nullità (azione di accertamento) che può essere proposta davanti al giudice amministrativo entro un termine di decadenza breve (180 giorni) e ciò in relazione all'esigenza di garantire stabilità all’ordine dei rapporti di diritto pubblico. A differenza di quanto accade per l'annullabilità, la nullità può essere sempre rilevata d'ufficio dal giudice o opposta dalla parte resistente (pubblica amministrazione). Inoltre, sempre sul versante processuale, viene attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla nullità dell’atto adottato in violazione o elusione del giudicato. Il vizio va fatto valere, nella sede del giudizio di ottemperanza, cioè del rito speciale previsto nel caso di mancata esecuzione da parte della p.a. delle sentenze del giudice amministrativo e del giudice ordinario. Il ricorso può essere proposto nel termine di 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza e il giudice ove accolga il ricorso emana una sentenza che dichiara la nullità del provvedimento.
3 L’annullamento di ufficio, la convalida, la ratifica, la sanatoria, la
conferma, la conversione, la revoca, il recesso
Esaminiamo ora i provvedimenti che l’amministrazione può emanare per porre rimedio all’invalidità o alla non conformità all’interesse pubblico di un provvedimento amministrativo. I provvedimenti in questione sono assunti nell’ambito dei procedimenti di secondo grado perché hanno per oggetto atti già emanati che l’amministrazione sottopone a un riesame. Annullamento d’ufficio : La misura specifica per reagire all’illegittimità del provvedimento è costituita dall’annullamento con efficacia ex tunc dell’atto emanato. L’annullamento del provvedimento illegittimo può essere pronunciato, sotto il profilo soggettivo, dal giudice amministrativo, dalla stessa amministrazione in sede di esame dei ricorsi amministrativi (in particolare i ricorsi gerarchici); dagli organi amministrativi preposti al controllo di legittimità di alcune categorie di provvedimenti. In queste ipotesi l’annullamento è doveroso, nel senso che deve essere necessariamente pronunciato ove sia accertato un vizio. Ha invece carattere discrezionale e costituisce una delle manifestazioni del potere di autotutela della pubblica amministrazione l’annullamento d’ufficio. Il potere in questione può essere esercitato dallo stesso organo che ha emanato l’atto (cosiddetto autoannullamento) o da altro organo al quale sia attribuito per legge (per esempio l’annullamento gerarchico o quello attribuito al ministro nei confronti degli atti adottati dai dirigenti ex art. 14, comma 3, d.lgs. n. 165/2001)). Una specie particolare di annullamento d’ufficio è quello attribuito al Consiglio dei ministri nei confronti di tutti gli atti degli apparati statali, regionali e locali. Si tratta del cosiddetto annullamento straordinario da parte del governo previsto dalle disposizioni da ultimo citate rientra tra gli atti di alta amministrazione ampiamente discrezionali e persegue appunto un fine specifico, cioè quello di “ tutela dell'unità dell'ordinamento” di fronte al rischio che gli enti territoriali autonomi assumano determinazioni anomale. Proprio per la sua particolare delicatezza, l'annullamento straordinario richiede l'acquisizione preventiva di un parere del Consiglio di Stato. Per far sì che l'amministrazione possa esercitare in modo legittimo il potere di annullamento d'ufficio devono esistere quattro presupposti esplicitati dall'art. 21-nonies l. n. 241/1990: il provvedimento sia “illegittimo ai sensi dell'art. 21-octies”, e quindi sia affetto da un vizio di violazione di legge, di incompetenza o di eccesso di potere, ma non si deve ricadere in una delle ipotesi del comma 2 dell'articolo in questione. devono esistere ragioni di “interesse pubblico”, rimesse alla valutazione dell'amministrazione, che rendano preferibile la rimozione dell'atto e dei suoi effetti piuttosto che la loro conversazione, pur in presenza di un'illegittimità accertata. L'interesse astratto al ripristino della legalità violata non è sufficiente , ma l'amministrazione deve porre a fondamento un altro interesse pubblico che deve essere presente al momento in cui è disposto l'annullamento d'ufficio. Tale è per esempio l’interesse alla concorrenza nel caso di affidamento di un contratto pubblico senza esperire la procedura di gara.
Conferma e atto confermativo. È possibile che venga intrapreso un procedimento di riesame aperto su sollecitazione di un privato o anche d’ufficio e che l’amministrazione, a seguito dell’istruttoria, giunga alla conclusione che il provvedimento, nonostante i dubbi iniziali, non è affetto da alcun vizio. In questi casi l’amministrazione emana un provvedimento di conferma. In giurisprudenza si distingue tra:
- Conferma : provvedimento autonomo che ha il contenuto identico a quello dell’atto oggetto di riesame.
- Atto confermativo con cui l’amministrazione comunica al privato che chiede il riesame, perché non può ricorrere contro l’atto a causa dell’avvenuta scadenza del termine di 60 gg, che non ci sono motivi per riaprire il procedimento. Questo, quindi, non è un vero provvedimento suscettibile di impugnazione. La conversione con riferimento ai provvedimenti affetti da nullità e annullabilità, si ritiene generalmente applicabile, anche se manca una disposizione legislativa espressa, la conversione, sull'esempio del modello civilistico (art. 1424 cod. civ.) La revoca. Tutti gli atti di cui abbiamo parlato sono assunti all’esito di procedimenti di secondo grado aventi per oggetto provvedimenti affetti da invalidità. Anche i provvedimenti validi sono passabili di un riesame che ha per oggetto il merito, cioè la conformità all’interesse pubblico dell’assetto degli interessi risultante dall’atto emanato. Interviene un istituto caratteristico: la revoca del provvedimento. Nel diritto amministrativo, il potere di revoca è considerato come una manifestazione del potere di autotutela della PA ed è ammesso da sempre dalla giurisprudenza. Il potere di revoca ha carattere discrezionale ed è giustificato dall’esigenza di garantire la conformità all’interesse pubblico dell’assetto giuridico derivante di un provvedimento amministrativo. L'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 pone una disciplina generale della revoca precisandone meglio i presupposti e gli effetti. Il comma 1 di tale articolo distingue due tipi **: la revoca per sopravvivenza e la revoca espressione dello jus poenitendi.
- Revoca per sopravvenienza:** sono riconducibili due ipotesi tipizzate dalla disposizione. La prima è la revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, che interviene nel momento in cui l'amministrazione opera una rivalutazione degli interessi alla luce di esigenze sopravvenute e quindi non presenti nel momento in cui l'atto era stato emanato. E riconducibili alla revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico anche il recesso dagli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento ex art 11.4 LN 241 del 1990. Costituisce revoca per sopravvenienza anche l'ipotesi del mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento.
- Revoca per jus poenitendi : riguarda l'ipotesi di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, che si ha nei casi in cui l'amministrazione si rende conto di aver compiuto una ponderazione errata degli interessi nel momento in cui ha emanato il provvedimento. Si tratta di un'ipotesi controversa che legifica quasi un diritto all'arbitrio o al capriccio in contrasto con il principio del legittimo affidamento. Nel 2014 l'art 21 quinquies l n 241/1990 è stato modificato nel senso di vietare questo tipo di revoca in relazione ai provvedimenti di autorizzazione o attribuzione di vantaggi economici al fine di attribuire almeno in alcuni ambiti maggiore stabilità e certezza rapporto giuridico amministrativo. Sotto il profilo soggettivo la revoca può essere disposta dallo stesso organo che emanato l'atto oppure da un altro organo previsto dalla legge. A differenza dell'annullamento d'ufficio, che ha efficacia retroattiva, la revoca determina l'inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, ex nunc. La revoca ha per oggetto provvedimenti a efficacia durevole, come le concessioni di servizi pubblici. Si ritiene generalmente che non sono suscettibili di revoca i provvedimenti che hanno già prodotto gli effetti o siano stati interamente eseguiti. Non sono suscettibili di revoca gli atti vincolati e più in generale le certificazioni e le valutazioni tecniche. OBBLIGO DI INDENNIZZO: L’art 21 quinquies pone un obbligo di indennizzo nei casi in cui la revoca comporta pregiudizi in danno di soggetti direttamente interessati. Questa previsione costituisce una remora all’esercizio indiscriminato di questo potere, dato che non fa gravare sui privati le conseguenze economiche di un provvedimento emanato. prima dell'introduzione di questo articolo avvenuta nel 2005, l'indennizzo era previsto dalla legge solo in rare fattispecie. Anche in materia di accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento, l'art 11 stabilisce l'obbligo di indennizzo in caso di recesso. I commi 1-bis e 1-ter dell'art 21 quinquies pongono alcuni criteri per quantificare l'indennizzo: l'indennizzo è limitato al danno emergente e non include anche il lucro cessante ed è suscettibile di un'ulteriore riduzione in relazione alla conoscenza da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto all'interesse pubblico (si tratta di una disposizione dubbia perché presuppone che sia onere anche del soggetto privato operare una valutazione dell'interesse pubblico, un'operazione che normalmente spetta solo all'amministrazione.) Un'ulteriore riduzione è stabilita anche nel caso di concorso dei contraenti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto all'interesse pubbli co (anche questa disposizione è criticabile perché non è chiaro come il comportamento di soggetti terzi possa incidere sulle vicende di un rapporto giuridico amministrativo del quale non sono parte.) Tutte le controversie relative alla quantificazione dell'indennizzo sono svolte dinanzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Trattandosi di un atto discrezionale , la revoca richiede anche una motivazione ; sotto il profilo procedimentale è un procedimento di secondo grado che si apre con una comunicazione di avvio e che è aperto alla partecipazione dei soggetti interessati.
La revoca del provvedimento amministrativo, unitamente all'annullamento d'ufficio, costituiscono ipotesi in cui l'amministrazione agisce in autotutela. Tale potere si esercita tramite l'adozione di provvedimenti di secondo grado , con cui l'amministrazione incide su precedenti provvedimenti emessi dalla p.a.. L'impostazione dottrinale preponderante descrive l'autotutela come la potestà dell'amministrazione di “ farsi ragione da sé ”, fatto salvo comunque ogni sindacato giurisdizionale ex art. 113 Cost.. In via di principio, l'autotutela consiste nella possibilità attribuita alla p.a. di risolvere autonomamente vari conflitti, attuali o potenziali intercorrenti con i terzi, senza la necessitò di alcun intervento giurisdizionale. Si distingue solitamente tra: autotutela spontanea , quando la p.a. interviene d'ufficio sui propri provvedimenti, dopo essersi avveduta della sussistenza di profili di invalidità o inopportunità; autotutela necessaria , di cui fanno parte i controlli; autotutela contenziosa , la quale coincide con il potere di decidere sui ricorsi amministrativi; autotutela esecutiva , come esplicazione del potere di esecutorietà (art. 21 ter). Va precisato che l'autotutela è espressione del medesimo potere di amministrazione attiva di cui al precedente provvedimento, dato che consiste in una semplice rivalutazione dell'originaria valutazione che ha condotta la p.a. ad adottare il provvedimento iniziale. La revoca del provvedimento amministrativo, al contrario dell'annullamento d'ufficio di cui all'art. 21 novies, prescinde da vizi di legittimità, e può avere ad oggetto solo provvedimenti discrezionali ad efficacia durevole. Per quanto concerne i presupposti per l'esercizio del potere di revoca, essi consistono in sopravvenuti motivi di interesse pubblico, nel mutamento della situazione di fatto non prevedibile o nella nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (in quest'ultima ipotesi è fatto divieto di revoca in relazione a provvedimenti attributivi di vantaggi economici). Il comma 1 bis prevede un obbligo di indennizzo in capo alla p.a. qualora la revoca riguardi rapporti negoziali, il quale tiene conto tuttavia (come sempre quando trattasi di indennizzo e non di risarcimento) solo del danno emergente e tiene altresì conto dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, o dell'eventuale concorso di terzi all'erronea valutazione della corrispondenza di esso all'interesse pubblico. Innanzitutto l'indennizzo presuppone la legittimità della revoca. In caso contrario, il privato contraente potrà chiedere il risarcimento dei danni derivanti anche dall'illegittimità della revoca, comprensivo anche del lucro cessante, secondo in tradizionali parametri. La giurisprudenza ha comunque sottolineato che vi sono delle ipotesi in cui anche una revoca legittima possa dare adito ad un risarcimento, e non ad un mero indennizzo, come quando vi sia stata una lesione del legittimo affidamento del privato, e si possa dunque prospettare una responsabilità precontrattuale della p.a. per non aver rispettato i canoni di buona fede e correttezza.
Parecchi dubbi sono sorti dalla formulazione del comma 1 bis, ove limita l'indennizzo dovuto per l'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte del contraente della contrarietà dell'atto all'interesse pubblico. Dato che la valutazione dell'interesse pubblico e la sua compatibilità con i dettami amministrativi è appannaggio unico dell'amministrazione, la giurisprudenza ha ridotto l'applicabilità di tale disposizione alle sole ipotesi in cui il privato abbia avuto conoscenza della contrarietà ab origine dell'atto all'interesse pubblico, e quindi solo nel caso di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Inoltre, appare assai arduo comprendere perché il privato dovrebbe subire una decurtazione dell'indennizzo lui spettante a causa del concorso di “altri soggetti” con cui egli niente ha avuto in ipotesi a che fare. Dispositivo dell'art. 21 octies Legge sul procedimento amministrativo
_1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
- Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10 bis._ Spiegazione dell'art. 21 octies Legge sul procedimento amministrativo In riferimento al concetto generale dell'invalidità del provvedimento, esso si articola essenzialmente in due forme: la nullità (v. art. 21 septies, che concerne le difformità più eclatanti dell'atto rispetto al paradigma normativo, e l'annullabilità, che riguarda invece profili invalidanti di minor gravità. Conseguenza comune è l'inefficacia dell'atto, automatica qualora venga accertata la nullità, necessitante una apposita pronuncia giudiziale nei casi di annullabilità. Differente è invece la mera irregolarità, derivante da mere deviazioni rispetto alle formalità dell'atto previste dalla legge, o comunque divergenze del tutto marginali rispetto alla funzione dell'atto. Come anticipato, l'annullabilità è la forma meno grave, di invalidità dell'atto amministrativo. Tuttavia, gli effetti dell'atto continuano a dispiegarsi sino a che non sopraggiunga una pronuncia giurisdizionale di annullamento, con efficacia ex tunc ed il conseguente travolgimento di tutti gli effetti prodotti nel frattempo. Con riferimento a tale ultimo aspetto, tuttavia, il Consiglio di Stato pare ormai aver statuito che la necessaria retroattività dell'annullamento è solamente una prassi, suscettibile di essere derogata tutte le volte in cui l'annullamento retroattivo dell'atto costituisca una misura eccessiva e, pertanto, non satisfattiva delle istanze di tutela del ricorrente. Il Consiglio di Stato propende quindi oramai all'unanimità a graduare l'effetto conformativo della pronuncia dell'annullamento, in un'otica di maggior tutela degli interessi del ricorrente.
