Corso di diritto commerciale
Prof. Renato Santagata
a.a. 2018/2019
Università degli Studi di Napoli "Parthenope"
IL DIRITTO DELLE PROCEDURE CONCORSUALI
La chiusura del fallimento e l’esdebitazione. Il fallimento delle società
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Crisi d’impresa , fallimento, concordato preventivo e fallimentare
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Corso di diritto commerciale
Prof. Renato Santagata
a.a. 2018/
Università degli Studi di Napoli "Parthenope"
IL DIRITTO DELLE PROCEDURE CONCORSUALI
La chiusura del fallimento e l’esdebitazione. Il fallimento delle società
Chiusura del fallimento ed esdebitazione (1)
La chiusura del fallimento è uno dei due modi di cessazione della procedura fallimentare,
essendo l’altro rappresentato dal concordato fallimentare. La chiusura indica la conclusione, per
una o altra delle cause previste dalla legge, della procedura aperta con la sentenza dichiarativa di
fallimento.
Le cause di chiusura , elencate dall’art. 118, l. fall., sono:
1. la mancanza di domande di ammissione al passivo entro il termine previsto dalla sentenza
di fallimento (trenta giorni prima della data fissata per l’udienza di verificazione dello stato
passivo), in quanto la procedura resta priva di scopo;
2. la soddisfazione di tutti i creditori, anche prima e/o al di fuori della ripartizione dell’attivo ;
3. il compimento della ripartizione finale dell’attivo , all’esito della quale la procedura ha esaurito
la sua utilità sebbene taluni crediti rimangano insoddisfatti;
4. la mancanza/insufficienza di attivo a far fronte, seppure in parte, ai crediti prededucibili e alle
spese della procedura, in quanto la prosecuzione della procedura si dimostra in tali casi inutile, se
non proprio dannosa.
- Quando si verifica una di queste cause, il tribunale , su istanza del curatore o del fallito, o anche
d’ufficio, emana un decreto di chiusura.
Chiusura del fallimento ed esdebitazione (3)
- La possibilità per i creditori anteriori non soddisfatti dal fallimento di esercitare le relative
azioni esecutive e cautelari nei confronti dell’ex fallito, infatti, ha quale suo presupposto che i
crediti restino esigibili verso il debitore anche dopo la chiusura della procedura , a meno
che, appunto, il tribunale, con il decreto di chiusura o con successivo e apposito decreto,
liberi l’ex fallito dai debiti concorsuali residui e non soddisfatti (art. 142, l. fall.).
- L’effetto dell’esdebitazione è di rendere inesigibili nei confronti dell’ex fallito:
a) i debiti concorrenti non soddisfatti integralmente;
b) i debiti concorsuali non concorrenti , cioè i crediti di quei creditori anteriori al fallimento
che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo , ma in quest’ultima
ipotesi soltanto nei limiti dell’eccedenza rispetto alla percentuale attribuita ai creditori
concorrenti di pari grado a seguito della ripartizione dell’attivo.
- L’esdebitazione non opera per quanto riguarda le obbligazioni estranee all’esercizio
dell’impresa, quali quelle derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari, e per quelle
derivanti da illecito extracontrattuale o da sanzione penale o amministrativa di carattere
pecuniario.
- L’esdebitazione è un beneficio che può essere concesso soltanto a persone fisiche , sulla base
di apposita istanza con ricorso presentato in sede di chiusura del fallimento o nell’anno
successivo, se ricorrono alcuni presupposti positivi e negativi.
Chiusura del fallimento ed esdebitazione (4)
- Innanzitutto, per ottenere il beneficio dell’esdebitazione, l’ex fallito
deve aver tenuto comportamenti collaborativi con gli organi della
procedura , in modo tale da risultare onesto e meritevole.
- A tal fine, non deve aver ritardato lo svolgimento della procedura,
oppure aver distratto l’attivo o aggravato il dissesto.
- Inoltre: a) non deve essere stato condannato con sentenza passata in
giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia
pubblica, l’industria e il commercio; b) non deve aver beneficiato di
altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta.
- Infine, poiché l’effetto della liberazione dai debiti concorsuali non
soddisfatti riproduce una scelta di politica legislativa che finisce con il
comportare un (ulteriore) sacrificio per i creditori, non si fa luogo
all’esdebitazione se all’esito della procedura non siano stati
soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali.
- Originariamente la procedura fallimentare venne concepita e attuata avendo
riguardo al paradigma dell’impresa individuale. Ciò spiega (ma non
giustifica) perché anche la vigente disciplina fallimentare risulti scritta
soprattutto con riferimento all’imprenditore persona fisica, constando invece
soltanto poche norme specificamente dettate per l’ipotesi in cui l’impresa
assuma veste societaria.
- La parte della legge fallimentare dedicata alle società si occupa essenzialmente:
a) dell’attuazione della responsabilità per debito dei soci a responsabilità
illimitata ; b) dell’attuazione della responsabilità per illecito dei componenti
degli organi di amministrazione e di controllo delle società fallite.
- La legge fallimentare vigente tralascia, invece, di regolare espressamente e/o
specificamente alcuni problemi di rilevanza generale allorquando a fallire
sia una società.
A)
Innanzitutto, la l. fall. vigente non regola gli effetti della dichiarazione di fallimento sulla società.
Da questo punto di vista, non essendoci più consonanza di disciplina (a seguito della riforma del 2003) per
ciò che concerne le cause di scioglimento delle società di persone e delle società di capitali , deve oggi
ritenersi che:
1. Il fallimento , pur comportando di norma la liquidazione integrale del patrimonio sociale, non provoca di
per sé lo scioglimento delle società di capitali e delle cooperative ;
2. Il fallimento, invece, è per le società di persone causa di scioglimento (art. 2308 c.c.).
La ragione di questa scelta (neutralità del fallimento sul piano organizzativo della società) risiede nelle ipotesi
di operazioni straordinarie o di ristrutturazione che possono utilmente realizzarsi con riferimento a una
società sottoposta a fallimento, dalle quali discende l’incongruità della previsione che provocava lo
scioglimento, e la conseguente liquidazione ed estinzione, di una società per il solo fatto di essere sottoposta a
fallimento.
Tuttavia questa regola deve coordinarsi con l’art. 118, ultimo co., l. fall. , che, in tema di chiusura del
fallimento, dispone che il curatore deve richiedere la cancellazione dal registro delle imprese (dalla quale
deriva l’estinzione ) delle società sottoposte a fallimento la cui chiusura è dipesa o da integrale
ripartizione dell’attivo o dalla mancanza/insufficienza dell’attivo , in tal caso estinguendosi anche le
società di capitali e le cooperative per le quali il fallimento non è causa di scioglimento.
Quando, invece, il fallimento di una società si chiude o per mancanza di domande di ammissione al
passivo o per integrale soddisfazione di tutti i creditori anche prima e/o al di fuori della ripartizione
dell’attivo, l’art. 118, l. fall. non attribuisce un tale potere al curatore , derivandone dunque che, quando il
fallimento si chiude con un residuo attivo, la società fallita, cessati gli effetti della procedura, può senz’altro
Si è detto che la parte della l. fall. dedicata alle società si occupa, innanzitutto, dell’attuazione della
responsabilità per debito dei soci a responsabilità illimitata. Infatti, le società di persone sono
società che hanno autonomia patrimoniale imperfetta, e delle obbligazioni sociali risponde la società col
proprio patrimonio, nonché i soci con i loro personali patrimoni, in quanto illimitatamente e
solidalmente responsabili.
- Al riguardo, l’art. 147, l. fall. prevede che la sentenza che dichiara il fallimento di una società in
nome collettivo, in accomandita semplice o in accomandita per azioni produce anche il fallimento
dei soci illimitatamente responsabili, anche se non persone fisiche , perché, ad es., società di capitali.
È questa la regola del c.d. fallimento in estensione. Tale regola, però: a) non riguarda né tutte o solo
le società di persone ; b) né tutti i soci di tali società.
a) Non riguarda tutte le società di persone perché non si applica alle società semplici , non potendo
avere queste ultime oggetto commerciale; e tuttavia non riguarda nemmeno le sole società di
persone , applicandosi anche alle società in accomandita per azioni.
b) Non riguarda, inoltre, sempre tutti i soci facenti parte delle richiamate società, poiché il fallimento in
estensione investe soltanto soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, e quindi, in
principio, non provoca il fallimento dei soci accomandanti , in quanto privi di poteri di gestione e
correlativamente responsabili per le obbligazioni sociali soltanto nei limiti della quota conferita in
società, a meno che : 1) abbiano violato il divieto di immistione ; 2) abbiano acconsentito all’inclusione
del proprio nome nella ragione sociale della s.a.s.; e tuttavia tale regola non riguarda neppure
l’unico socio di s.p.a. o di s.r.l., quand’anche egli si trovi a rispondere illimitatamente per le
obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui egli è stato unico socio in caso di violazione degli
obblighi in tema di conferimenti e di pubblicità previsti dagli artt. 2325 e 2462 c.c.
- Il fallimento in estensione è soltanto quello che dalla società (fallita) si propaga ai soci
illimitatamente responsabili, non viceversa. Infatti, l’art. 149, l. fall., insieme all’art. 2288
c.c., specificano che l’eventuale fallimento di un socio di una società con soci a
responsabilità illimitata non comporta il fallimento della società, ma soltanto l’esclusione
di diritto (e quindi lo scioglimento del singolo rapporto sociale) del socio fallito.
- Inoltre, il fallimento in estensione è un fallimento che si produce in capo ai soci
illimitatamente responsabili in modo automatico , una volta che è stato dichiarato il
fallimento della società di cui fanno parte.
- Ciò significa che: a) i presupposti del fallimento devono essere accertati soltanto in capo
alla società , non anche in capo ai soci; b) non occorre alcuna istanza di fallimento da
rivolgere al tribunale ai fini della dichiarazione di fallimento dei soci illimitatamente
responsabili.
- Il tribunale emetterà, quindi, una sola sentenza dichiarativa di fallimento che avrà un
contenuto plurimo , perché contenente più dichiarazioni di fallimento (della società e dei soci
a responsabilità illimitata) legate tra di loro da un rapporto di dipendenza unidirezionale : il
fallimento della società produce quello dei soci.
- Sicché: a) se il socio illimitatamente responsabile vuole sottrarsi al fallimento, ha l’onere
di proporre reclamo contro la sentenza di fallimento della società entro il termine di 30
giorni; b) la revoca del fallimento della società comporta la revoca del fallimento dei
singoli soci, ma non viceversa.
B)
La seconda ipotesi riguarda l’eventuale scoperta, successiva alla dichiarazione di fallimento della società ,
di soci illimitatamente responsabili.
- In tal caso la dichiarazione di fallimento di tali soci sarà in ripercussione rispetto a quella precedente della
società, e per questo successiva a quest’ultima, per effetto di un’ulteriore e distinta sentenza del tribunale,
pronunziata stavolta non in via automatica bensì su istanza del curatore, dei creditori o dei soci (già)
falliti.
- La prima fattispecie riconducibile a questa ipotesi è quella dei c.d. soci occulti di società palese , cioè di soci
illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, i quali sono ulteriori rispetto a quelli già noti al
momento della dichiarazione di fallimento della società.
- La seconda fattispecie riconducibile a questa ipotesi è, invece, quella dei c.d. soci occulti di società occulta ,
cioè di soci, anche qui, illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, scoperti dopo il
fallimento dichiarato nei confronti di un soggetto ritenuto essere un imprenditore individuale.
Successivamente alla dichiarazione di fallimento si accerta, invece, che l’impresa commerciale fallita
non è individuale, bensì riferibile a una società di persone irregolare (tipicamente una s.n.c.) di cui il
soggetto dichiarato fallito è socio insieme ad altri soci, appunto, scoperti successivamente.
- Nel caso della società occulta , dovendo procedere alla dichiarazione di fallimento di una società, l’eventuale
sentenza :
- non sarà meramente integrativa di quella precedente avente ad oggetto il fallimento di un imprenditore
individuale (e non di una società, come nel caso di soci occulti di società palese), bensì sostitutiva ;
- conseguentemente, non sarà automatica, né scontata, dovendo accertare i presupposti del fallimento
non più in capo ad una impresa individuale, ma in capo ad una società.
- Una terza fattispecie , che muove dall’opposto presupposto rispetto a quelle del socio
occulto e/o della società occulta, è rappresentata dall’ipotesi del socio apparente di società
esistente , ovvero di società apparente. Entrambe le ipotesi sono di creazione
giurisprudenziale.
- In questi casi manca del tutto la costituzione o la prova di un rapporto sociale (come si
ha, invece, nel caso del socio occulto) o manca proprio il perfezionamento di un
contratto di società (come si ha, invece, nel caso della società occulta).
- Tuttavia, per coinvolgere nel fallimento soggetti nei cui confronti non si riesca a trovare la
prova dell’esistenza di un vincolo sociale, si ricorre al principio dell’apparenza del
diritto , provocando il fallimento:
- sia di chi non è socio, ma sulla base di determinati comportamenti abbia ingenerato
nei confronti dei terzi un convincimento giustificato e incolpevole che agisse come socio
(apparente) di una società esistente;
- sia della stessa società apparente, sulla base del ragionamento che per poter
considerare esistente una società di fatto, anche in sede fallimentare, non occorre
necessariamente la prova dell’esistenza del contratto sociale, ma è sufficiente la
dimostrazione di comportamenti da parte dei soci (apparenti) anche qui tali da
ingenerare nei terzi il convincimento che quei soggetti agissero come soci , derivandone,
quindi, che coloro che si comportano esteriormente come soci vengono ad assumere in
- Con la dichiarazione di fallimento della società, come detto, si provocherà anche il fallimento dei suoi soci
illimitatamente responsabili. Ciò significa che si apriranno altrettante procedure, tante quanti sono i soggetti
dichiarati falliti.
- Le diverse procedure (a carico della società e dei soci), anche se tra di loro distinte, saranno fortemente connesse in
ragione del fatto che i soci rispondono delle obbligazioni sociali in modo illimitato e solidale nei confronti dei creditori
sociali.
- Tra le diverse procedure, quindi, si crea una convergenza asimmetrica di pretese perché:
- a) i creditori sociali concorrono in tutte le procedure, sia in quella aperta contro la società, che in quelle dei soci,
potendo trovare soddisfazione della loro pretesa tanto nella massa attiva facente capo alla società fallita, quanto
nelle masse attive che rappresentano i rispettivi patrimoni personali dei singoli soci falliti : proprio da questa
eventualità deriva che sul patrimonio di ogni singolo socio (quindi sulla relativa massa attiva della propria procedura)
bisogna regolare il concorso dei creditori sociali con i creditori personali del socio stesso;
- b) i creditori personali dei soci falliti concorrono, invece, soltanto all’interno della procedura aperta a carico del
rispettivo socio loro debitore , e sul rispettivo patrimonio personale.
- Dalla convergenza di pretese (dei creditori sociali e di quelli personali) che toccano il patrimonio dei singoli soci falliti
in quanto illimitatamente responsabili, deriva l’impossibilità di formare una sola massa passiva e una sola massa
attiva , ma il necessario coordinamento tra le diverse procedure.
- Coordinamento che è funzionale ad assicurare:
- a) una regolazione del concorso tra pretese dei creditori sociali e pretese dei creditori personali ;
- b) una complessiva par condicio creditorum tra i creditori sociali , che concorrono su tutti i patrimoni sottoposti alle
diverse procedure;
- c) una sopportazione delle perdite da parte di ciascun socio fallito (cioè, una ripartizione del carico delle
obbligazioni sociali per le quali sono chiamati a rispondere nei confronti dei creditori sociali con la massa attiva
- Al fine di assicurare il raggiungimento delle menzionate finalità per le quali si rende necessario il coordinamento
tra le diverse procedure fallimentari, l’art. 148, l. fall. prevede innanzitutto la nomina di organi comuni: il
tribunale procederà alla nomina di un solo giudice delegato e di un solo curatore, salva la possibilità di
nominare diversi comitati dei creditori.
- Come detto, poi, poiché i soci falliti sono responsabili illimitatamente per le obbligazioni sociali, all’interno del
fallimento le relative pretese dei creditori sociali possono trovare soddisfazione su qualsiasi patrimonio
sottoposto alle diverse procedure. I creditori sociali, per questo motivo, si insinuano al passivo di ogni
procedura fallimentare, e lo fanno uno actu : ossia, attraverso la domanda di ammissione al passivo
presentata nel fallimento della società. Il credito dichiarato dai creditori sociali in tale procedura si intenderà
dichiarato (ed eventualmente ammesso) anche nelle singole procedure aperte a carico dei soci falliti.
- Invece, i creditori particolari del socio partecipano soltanto alla procedura fallimentare aperta a carico del
loro debitore, dovendo proporre una specifica domanda di ammissione al passivo della relativa procedura.
- Ne deriva che, per l’appunto essendoci una convergenza asimmetrica di pretese rivolte contro i soci falliti
all’interno dei rispettivi fallimenti, per ciascuna procedura dei soci occorrerà formare distinte masse passive ,
che deriveranno dall’autonomo accertamento:
- a) da una parte, delle obbligazioni sociali (cioè, dei debiti assunti in nome della società e per i quali vengono
chiamati a rispondere nel fallimento dai creditori sociali);
- b) dall’altra, dei debiti assunti in nome proprio dal socio (per i quali risponderà nei confronti dei suoi creditori
personali).
- In modo correlato, occorrerà procedere alla determinazione di diverse masse attive: l’una rappresentata dal
patrimonio sociale nel fallimento della società; le altre tante quanti sono i patrimoni personali dei singoli soci
falliti nelle rispettive procedure aperte a loro carico.
- Per quanto riguarda gli effetti del fallimento per i soci dichiarati falliti in estensione, essi
sono tendenzialmente quelli ordinari : si produrrà in capo ai soci l’effetto dello
spossessamento; uguali regole varranno per gli effetti dei creditori in punto di
cristallizzazione della massa passiva.
- Discorso diverso, invece, occorre fare per gli effetti sugli atti pregiudizievoli per i
creditori (revocatoria fallimentare) compiuti prima del fallimento da parte dei soci
illimitatamente responsabili.
- Occorre distinguere, infatti, se i soci illimitatamente responsabili poi dichiarati falliti
fossero o meno titolari per conto proprio di altra impresa insolvente (cioè, fossero
imprenditori commerciali).
- Se risulti che il socio fallito in estensione era titolare di altra impresa insolvente, potrà
essere esercitata sia un’azione revocatoria ordinaria, sia un’azione revocatoria
fallimentare , per gli atti di disposizione del patrimonio compiuti prima del fallimento in
pregiudizio dei creditori concorsuali, nei modi e nei tempi consueti.
- Se, invece, il socio fallito in estensione non fosse qualificabile di per sé come
imprenditore commerciale fallibile, e avesse compiuto prima del suo fallimento atti
pregiudizievoli per i creditori concorsuali, vi sarebbero dei limiti per quanto riguarda
l’azione revocatoria fallimentare (non per quella ordinaria).
I limiti attengono:
a) all’ambito degli atti pregiudizievoli compiuti dal socio fallito in estensione, chiedendosi se
con la revocatoria fallimentare si possano rendere inefficaci nei confronti della procedura:
- tutti gli atti di disposizione compiuti dal socio (orientamento prevalente in giurisprudenza);