FILOSOFIA DEL DIRITTO

8ª LEZIONE-09/03/2021

1. CONTRAPPOSIZIONE TRA GIUSPOSITIVISMO E GIUSNATURALISMO

Le teorie del diritto prese in considerazione finora sono positivistiche. Esse possono essere leggi

o norme consuetudinarie. Esistono perché hanno origine da attività umane o di altri individui. Il

contenuto di queste norme può essere il più vario, non vi è alcun limite. Se queste norme vengono

prodotte da organi autoritativi, tutto ciò che viene prodotto è diritto, indifferentemente da quale sia

il suo contenuto. A una posizione di questo genere si contrappongono alcune concezioni diverse,

le cc.dd. teorie giusnaturaliste. Introduciamo allora il tema della contrapposizione tra

giuspositivismo e giusnaturalismo.

Per chiarire questa contrapposizione bisogna chiarire che cos’è il giusnaturalismo e che cos’è il

giuspositivismo (o positivismo giuridico).

•Il giuspositivismo

Il positivismo giuridico può essere cose diverse. Il termine positivismo viene utilizzato per far

riferimento a concezioni diverse.

Bobbio distingue tre significati nel libro intitolato “il positivismo giuridico”:

1. Primo significato, positivismo metodologico. Quando si parla di giuspositivismo in tal senso si

fa riferimento a un certo particolare modo di accostarsi allo studio del diritto e non a una

particolare teoria. Questo modo può essere condiviso da teorie diverse. È sicuramente condiviso

da tutte le teorie prese in considerazione finora (Austin, Hart, Kelsen e Ross). Il diritto viene

concepito come un fatto e non come un valore. Viene concepito come un fenomeno sociale,

un insieme di norme che trae origine da fatti sociali, problemi sociali. Tale insieme di norme che

può avere qualsiasi contenuto appunto perché è un accostamento avalutativo al diritto. Il

diritto, in tal senso, può essere indifferentemente buono o cattivo, giusto o ingiusto. Questo

accostamento è infatti avalutativo. Secondo questo accostamento il diritto non è per forza

buono o giusto ma può anche essere cattivo o ingiusto. Dice Bobbio: “il diritto è tale a

prescindere dal fatto che sia buono o cattivo, che sia un valore o che sia un disvalore”;

2. Secondo significato, positivismo teorico. Il giuspositivismo è una teoria del diritto. Non tutte le

teorie che abbiamo finora incontrato sono giuspositiviste, se intese in questo modo. Bobbio dice

che con questo significato si fa comunemente riferimento a un insieme di teorie del diritto,

prevalenti nell’800, che sono dello stesso tipo di Austin. Sono dunque teorie imperativiste. I

punti fondamentali comuni a queste teorie sono:

a. Una definizione del diritto con riferimento alla coazione. Condividono l’idea che il

diritto vada definito in funzione di un suo elemento fondamentale che è la sanzione. b.

Un’unica idea relativa alle fonti del diritto. La sola fonte del diritto è la legge. Hanno una

particolare visione della consuetudine e del diritto giudiziario. Se nell’ordinamento

giuridico valgono, in qualche misura, anche la consuetudine e il diritto giudiziario essi

valgono in una posizione subordinata rispetto alla legge.

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FILOSOFIA DEL DIRITTO

8ª LEZIONE-09/03/

1. CONTRAPPOSIZIONE TRA GIUSPOSITIVISMO E GIUSNATURALISMO

Le teorie del diritto prese in considerazione finora sono positivistiche. Esse possono essere leggi o norme consuetudinarie. Esistono perché hanno origine da attività umane o di altri individui. Il contenuto di queste norme può essere il più vario, non vi è alcun limite. Se queste norme vengono prodotte da organi autoritativi, tutto ciò che viene prodotto è diritto, indifferentemente da quale sia il suo contenuto. A una posizione di questo genere si contrappongono alcune concezioni diverse, le cc.dd. teorie giusnaturaliste. Introduciamo allora il tema della contrapposizione tra giuspositivismo e giusnaturalismo. Per chiarire questa contrapposizione bisogna chiarire che cos’è il giusnaturalismo e che cos’è il giuspositivismo (o positivismo giuridico).

•Il giuspositivismo

Il positivismo giuridico può essere cose diverse. Il termine positivismo viene utilizzato per far riferimento a concezioni diverse. Bobbio distingue tre significati nel libro intitolato “il positivismo giuridico”:

Primo significato, positivismo metodologico. Quando si parla di giuspositivismo in tal senso si fa riferimento a un certo particolare modo di accostarsi allo studio del diritto e non a una particolare teoria. Questo modo può essere condiviso da teorie diverse. È sicuramente condiviso da tutte le teorie prese in considerazione finora (Austin, Hart, Kelsen e Ross). Il diritto viene concepito come un fatto e non come un valore. Viene concepito come un fenomeno sociale , un insieme di norme che trae origine da fatti sociali, problemi sociali. Tale insieme di norme che può avere qualsiasi contenuto appunto perché è un accostamento avalutativo al diritto. Il diritto, in tal senso, può essere indifferentemente buono o cattivo , giusto o ingiusto. Questo accostamento è infatti avalutativo. Secondo questo accostamento il diritto non è per forza buono o giusto ma può anche essere cattivo o ingiusto. Dice Bobbio: “il diritto è tale a prescindere dal fatto che sia buono o cattivo, che sia un valore o che sia un disvalore”;
Secondo significato, positivismo teorico. Il giuspositivismo è una teoria del diritto. Non tutte le teorie che abbiamo finora incontrato sono giuspositiviste, se intese in questo modo. Bobbio dice che con questo significato si fa comunemente riferimento a un insieme di teorie del diritto, prevalenti nell’800, che sono dello stesso tipo di Austin. Sono dunque teorie imperativiste. I punti fondamentali comuni a queste teorie sono: a. Una definizione del diritto con riferimento alla coazione. Condividono l’idea che il diritto vada definito in funzione di un suo elemento fondamentale che è la sanzione. b. Un’unica idea relativa alle fonti del diritto. La sola fonte del diritto è la legge. Hanno una particolare visione della consuetudine e del diritto giudiziario. Se nell’ordinamento giuridico valgono, in qualche misura, anche la consuetudine e il diritto giudiziario essi valgono in una posizione subordinata rispetto alla legge.

c. L’idea della norma come comando. Sono appunto imperativistiche. d. L’ordinamento giuridico è coerente e completo : coerente perché non appartengono a tale ordinamento norme incoerenti , che si contraddicono fra loro, completo nel senso che l’ordinamento provvede ai rimedi per la soluzione delle antinomie o eventualmente, nel caso in cui non vi sia questa soluzione, nessuna delle due norme è valida. e. Un’unica idea rispetto all’ interpretazione del giudice. Secondo queste teorie l’attività di applicazione del diritto da parte del giudice è prettamente meccanica , di applicazione di regole al sistema. Il giudice è mera bocca della legge , qualcuno che applica semplicemente la legge;

Terzo significato, positivismo come ideologia ( positivismo ideologico ). Il giuspositivismo ideologico consiste in un’idea che non ha a che fare con il modo di accostarsi al diritto e neanche con il modo di concepire il diritto. Presuppone infatti una teoria del diritto giuspositivista ma questa teoria non implica il giuspositivismo ideologico. Il giuspositivismo come ideologia sta nell’idea che si debba obbedienza assoluta alla legge, al diritto posto. Vi è un dovere morale di obbedire al diritto. La base di una teoria di questo genere non è certa. Bobbio individua alcune concezioni che possono dare vita a questa idea, come la concezione realistica di Trasimaco in uno dei dialoghi platonici secondo cui “è giusto ciò che fa valere il più forte”. L’obbedienza alla legge può presentarsi in due versioni : 1. una assoluta o radicale , secondo cui quest’obbedienza deve essere incondizionata perché è dovuta al diritto in sé, perché il diritto deve essere obbedito indipendentemente dagli scopi che sono realizzabili obbedendo ad esso; 2. una moderata o non radicale , secondo cui si deve obbedire al diritto perché costituisce un valore strumentale , obbedire al diritto vuol dire arrivare ad un certo scopo, ossia l’ordine sociale. Il diritto è ciò che assicura l’ordine in una società. Siccome si deve realizzare l’ordine perché il caos è la peggior cosa possibile, allora si deve obbedire al diritto. Si può notare che il giuspositivismo ideologico, che presuppone un’assoluta obbedienza alla legge, dice ciò che si deve fare, come si deve agire. È molto diverso dunque dagli altri due significati di giuspositivismo. Tuttavia presuppone il giuspositivismo teorico e metodologico. Si presuppone infatti una teoria del diritto secondo cui il diritto è costituito dalla legge e così via. Ma si presuppone anche il giuspositivismo metodologico perché presuppone un certo modo di accostarsi al diritto.

•Il giusnaturalismo

Ciò che si deve prendere in considerazione nella contrapposizione tra giuspositivismo e giusnaturalismo è il giuspositivismo metodologico. Tutte le teorie del diritto che condividono questo accostamento si contrappongono al giusnaturalismo. Le definizioni del diritto di coloro che condividono il giuspositivismo metodologico possono essere diverse. La definizione di Austin non è ad es. uguale a quella di Kelsen e così via. Tuttavia queste definizioni giuspositiviste come metodologia sono tutte avalutative , secondo le quali il diritto non è necessariamente qualcosa di giusto.

Questa opposizione tra diritto positivo e diritto naturale può essere giocata nelle varie teorie giusnaturaliste in modi diversi ma una tesi che caratterizza il giusnaturalismo è quella secondo cui una serie di norme sono diritto solo se non sono contrastanti col diritto naturale o anche, se proprio non possono essere conformi, non sono profondamente difformi. Possiamo concepire come teoria giusnaturalistica ogni teoria che condivida le due seguenti tesi :

Esistono e sono conoscibili principi di giustizia oggettivamente validi ( tesi etica o metaetica )
Un insieme di norme vigenti in una società non è diritto se non è conforme o se è profondamente contrastante con i principi di giustizia oggettivamente validi ( tesi definitoria ). Non solo il giusnaturalismo classico ma tutto il giusnaturalismo inteso in senso ampio è caratterizzato da queste tesi. Questo è anche il modo in cui si esprime Guastini nel libro di testo. Guastini parla pochissimo di giusnaturalismo e giuspositivismo ma quando ne parla fa riferimento al giusnaturalismo dicendo che istituisce una relazione necessaria o concettuale tra diritto e morale. Non è dunque una relazione contingente, non dipende dai fatti ma dipende dalla definizione stessa di giusnaturalismo. (Così accade anche nella definizione di libro secondo cui “un libro è un insieme di fogli stampati e cuciti”. Istituiamo un legame, per definizione, tra il libro e i fogli di carta. Questo legame è necessario e non contingente). C’è tuttavia un problema relativo al senso in cui intendere la parola morale. Quando si parla di morale si può fare riferimento a cose diverse. Si può fare riferimento:

alla morale sociale (quella a cui abbiamo fatto riferimento finora)

a quella personale di particolari individui

ad una particolare morale critica di alcuni individui che si propone come modello. come ad es. quella del cattolicesimo

ad una morale oggettiva. Si devono distinguere questi tipi di morale che possiamo prendere in considerazione. A seconda del tipo di morale che prendiamo in considerazione possiamo infatti fare dei discorsi diversi riguardo alla relazione tra diritto e morale , come vedremo nella prossima lezione.

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8ª LEZIONE-09/03/

1. CONTRAPPOSIZIONE TRA GIUSPOSITIVISMO E GIUSNATURALISMO

•Il giuspositivismo

•Il giusnaturalismo

a quella personale di particolari individui