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DIRITTO MEDIEVALE
LEZIONE 1
Illuminismo: rifiuto del passato, progetto di una società ideale, abrogare tutto il diritto vigente e sostituirlo con un nuovo codice semplice e chiaro. ‘ 800 : secolo del trionfo dello stato di diritto, fonte della legislazione, fonte della giustizia e titolare del potere di amministrare. I tre poteri sono divisi ma si considerano tutti e tre originati e legittimanti dallo Stato. La società è rappresentata dallo Stato, la sovranità appartiene al popolo solo formalmente. Scuola Storica: fondata dai giuristi tedeschi. 1814 : Savigny scrive un pamphlet in cui afferma che il suo tempo è chiamato alla vocazione verso una giurisprudenza fatta di storia. È un manifesto di romanticismo giuridico. I popoli sono i protagonisti del diritto, esistono dei valori che sono permanenti e il giurista può trovarli solo nella storia. Bisogna avere una formazione molto complessa per diventare giuristi, questo sapere è fatto solo di storia. Tutta la scienza del diritto non è altro che storia del diritto. Lo Stato è una persona giuridica astratta che rappresenta la persona concreta del popolo, nella visione romantica solo una parte del potere era delegata allo stato, la legislazione invece era ritenuta frutto del popolo. La storia è soprattutto quella del diritto romano, del diritto germanico, il quale si sarebbe coordinato e a volte scontrato con i principi del diritto romano. Anche il diritto romano è visto come germanico perché la storia medievale aveva dimostrato che i popoli germanici che erano venuti in Europa si erano impossessati del diritto romano, tutto poteva essere usato come base per riscrivere il diritto privato tedesco. Nel corpus iuris civilis non appaiono tracce di autori tedeschi, non si poteva quindi considerare germanico. Scuola Storica dei germanisti: trattavano di altre fonti che esprimevano maggiormente la cultura germanica. Identità germanica → non formalistica, bada più alla sostanza. La storia è ricostruzione del passato; la storiografia è come questa storia è stata scritta. LEZIONE 2 Nella storia del diritto non bisogna trascurare la religione, che è stata sempre poco considerata poiché la scuola storica è nata nell’800, secolo del trionfo dello stato laico, della separazione tra Stato e Chiesa. Quando si scrive la storia del diritto nell’800 si racconta la storia di un diritto laico, separato da quello canonico. Il diritto romano, germanico e canonico si consideravano come tre rami distinti. La legge è stata sempre raccontata cercando di depurarla dalla religione, ma oggettivamente guardando alle fonti si nota il suo fortissimo influsso. Il momento in cui l’Impero Romano si apre alla religione cristiana determina delle trasformazioni fondamentali di come la mentalità romana guarda a certi istituti del diritto ma anche ai testi giuridici, poiché la religione cristiana era appunto basata su dei testi fondamentali. I romani hanno lasciato un’impronta nel diritto quasi senza paragoni. Per questo motivo, molti storici si sono cimentati nella ricostruzione del momento più significativo della loro storia, ovvero la caduta dell’impero.
Edward Gibbon: storico inglese che alla fine del ‘ 700 scrive “The decline and fall of the Roma Empire”.
Gibbon era un illuminista e sosteneva che il motivo principale della caduta dell’impero si potesse ritrovare nella penetrazione della religione cristiana, che con la sua irrazionalità aveva affievolito la pura razionalità romana. Peter Brown: storico statunitense che ha proposto una visione nuova della decadenza e caduta dell’Impero Romano. Secondo Brown in realtà non ci sono delle fratture o cesure, ma semplicemente una trasformazione, parliamo di un mondo che si evolve e che passa dal medioevo fino all’età moderna. Contrariamente a quanto affermato da Brown, una sorta di cesura c’è stata, poiché in un determinato periodo si è verificata una drastica interruzione del ricorso al diritto romano, infatti per alcuni decenni ne è stato fortemente ridotto l’uso da parte dei cittadini romani.
Il problema delle leggi romane era che erano scritte su pietra, quindi molto difficili da consultare direttamente. È un mondo di concetti che partono dalle leggi ma vengono interpretate dai sapienti. Verso il III-IV secolo viene introdotta la figura del codice , fatto di quaderni cuciti sul dorso. Questa forma era più accessibile, si può sfogliare e consultare molto più facilmente, inoltre è possibile fare delle annotazioni al lato. Il codice è molto usato per le sacre scritture, e in seguito venne utilizzato anche per i contenuti giuridici. Inizialmente venivano redatti su fogli di papiro, ma con la crisi economica del IV secolo si passa alla pergamena, molto più resistente. Essendo la pergamena più costosa, molte meno persone potevano procurarsela, e la trascrizione delle leggi fu quasi del tutto accantonata, poiché quel diritto classico non era quasi più utilizzato. Tra il 529 e 534 Giustiniano a Costantinopoli fa redigere il Corpus Iuris Civilis (Digesto, Codice Istituzioni,
Novelle), una compilazione che è fatta di leges (che si trovano nel codice) e di iura (che si trovano nel
digesto). Codice ha due significati: tutti i libri cuciti sul dorso; raccolta di leggi. Leges → costituzioni dell’imperatore, vengono raccolte e messe in ordine per i capitoli. Iura → opere dei giuristi, fino al IV secolo circolavano molto su papiro ed erano raccolte nella biblioteca imperiale. Giustiniano nel 530 d.C. nomina una commissione per riordinare tutti i frammenti riguardanti lo stesso argomento e compilare un unico libro, il Digesto. Questa decisione politica di Giustiniano è stata un po’ azzardata, ma ha consentito alla storia del diritto di avere un contatto concreto con queste opere e di avere una ricostruzione abbastanza fedele del diritto romano. Prima, nel 439 d.C. Teodosio II fece promulgare il suo Codice , che raccoglieva constitutiones imperiali, le leggi sue e degli imperatori venuti prima di lui, ordinandole in 16 libri divisi per materia. LEZIONE 3 I soggetti del diritto romano che noi studiamo non sono quelli previsti dalle istituzioni di Gaio. Ad esempio, nel Libro delle persone delle Istituzioni, non era previsto il diritto di proprietà per un terreno dove è sepolto un corpo. La cosa che trasforma il diritto romano è l’ingresso del Cristianesimo nell’impero. Dal 313 in poi c’è il riconoscimento da parte dell’Impero, ma già da prima la pratica aveva indotto delle trasformazioni. Editto di Milano: 313 d.C., veniva concesso a tutti i cittadini, quindi anche ai cristiani, la possibilità di venerare le proprie divinità. Con esso si stabiliva inoltre che tutte le Chiese conquistate fossero liberate. È stato Lattanzio a tramandare il testo dell’editto di Milano in un libro intitolato “le morti dei persecutori”. La preoccupazione di Costantino è di natura patrimoniale, le chiese vengono liberate e i beni di queste vengono loro restituiti, accettando quindi il fatto che ci siano soggetti che non sono persone fisiche. Il suo vero problema era di fare fronte alle difficoltà della politica romana, quali una forte decadenza economica e l’aumento del pericolo di invasioni dall’est. Finché l’impero conquistava nuovi territori aveva sempre a disposizione un maggior numero di schiavi, e il reddito che si otteneva dai terreni dalla manodopera schiavistica era molto alto. Con il fermarsi della politica espansionistica l’economia schiavistica non era sufficientemente alimentata. Tutto questo configura un momento di crisi che si riflette anche sulla spiritualità romana: l’impero aveva impostato un’idea di cittadinanza tale per cui chi faceva parte dell’impero si sentiva romano indipendentemente dal colore della pelle, dalla religione che professava, dalle consuetudini che aveva. Roma era la patria di tutti i cittadini a partire dall’editto di Caracalla, ma questa unità si manteneva grazie all’organizzazione e all’economia crescente. Nel momento in cui viene meno questa floridità economica, l’unità politica inizia a vacillare, le comunità cominciano a dipendere non dalla cittadinanza ma da un mutuo aiuto locale, costituito dalle comunità cristiane. I cittadini cominciano a preferire i giudici locali, che facevano parte della loro comunità, ai giudici romani. Costantino cercò di ritrovare l’unità imperiale attraverso un’operazione di favore di una religione che già si stava diffondendo molto ampiamente, che copriva soprattutto i centri sociali svantaggiati e che oscillava anche tra molte persone ricche, specialmente donne. Queste donne cristiane cercarono di convincere i padri e i mariti a convertirsi, iniziarono a fare donazioni alle chiese.
questa dottrina ortodossa, che gli serviva per arrivare al suo obiettivo di avere una sola Chiesa, doveva far fuori gli eretici, poiché la loro presenza avrebbe sgretolato l’impero ulteriormente. Successivamente Costantino iniziò a pensare che fosse meglio la teoria Ariana, infatti prima di morire fu battezzato da un vescovo ariano. Si avvicinò a questa idea dell’arianesimo della superiorità di Dio su Cristo e quindi dell’Imperatore sulla Chiesa, cosicché il controllo da parte dell’Impero sulla Chiesa non avrebbe abbandonato per molti secoli l’impero d’Oriente. Questa decisione presa al Concilio di Nicea configura un’equiparazione tra Chiesa e Impero ed è molto importante poiché con l’argomento che Cristo è uguale al Padre, e dunque che il Papa è uguale all’Imperatore e la Chiesa è uguale all’Impero, comincia a svilupparsi un pluralismo delle fonti del diritto. La Chiesa infatti comincia a darsi delle norme, non aspetta che sia l’imperatore a regolarla ma si regola da sola. Questo configura un dualismo che è molto importante per la cultura occidentale, nella quale, a differenza delle altre, urgenze morali e formalità giuridiche si sperano. La Chiesa incomincia a regolare sé stessa in quei settori nei quali lo stesso Costantino le aveva dato campo libero con delle norme imperiali, cioè la gestione delle chiese, degli enti ecclesiastici che comprendono sia chiese sia monasteri, e dei loro beni, e la gestione di quei membri del clero che le amministra. Con lo sviluppo delle comunità cristiane, con questo nuovo assetto della proprietà dei beni che possono essere assegnati a un’istituzione, avviene che le forme di stile di vita diventano più di prima, perché si può decidere di trascorrere la vita in altro modo, facendo parte di una comunità che può essere o una comunità di presbiteri che vivono vicino a una chiesa o altra comunità. La chiesa ha introdotto l’idea che ci siano delle comunità di persone dello stesso sesso che vivono insieme e poi ha introdotto un’altra idea, cioè che ci siano delle regole sulle pratiche sessuali: nel matrimonio, la coppia non può scegliere le pratiche sessuali ma ci sono delle pratiche previste. In questo modo la chiesa comincia a regolare il comportamento all’interno del matrimonio. Una norma papale sulle comunità monastiche del 390 condanna alla detenzione a vita i monaci che hanno avuto pratiche sessuali e avuto dei figli, poiché accadeva che alcuni entrassero in convento e poi avessero donne e figli. La chiesa regola il clero, la famiglia e poi regola il processo canonico, cominciando a fare delle norme su chi possa giudicare, come si deve giudicare, il fatto che entrambe le parti devono essere presenti, come si devono acquisire le prove e così via. Queste norme cominciano a circolare e quindi cominciano ad essere delle fonti che dovrebbero essere applicate da tutti. Si configura così un dualismo della legislazione : da una parte ci sono le norme imperiali, dall’altra ci sono quelle ecclesiastiche che incidono sulla vita delle persone almeno quanto, o forse anche di più, di quelle imperiali. È importante sapere che le norme si possono leggere nella collezione Isidoriana, nella Didascalia Apostolica, ma è anche importante sapere di che cosa si tratta. Se si tratta di clero, quindi anche profili patrimoniali, quindi economici. La chiesa propone come modello ideale questo modello di vita che non prevede prove, infatti il celibato del clero è affermato definitivamente solo più tardi, la chiesa prevede che se uno si fa prete debba lasciare la moglie, quindi non esiste contemporaneità tra matrimonio e appartenenza al clero. Appartenere al clero significa che se hai dei figli essi sono illegittimi, non sono eredi. Dal punto di vista patrimoniale scegliere come stile di vita quello ecclesiastico ha delle differenze molto importanti rispetto al modello familiare, che è predominante. Il modello monastico è importante perché prospetta uno spazio dove la regolazione carismatica predomina al punto che si può dire che è uno spazio del non diritto, nel monastero non c’è diritto perché la vita monastica è regolata in modo puramente carismatico. La storia comincia dal fondatore del monachesimo che è normalmente riconosciuto in Antonio , l’eremita. Egli aveva pensato che l’unico modo di non peccare fosse allontanarsi completamente dalla comunità delle persone. Non era il solo, molti cristiani nei primi due secoli avevano preso radicalmente il messaggio cristiano e quindi avevano deciso di vivere da soli, alcuni vivevano sopra delle colonne e stavano lassù da soli, la gente gli dava da mangiare. Antonio non fu il primo a decidere di vivere da solo, ma il primo che decise di regolare la propria vita. Per sfuggire alle tentazioni iniziò a pregare regolarmente a orari definiti, cioè all’alba, poi ogni due ore, e negli intervalli lavorava o leggeva le scritture o le trascriveva. Riempire la vita di cose da fare evita la tentazione del peccato. La storia di Antonio viene descritta in una sua vita, che comincia a circolare in quanto esempio di regolazione della vita che sfugge al peccato. La caratteristica del monachesimo è che è una religione regolare, si dà una regola, che non è una norma giuridica in senso stretto, perché non definisce comportamenti in senso generale ed astratto, ma regola il tempo: scandisce il tempo e le attività dando qualcosa da fare in ogni minuto.
Pacomio , il fondatore del cenobitismo, introduce l’idea che si possa praticare il monachesimo anche in comunità. Egli fu un militare romano e pensò che vi era qualcosa di simile tra la vita del militare e quella monastica: qui comincia il parallelismo tra il cristiano che è il soldato di cristo e che deve avere una disciplina simile a quella che ha il militare. Il militare deve seguire la disciplina perché altrimenti l’esercito non funziona. Pacomio decide di creare un esercito di cristiani integralisti che vivono insieme e si danno una fortissima regola che è evitare le deviazioni. Il monachesimo di Pacomio è quello che ha avuto il più grande successo, qualche secolo più tardi in Italia San Benedetto scrive la regola benedettina, e il suo ordine monastico diventa il prototipo di tutti gli altri. All’interno di queste comunità vige uno spirito carismatico integrale, la regola non dice quali sono le pene per questi comportamenti, quali sono i comportamenti che non si possono adottare e le pene relative, la correzione è affidata all’arbitrio del superiore se uno non segue le regole, senza una norma, senza una regola e senza una procedura. L’abate decide e prende misure che non sono di tipo giuridico, ma di tipo regolatorio. Nasce all’interno della comunità monastica l’idea che la penitenza sia riabilitativa, quindi l’idea della pena non è retributiva, ma rivolta al recupero della persona. L’idea della detenzione comincia ad essere praticata nei monasteri. Tutti concetti che si trasferiranno poi al nostro diritto penale e che nascono in questo ambito. Si diffonde l’idea che se fai tante preghiere è più probabile che tu vada in Paradiso quando muori, le preghiere risarciscono i peccati. Quelli che pregano sono i monaci, se tu doni un terreno quelli fanno il tuo nome durante le preghiere, quindi andrai in paradiso probabilmente. I monasteri a partire da questo periodo cominciano a diventare grandi catalizzatori di donazioni. Ma come mai tutta questa influenza non ha portato noi occidentali a diventare una società ierocratica in cui la religione controlla tutta la nostra vista? Ci siamo sviluppati in modo diverso, c’è il problema del dualismo tra regolazione temporale e regolazione spirituale, tra Impero e Chiesa. Accanto a questa aggressività della regolazione canonica ci sono dei momenti che consentono di preservare lo spirito del diritto romano, che in questo periodo di trasformazione trova dei momenti in cui si consolida. I testi che vengono riprodotti sono tali che l’idea di una regolazione giuridica del diritto romano non si estingue in occidente. Si potrebbe dire che la riscoperta di questo modello classico del mondo romano, è un evento periodico nella storia europea e americana, periodicamente accanto a questo modello ecclesiastico si accosta il modello romano, un modello laico e addirittura pagano, poiché tanti testi di diritto romano sono scritti da pagani. Distinguiamo in due settori: leges e iura. Leges: si assiste a una grande novità, indotta dalla decadenza del diritto romano però destinata a successo: la codificazione, l’idea che l’ordinamento abbia bisogno di una raccolta di leggi emanate dal sovrano legislatore, ordinate secondo le materie. Il legislatore fa norme e queste vengono sistemate razionalmente dai giuristi e non dal legislatore stesso. All’inizio del medioevo, invece, è il legislatore stesso che promulga delle raccolte di norme. Avevano cominciato i due codici Gregoriano ed Ermogeniano, dell’epoca di Diocleziano, che non sono promulgati dall’imperatore, ma circolavano molto. La pratica aveva bisogno di libri sfogliabili che contenevano le norme secondo le materie. Il modello viene raccolto dall’imperatore Teodosio II che nel 429 decide di fare una grande raccolta di costituzioni imperiali nel Codice Teodosiano, una raccolta di 16 libri, poi promulgata nel 438. Propone un modello di legislazione che introduce una regola: il legislatore ha fatto una raccolta divisa in capitoli che trattano di diverse materie del diritto, nessuno può modificare il testo promulgato, poiché se viene cambiata una sola legge del codice, tutto il sistema non si tiene più in piedi. Solo il legislatore può modificare il proprio testo, quindi Teodosio obbliga a riprodurre i libri a mano senza ommettere niente. Egli inoltre non ammette interpretazioni, al massimo commenti, glosse a margine di pagina, così farà anche Napoleone con il suo codice. Si introduce un concetto che vale fino ad oggi: il complesso dell’ordinamento non lo decide la dottrina ma lo decide il legislatore. Dopo di lui, l’altra grande impresa codificatoria è quella di Giustiniano , il quale fa una nuova edizione del Codice, riprendendo le norme di Teodosio II, cambiandole e sistemandole un po’, aggiungendo norme successive. Egli promulga un codice più piccolo di quello Teodosiano, perché composto da 12 libri invece che 16, ma rifà un’opera codificatoria in modo legittimo perché è un legislatore e quindi può farlo. Iura: c’è stato il fenomeno della volgarizzazione del diritto, le opere che si trovano di giurisprudenza e che risalgono a questo periodo sono opere che semplificano i testi scritti dai giureconsulti. Il passaggio da una grande biblioteca che conteneva tanti testi molto lunghi su papiro, ad una situazione di decadenza economica comportava la necessità di fare riassunti. Le opere prodotte nel quarto e quinto secolo sono opere semplificate, che portano il nome di grandi giuristi, ma sono volgarizzazioni.
Quando l’impero viene meno in Occidente, nel cataclisma provocato dalla crisi dell’impero, dalla crisi militare, quello che vediamo mettersi in atto è l’istituzione, il nuovo centro di potere nei quali il diritto di legiferare e di giudicare è nelle mani di un soggetto nuovo che non avevamo visto in Occidente per molti secoli, cioè il Re. Questi nuovi poteri sono dei regni, dislocati in Europa più o meno rispecchiando una distinzione, che con l’evoluzione e i mutamenti geografici, topografici di confini è stata considerata alle origini delle nazioni europee: Spagna, Francia, Inghilterra, e se si può dire Germania. Fino al V secolo, nessuno parlava di regni, c’era l’impero che aveva le province, le province avevano dei pretori e tutto funzionava in questo modo, c’erano I poteri locali ma erano sempre controllati strettamente dal potere imperiale centrale. Il potere imperiale centrale era un potere non regale ma imperiale. Mentre un re è connesso con il suo popolo, non esiste un re senza popolo come non esiste un popolo senza re, quindi la qualificazione degli abitanti instaurati in un certo territorio come popolo è relativa alla qualificazione di uno. Comincia ad esserci una correlazione tra popoli e re, perché per giustificare il potere dei re, dei regni, dei governi, degli stati nazionali europei che diventano protagonisti nella politica nel 1500, l’inizio del rinascimento cioè la fine del Medioevo. Per conferire legittimità a questi governi, si ricorre molto a partire dal rinascimento, ad un uso politico della storia, lo stato, il re con tutte le sue strutture, istituisce delle istituzioni nazionali che fanno la storia della nazione, queste istituzioni sono le accademie, istituti che si dedicano a illustrare attraverso la ricerca di fonti, l’antichità della corona, la legittimità del potere regio, l’identità della nazione. Ad esempio, la Francia crea degli istituti in cui ci sono degli eruditi che vanno alla ricerca di fonti più antiche possibile per dire che il regno di Francia ha un’antichissima storia, i francesi sono tenuti insieme per il semplice fatto di avere una antichissima storia comune. Questo serviva a giustificare il potere degli stati nazionali nel rinascimento che è diventato ormai un potere assoluto. Questa funzione politica della storia che nasce nel rinascimento, nel 1500, intesa come storia moderna, ha marchiato la nostra concezione di storia. All’inizio gli storici erano quasi tutti giuristi, poi si appassionavano talmente tanto alla storia che lasciavano la giurisprudenza, si dedicavano alla ricerca di questi testi, cercavano storie che ricostruivano le origini delle nazioni, cercavano le prime leggi promulgate da questi re, che loro consideravano i fondatori dello stato. Noi abbiamo tutta una serie di testimonianze, di fonti, che sono state reperite nel rinascimento per dire così è nata la nostra nazione, ed e quello il momento in cui il rinascimento definisce l’età di cui ci stiamo occupando adesso per l’appunto Medioevo, età di mezzo, perché si percepisce lo stacco che c’è dal mondo antico al rinascimento, cioè ai nuovi stati nazionali, tanto che li definiamo gli anni che stanno in mezzo (medioevo), però gli stessi storici rinascimentali capivano benissimo che durante questi mille anni si era messa in piedi la struttura politica dove loro vivevano, cioè lo stato nazionale, la corona, che governava legittimamente. La storia del diritto ovviamente è molto legata a queste origini giuridiche della storia, la storia del diritto segue questa tradizione dei giuristi che facevano la storia per giustificare i loro stati in cui lavoravano, e quindi ha parlato tradizionalmente di storie e delle leggi, ha insistito sull’identità dei popoli delle nazioni. C’è una origine sacra sia nell’identità di una collettività di persone, qualificate come popolo, sia nel rapporto tra questo popolo e il suo re, che è membro di una certa famiglia, alla quale deve appartenere quello nel quale tutto il popolo si riconosce. Queste origini nazionaliste della storia del diritto hanno portato certe esagerazioni che si sono molto ben radicate, come ad esempio che sia esistito un diritto germanico e che questo diritto germanico abbia avuto un sistema tramite istituzioni sue e che quando i barbari sono arrivati in Occidente si sono portati una serie di istituzioni loro che si sono scontrate con le istituzioni romane. Il diritto medievale si dice nato da questo scontro/incontro fra il diritto germanico e il diritto romano. Questa teoria è stata molto diffusa e ora gli storici del diritto lentamente se ne stanno allottando perché dalle fonti scoprono, rileggendole, che le cose non stanno come si diceva nell’ 800 , infatti i tedeschi dovevano costruire la loro identità nazionale e l’hanno fatto prima di avere una identità politica, una unità politica, perché la Germania fosse ricostruita in uno stato solo nel 1871. Per molti decenni i tedeschi, i giuristi di una scuola storica, hanno detto: “ma noi siamo una cosa sola anche se siamo in tanti stati diversi come l’Italia, e siamo una cosa sola perché siamo tutti tedeschi, condividiamo la lingua, nonostante ci siamo dialetti differenti, e condividiamo il diritto”. È tutta una constatazione mitica, perché non è vero che questi barbari vivevano tutti insieme nello stesso posto, sono tutte bande separate, gente che non faceva parte dello stesso popolo, forse avevano alcune eletti, quello del sangue, della stirpe che è l’unica cosa che sembra venire da questa tradizione, ma poi quando arrivano sono tutti diversi, parlano lingue diverse, di origine germanica, ma diverse, e hanno tutti rapporti diversi con l’impero. Cortese insiste su questa ultima cosa, dei rapporti con l’impero, quando arriva l’età delle così dette “invasioni barbariche”, sono già romanizzati, perché già prima di invadere, cioè di entrare in Francia, in Spagna o in Italia, avevano già lavorato come esercito per l’Impero Romano, quindi erano molto abituati alle istituzioni del mondo romano, erano Romanizzati ed erano pure cristianizzati, perché c’erano andati dei missionari che li avevano convertiti. Dunque, Cortese dice che quando arrivano
non si trattata di gente estranea, perché si sentivano molto spesso romani, e questi venivano romanizzati perché per tenerli legati all’impero, con la loro forza militare, poiché erano violenti l’imperatore spesso gli conferiva anche dei titoli, come se facessero parte di famiglie romane, gli davano una denominazione romana, che li romanizzava in qualche modo, ecco che allora il barbaro che era stato romanizzato. Questa visione è stata fondamentale sia per la storia del diritto, uno dei motivi per cui noi insegniamo storia del diritto medievale e moderno, è perché i tedeschi nell’800 hanno detto: “non si può capire il diritto soltanto con la storia del diritto romano, perché ne esiste un altro nucleo di diritto che è il diritto germanico”. Nell’ 800 in Italia accanto al diritto romano si è incominciata ad insegnare la storia del diritto italiano, poiché la visione che avevamo importato era quella tedesca che diceva che il diritto italiano non è romano ma germanico, anche l’Italia è stata invasa dai barbari e i barbari avevano portato un diritto che era diverso da quello romano. Quindi per capire come funziona dobbiamo conoscere la storia dei due diritti, quello romano e quello italiano. Per cui in Italia alla fine abbiamo cambiato il nome al diritto italiano, perché abbiamo detto “ma se il diritto italiano comprende tutto il diritto, compreso il diritto romano, dalla caduta dell’impero romano fino ad oggi” non lo possiamo chiamare più diritto italiano, quindi chiamiamolo “ medievale e moderno ”. Cortese dice che dobbiamo smontare questa leggenda dell’esistenza di un diritto germanico, una cosa che è stata violentemente interrotta con le invasioni barbariche, perché le invasioni barbariche non sono state invasioni ma movimenti di eserciti, di origine germanica, che già avevano avuto un sacco di relazioni con l’impero. Egli descrive il processo di installazione di questi regni che sono stati chiamati romano-barbarici come un processo che vede questi condottieri come eserciti che si erano arrabbiati con l’impero perché l’impero aveva fatto un patto, gli aveva promesso soldi, terre e cibo e poi non l’aveva rispettato perché come abbiamo visto l’altra settimana l’Impero Romano aveva un sacco di problemi finanziari e non riusciva a pagare. Da questa definizione dei barbari come popoli, come gruppi etnici ben definiti, addirittura è stato descritto l’esercito come un popolo nomade che si sposta nello spazio, in realtà è stato posto in dubbio dagli anni 1960, dagli storici tedeschi che hanno incominciato a porsi il problema “ma possiamo dire che i visigoti fossero tutti un popolo, che i goti fossero tutti un popolo” che poi si divino in parte all’est e in parte all’ovest, cioè westgoten (goti del west/ovest) mentre i goti del est sono gli ostgoten , ma sono tutti goti o almeno nella teoria germanica erano che questi goti fossero un grande popolo tutto unito. In realtà quello che noi vediamo sono piccoli tribù di gente, di persone, di famiglie che sono collegate tra loro per sangue e si spostano perché sono nomadi, non praticano l’agricoltura ma la caccia, oppure l’agricoltura primitiva che sfrutta i terreni per un paio d’anni, tre anni e poi alla fine i terreni non sono più fertili e si spostano in altri terreni e integrano l’agricoltura con un po’ di allevamento, con la raccolta di frutti selvatici e molta caccia e si nutrono di molta carne. Sono quindi fino a qui abbastanza disuniti e sembra che diventino un’unità quando c’è un condottiero che molti chiamano sempre dux, condottiero, non Rex, questo capo militare aggrega insieme a lui alcune tribù diverse tra loro perché è molto abile in battaglia e riesce a conquistare territori e appropriarsi di ricchezze, a fare bottino. Man mano dei gruppi eterogenei si aggregano sotto il comando militare di uno, che in genere è molto abile sul piano militare, molto forte anche fisicamente. Quindi alcune centinaia di persone incominciano ad essere sotto il comando di uno, però è difficile dire che sia un popolo, che abbiano avuto una vita comune, che abbiano sviluppato delle consuetudini popolari, che abbiano una cultura popolare che li accomuna. La teoria dell’etnogenesi dice che in realtà l’etnia nasce ad un certo momento quando questi gruppi che sono eterogenei si installano per qualche motivo istituzionale in un certo territorio e vengono riconosciuti o tollerati dell’impero in questa loro insediamento. È questo il momento in cui queste aggregazioni cominciano a costruirsi una narrazione del loro passato inteso come popolo, cioè in realtà già si era costruito nell’inizio del Medioevo, stiamo parlando del VI secolo e l’VIII nel VII ci sono grandi narrazioni popolari, in questi due secoli sono stati prodotti delle narrazioni di storia popolare che rimangono fondamentali e che saranno scoperti con grandi gioie ed entusiasmo dagli umanisti del 1500. In realtà questi racconti storici scritti in quel periodo hanno la funzione di giustificare l’unità di tutti questi gruppi che si erano aggregati per motivi unitari e quindi di riconoscersi come popolo. Ora questo noi lo vediamo nelle quattro grandi storie, di quattro popoli barbarici, la prima è quella dei goti. Lo storico di Giustiniano, lo storico della guerra gotica che si chiamava Procopio Di Cesarea , storico del VI secolo, racconta la guerra gotica, la guerra di Giustiniano contro gli ostrogoti, con un spirito molto laico non dice mai “dio ha voluto che vincessimo con l’esercito in quella battaglia” dice che ormai le cose sono successe, e ci sono dei momenti in cui sembra veramente moderno, c’è dice “quel tale che è stato trafitto nel collo da una freccia”, allora è preoccupato della morte, però che fa, un altro storico avrebbe detto “viva, viva un sacro funerale” lui dice che se si potesse togliere la freccia vedrai che guarisce, perché la freccia non ha leso nessun organo vitale, dà delle giustificazioni molto razionali delle cose. Invece gli altri storici, sono ecclesiastici, raccontano storie in cui Dio ha voluto che si costituissero delle situazioni di diritto pubblico, cioè dei nuovi regni, dei nuovi lineamenti, al posto dell’Impero Romano, lì dove c’era l’Impero Romano. La storia
noi non sappiamo come sono andate le cose, ma Dio lo sa, ti ha fatto vincere lui vuol dire che aveva ragione lui. Quindi c’è questa trasformazione della natura del cristianesimo che è legata all’evento di Costantino che per primo si rivolge a Dio e dice “dio fammi vincere”, ed è il primo al quale Dio risponde di sì. Dopodiché quei cristiani, che erano pronti a farsi martirizzare quando erano soldati perché credevano che Gesù avesse detto che non bisogna mai esercitare violenza sul proprio prossimo, quindi neanche sul nemico, sarebbero stati condannati come eretici alla scomunica, dopo il concilio di Arles nel 314, perché rifiutavano di combattere per Dio. L’ultimo elemento che bisogna sottolineare in questa cristianità dei regni, è il modello villico. Questo modello di un popolo, cioè di una molteplicità di tribù che si riunisce in quanto popolo nel momento in cui riconosce un re voluto da Dio, è il modello che sta nell’antico testamento, in cui succede esattamente questo: ci sono tutte le tribù d’Israele molto litigiose tra di loro, molto legate tra l’una e l’altra e in un certo momento per volere di Dio si unificano sotto un solo re, e questo re viene unto, colzato, prisma nel libro dei re. C’è il libro nella Bibbia che si chiama libro dei re, che racconta di Davide, di Salomone, di questi altri famosi re d’Israele e in quel momento Dio riconosce la legalità del re, il quale viene unto, esiste qualcosa che poi sarà qualificato come sacramento in cui la divinità viene sulla terra e conferisce un carattere ad una certa persona, i sacramenti, quando uno nasce viene battezzato gli viene messo sempre l’olio sacro oltre all’acqua e in quel momento un Cristiano pensa venga Dio a cambiare la natura di quella persona, levandole il peccato originario, lo stesso avviene per gli altri sacramenti, che sono dei momenti in cui Dio scende sulla terra e fa delle cose, uno non è più quello di prima. L’unzione e del re è stata considerata un sacramento per molti secoli, perché quello è il momento in cui Dio scende sulla terra, infatti quando Clodoveo si converte la leggenda dice che arriva una colomba dal cielo con un’ampollina d’olio, questa ampollina d’olio viene poi conservata nella cattedrale di Saint Denis, vicino a Parigi, perché quell’olio è venuto direttamente dal cielo. Allora in questo quadro vediamo che questi diversi lineamenti incominciano a promulgare delle collezioni di leggi, queste all’inizio sono state molto enfatizzate dalla storia del diritto, perché nel 500 venivano pubblicate perché dimostravano che effettivamente in quello stato c’era stata una tradizione di legislazioni indipendente locale fin dalla fine dell’Impero Romano. Alcune leggi sono leggi che raccolgono elementi del diritto romano imperiale, in modo semplificato, sono una forma di organizzazione della legislazione, sono testi semplificati o ridotti perché la cultura circolante non era sufficiente per leggersi grossi mattoni fatti da Teodosio e da Agostino. Nel diritto romano parliamo delle leggi che vengono chiamate lex romana, quella più famosa che è l’unica necessaria sapere, la Lex romana Visigothorum , che è un compendio fatto dai visigoti, che è la storia che parte dall’Italia e alla fine va a finire in Spagna nella penisola iberica. Dall’Italia alla penisola iberica i visigoti promulgano due leggi: Lex romana Visigothorum, che è un compendio di pezzi presi da codice Teodosiano e poi pezzi presi da quello che è detto nel diritto romano la Iura, come per esempio le Pauli Sententiae, quindi fa una volgarizzazione della volgarizzazione. Poi promulga anche la Lex Visigothorum, un complesso di norme nuove, che per tantissimi anni si è detto rispettavano le consuetudini germaniche, invece no, sono in gran parte ispirate dalla chiesa e sono scritte per far fronte ai problemi di convivenza tra questi visigoti che erano arrivati in Spagna con i romani che vivevano già in Spagna, queste sono le più importanti composizioni normative dei regni romano-barbarici, sono quelle dei visigoti, poi si aggiunge anche quella dei longobardi, però questa sono le più importanti, perché sono contemporanee e ci fanno capire che il nuovo regno non può vivere senza conoscere, almeno nelle grandi linee, qual era il diritto romano, tant’è vero che lo riporta il codice teodosiano e qualche parte nella iura, per dare un idea di come funzionava il diritto romano, cioè questi regni si sentono parte di una cultura, se non di un’istituzione, romana, perciò scrivono in latino e perciò per far funzionare l’ordinamento devono conoscere un po’ di diritto romano. Un’altra lex romana è quella Burgundiorum, la Lex romana Burgundiorum burgundi stavano nella zona che va dal Belgio alla Germania/Francia e sono stati importanti per molti secoli, e poi la lex Burgundiorum anche questa piuttosto brutta, le altre sono tutte compilazioni di diritto volgare citiamo la lex sacrata che è quella dei franchi, l’edictum Theodorici che è quello degli ostrogoti italiani, l’Editto di Rotari e lasciamo stare le leggi anglosassoni. LEZIONE 5
Abbiamo visto che il fenomeno della legislazione dei regni barbarici coinvolge tutta l’Europa occidentale. Prima di studiare le istituzioni, il processo, le forme retributive di repressione dei reati, le forme di proprietà e possesso. Si lascia da parte la famiglia, questo perché bisogna avere delle idee chiare di come il diritto si modifica nei grandi processi storici, per capire cos’è il diritto nella società. Dobbiamo sapere che il diritto è in continua evoluzione: quello che studiamo non è quello della società futura, per questo bisogna cogliere le forze storiche che influiscono su come funziona il diritto, anche attraverso dei mutamenti molto gravi. Il diritto è sempre in mutamento e si adatta alle varie sensibilità sociali della storia, sempre con gli stessi meccanismi, anche 1500 anni fa. Per cui, il corso di storia deve far capire allo studente che ciò che si studia non è immutabile e il giurista deve leggere, studiare, incamerare nozioni, ma anche saperle abbandonare se occorre. Ci sono questi ordinamenti che si inseriscono in un luogo dell’impero e introducono legislazioni diverse tra loro: alcune rispecchiano i testi del diritto romano (Lex romana Visigothorum, Lex romana Burgundiorum), altre sono legislazioni volgari fatte dai sovrani per risolvere problemi dei nuovi regni, riguardanti i nuovi conflitti che sorgono (per evitare soluzioni diverse): tutte le volte che sorge un determinato conflitto, si risolve allo stesso modo (è una “misura”, in inglese “rule”, che vuol dire letteralmente righello, in quanto definisce una misura convenzionale da applicare sempre, come fosse un unità di misura). Per fare una storia del diritto europeo bisogna seguire le linee di questi insediamenti dei regni. Questo perché danno indizi che servono per costruire una interpretazione generale di quello che è successo nella storia, come un investigatore. Storia dei Visigoti 410- 476 : Romolo Augustolo, minorenne, fu l’ultimo imperatore. Ma già lui era stato messo al posto dell’imperatore precedente, che era stato deposto dal padre, un generale barbaro, quindi il controllo sulla successione degli imperatori da parte dei barbari già era presente. Per questo alcuni dicono che questo 476, che per noi è la fine di un’epoca, a suo tempo non suscitò tanto scalpore. Le cose si erano deteriorate dall’inizio del V secolo, che si apre con un evento che segna nell’immaginario dei contemporanei la crisi dell’impero: il sacco di Roma dei Visigoti nel 410. Era successo nel periodo arcaico che i Galli entrassero a Roma, ma non succedeva da quasi mille anni, quindi fece moltissimo scalpore (si dice addirittura che Sant’Agostino abbia pianto alla notizia). Nel V secolo il livello di magnificenza di Roma era straordinario, per la maestosità dell’architettura, impressionante per qualsiasi straniero. Questo anche se già l’Impero Romano era in crisi e la città si era spopolata. Questi visigoti non erano veri e propri nemici, costituivano un esercito che aveva fatto patti con l’impero e aveva combattuto per respingere altri gruppi di barbari. Roma aveva loro promesso delle terre. Non mantenuta la promessa, questi si ribellarono. È un episodio per certi versi analogo a quello di Cesare che oltrepassa il Rubicone: un esercito che compie un atto di ribellione con il proprio generale. I visigoti vanno a Sud, ma muore il re Alarico quindi ritornano al Nord, anche perché l’imperatore promette loro le terre della Francia attorno a Tolosa. Poco dopo, sotto la spinta dei Franchi, oltrepassano i Pirenei (intorno al 476) e si stabiliscono in Spagna. Qui si costituisce il regno dei visigoti, che sono ancora ariani. Tuttavia, non erano così estranei al clero cattolico, in quanto hanno rispettato, nel sacco Roma, tutte le Chiese e la tomba di San Pietro, sulla quale Costantino aveva fatto edificare la grande Basilica di San Pietro, demolita poi nel Rinascimento per costruire l’attuale San Pietro. Questo dimostra che il clero ariano non era così estraneo al clero cattolico: c’erano delle divergenze ma alla fine c’era una specie di “ alleanza politica ” volta a tentare di controllare la violenza dei barbari, questi erano romanizzati, educati, convertiti ma rimanevano sempre dei barbari, quindi molto violenti. Diritto dei visigoti: Quando arrivano in Spagna pubblicano le due leggi ( Lex Romana Visigothorum e Lex Visigothorum ). Questo dimostra come funzionano le cose secondo loro: questo esercito si trasforma in popolo e il condottiero è diventato re, quindi si occupano del diritto. Da un lato vogliono tenere viva l’idea di una romanità generale, dando l’immagine che il diritto imperiale sia vigente, per cui Lex Romana Visigothorum, antologia di vari frammenti del diritto romano. Tuttavia, devono anche elaborare un diritto per il loro popolo e per i problemi particolari che sorgono presso di questo, per cui Lex Visigothorum. Anche se Cortese non lo dice, questa non è una idea estranea al diritto imperiale classico: nel mondo imperiale c’era l’imperatore che faceva le norme e gli iura più o meno volgarizzati. Però, nelle province, soprattutto quelle lontane, il praetor provinciae emanava l’editto provinciale , per adattare il diritto romano a quei territori, che spesso avevano una antica tradizione (es. Egitto), rispettando ovviamente i principi generali. Così in Gallia, Bretagna: l’impero raggruppava genti diversissime. L’impero è un sistema di sovranità molto pluralistico : accetta le differenze etniche, e di costumi… Per cui la lex visigothorum è come una imitazione dell’editto provinciale, tant’è che molte leges barbariche prendono il nome di “ edictum ”.
stanziati a Cartagine e in tutta l’Africa settentrionale, e di lì facevano i pirati, disturbando tutti i commerci mediterranei (avevano anche la Sicilia, ed essendo il canale abbastanza stretto le navi che passavano erano preda facile). In seguito, gli ostrogoti. Guerra gotica – Dura circa 20 anni (535-553). Guerra terribile per la durata e per le stragi, le distruzioni. L’Italia, che si stava riprendendo un po’ con Teodorico, torna in ginocchio. Inoltre, nel periodo di Giustiniano nel Pacifico ci fu un’eruzione che pare abbia oscurato il cielo per due anni, quindi per una economia di tipo agricolo fu devastante; poi succedevano cose tipo nevicate ad agosto. Dunque, la popolazione si chiedeva perché tutto questo accadesse. Pensavano fosse l’apocalisse, quindi iniziarono tutti a donare i beni alle Chiese per avere a salvezza. Insomma, completa decadenza economica e non solo: Giustiniano si mette alla guida di un paese distrutto. Tuttavia, fece una cosa che ebbe molta fortuna. Con la costituzione Pragmatica sanctio (563) estese la vigenza del corpus in Italia. Quindi verosimilmente fu portata una copia del corpus, perché venisse ricopiato. Si pensa che non vennero fatte altre copie (o se ne fecero pochissime in qualche monastero), per vari motivi. Innanzitutto, nessuno aveva soldi per pagare la pergameno e la manodopera, inoltre non era molto utile: circolavano le volgarizzazioni, e soprattutto la Lex romana dei visigoti, che si era diffusa anche fuori dal regno di questi, e per questo non si era più in grado di utilizzare il diritto romano originale. Quindi il Corpus rimase verosimilmente nell’archivio della Santa Sede, per poi essere dimenticati. Dopo il 1000 saranno riscoperti, probabilmente ritrovati proprio lì o in qualche monastero, e saranno alla base degli studi di giurisprudenza e quindi una concezione scientifica del diritto. Il diritto romano era conosciuto soprattutto dagli ecclesiastici, che lo comunicavano come principi generali, per quanto non confliggessero con gli insegnamenti della chiesa. Discesa in Italia : La conquista di Giustiniano è stata un fallimento perché nel 569 , pochi anni dopo la sua morte, entra in Italia un altro esercito, che poi divenne il popolo dei longobardi. La loro storia è stata narrata tutta da Paolo Diacono , ecclesiastico, che è l’unica fonte pervenuta. Questo dice che entrarono sotto la guida del dux Alboino (la data dopo vari studi è stata fissata al 569) con vari gruppi di barbari. Questi entrarono in Italia perché spinti da altri barbari aizzati dai generali romani. La conquista è stata molto semplice: dalla fine della guerra gotica l’Italia era ancora distrutta, quindi l’esercito è arrivato, iniziò a stanziarsi nell’entroterra (non erano marinai quindi evitavano la costa), senza incontrare resistenza, occupando sempre il terzo delle terre prevista dal diritto romano. In seguito, scendono tra gli Appennini fino a Benevento. Quindi l’Italia era divisa , perché al Sud restano i bizantini. E così l’Italia sarà sempre divisa fino al 1870 con l’Unità d’Italia. I bizantini restano sulle isole, Puglia, Calabria e inizialmente sulle zone costiere della Campania, Toscana, ma gradualmente i longobardi prendono anche quelle. Si dice che proprio in uno dei monasteri della Calabria si sia ritrovato il Digesto. Sfugge al loro controllo anche la zona di Montecassino, governata dalla Chiesa. I longobardi sono molto disorganizzati, più della metà dei re sono morti ammazzati. Per un periodo hanno pensato di vivere senza re: ogni duca poteva regnare per conto suo, poi, però, come era successo anche per altri barbari (secondo quanto dice Procopio) i vari generali dell’esercito capiscono di non poter stare senza re, altrimenti si sarebbero fatti la guerra. A questo re vengono donate tutta una serie di proprietà, per cui il re sarà quello che ha più disponibilità economica. Editto di Rotari : nel 643 il re longobardo promulga una legislazione, che chiama “editto” secondo la tradizione romana e seguendo anche Teodorico, che è importantissima ed è sempre stata enfatizzata dagli storici del diritto. I longobardi erano molto violenti, e questa legislazione è ricca di parole derivate dalla lingua germanica. Per questi due motivi gli storici nazionalisti lo hanno visto come lo specchio delle consuetudini ancestrali germaniche, che si sarebbero sviluppate nella preistoria, per rimanere immutate nello spirito germanico. Questa idea è assolutamente ideologica a nazista, in quanto rinnega il diritto all’etnia, al sangue: nonostante tutte le esperienze culturali che un gruppo può fare, rimane nel suo sangue connaturata una certa idea di proprietà, di contratto, di governo, una idea biologica del diritto. Nata nella Germania dell’800, adottata in pieno dal partito nazista quando nel 1919 ha fatto il suo programma. Questa idea della consuetudine germanica che resiste nonostante le esperienze storiche è rimasta e molti storici del diritto non si rendono conto che ripetono idee sbagliate ed esaltano il valore del sangue nella formazione della consuetudine, partendo proprio dall’Editto di Rotari. Punti fondamentali: L’idea di legge : le leges barbarorum sono le trasposizioni medievali dall’editto provinciale, ovvero chi governa adatta il diritto alla società del tempo. Al contrario la storiografia nazionalista ritiene che le norme siano vigenti solo quando rispecchino il sentimento giuridico del popolo su quello che è giusto o no. Per cui l’esaltazione della consuetudine vuol dire che nel medioevo il legislatore non dà regole che lui decide per il
popolo, perché questo non le accetterebbe. Deve invece comprendere il sentimento del popolo e trasporre in legge le antiche consuetudini, solo così sarà legge giusta. Cortese parla quindi del gairethinx , parola tedesca che viene utilizzata nell’Editto di Rotari per promulgarlo: all’ultimo capitolo c’è scritto che l’esercito approva l’editto del re Rotari per gairethinx. Alcune fonti dicono che gaire vuol dire lancia, thinx assemblea, quindi vuol dire assemblea di persone con la lancia. Siccome in qualche popolo era usanza scuotere lo scudo e la lancia come segno di approvazione (perché si avevano le mani occupate), alcuni storici hanno pensato che così fosse stata approvata dal popolo, dal momento che la consuetudine prevale sulla legge Cortese, invece, da storico, si pone domande e sorgono dubbi. Si accorge che thinx potrebbe invece essere legato alla radice di quello che oggi in inglese è thing e in tedesco Ding , che vogliono dire generalmente “cosa”. L’altra parte della parola sarebbe invece un rafforzativo. Tra l’altro nell’Editto di Rotari si usa thinx come una cerimonia che serve a trasferire la proprietà (che di norma è su una cosa). Leggendo questo capitolo trova analogie con la mancipatio romana, che i barbari potrebbero aver recepito mentre erano stanziati in Pannonia come una cerimonia pubblica di trasferimento della proprietà (perché fosse visibile a tutti), per il quale serve formalità. La mancipatio non è un contratto, ma garantisce il trasferimento della proprietà. Allora la domanda è perché sia stato promulgato l’Editto di Rotari con questa cerimonia di trasferimento della proprietà. Perché lui, da legislatore, ha elaborato la regola e l’ha trasferita al popolo, quindi non la può più cambiare perché non ha più potere su quella. In altre parole, tutti i casi verranno giudicati secondo quella. Infatti, circa il 70% dell’Editto è fatto di regole semplici che riguardano il risarcimento delle offese (es occhio o dente cavato, osso rotto…), delle tariffe penali. È un sistema rozzo di un popolo rozzo, ma non di certo consuetudini ancestrali, anzi è un metodo contingente di risolvere le controversie per evitare la faida (vendetta privata, porta disordine e violenza). In questo modo l’autorità del re garantisce protezione a quelli che la rispettano (se il colpevole paga l’offeso, l’offeso non può più vendicarsi). L’importanza dell’autorità centrale si vede anche quando si studia l’importanza della stirpe. Procopio, storico bizantino parla di alcuni barbari molto violenti e rozzi, che sono gli Eruli (etnia da cui deriva anche Odoacre). Questi decidono di vivere senza re , perché sono troppo violenti e insofferenti all’autorità. Senonché, una decina di anni più tardi fanno come avrebbero fatto i longobardi: capiscono che non si può vivere senza re, senza comando militare e giustizia. Questo Re deve essere scelto in base alla antica stirpe regale degli Eruli, quindi si invia una spedizione nell’antica terra in cui doveva risiedere questa stirpe, ovvero l’ Islanda. Procopio la chiama “Thule” e la descrive come l’isola del nord in cui per 4 mesi è sempre buio e altri 4 sempre luce. Però è lontana, quindi sembrava non tornassero mai (si doveva andare prima per terra, poi per mare, attraversare i ghiacci, molto difficile). Quindi si recano da Giustiniano , il quale propone come re un uomo appartenente alla loro stirpe, ma che si era formato a Costantinopoli, aveva studiato e quindi era colto. Accettano e pare che questo re sia stato bravo, così gli eruli iniziano a civilizzarsi. Senonché, 10 anni dopo essere partita, torna la spedizione, con un presunto membro della stirpe regale, così in una notte tutti passano ad obbedire a lui. Questo può essere un elemento tipico della tradizione germanica : l’importanza della stirpe. Nel mondo romano la stirpe ha importanza ma non così tanta. C’è nel mondo germanico anche l’idea della nobiltà di sangue: è più sicuro scegliere condottieri appartenenti a una famiglia di condottieri. LEZIONE 6 Gli storici del diritto, che nascono in Germania, nell’800, per poi diffondersi dappertutto, non consideravano affatto le isole britanniche, questo perché pensavano, erroneamente, fosse una storia separata. Al giorno d’oggi è invece possibile riconoscere alcuni tratti comuni che ci permettono di comprendere meglio l’evoluzione dell’Europa Continentale stessa, la caduta del mondo romano in Britannia è stata una cosa rapida e di notevole violenza che avvenne in pochi anni. Nel 410, anno del saccheggio di Roma da parte dei Visigoti, le legioni romane presenti in Britannia fecero ritorno per combattere le guerre italiche che scoppiarono in quel momento nella zona delle Alpi. Così facendo, la Britannia divenne luogo d’insediamento di numerosi gruppi, specialmente Sassoni, che, fondendosi con gli Angli già presenti in quelle terre, diedero vita agli Anglosassoni. A causa di ciò, la Britannia visse un periodo di storia “medievale”, che si contraddistingue da altri periodi storici dalla presenza di rovine, in questo caso di antichi palazzi e monumenti romani, che perdono la loro funzione istituzionale, ragion per cui, l’attuale Londra, che all’epoca era sotto il dominio romano e successivamente abbandonata, venne definita “città fantasma”. Un ulteriore approfondimento che va fatto è che i vari gruppi che
prendessero per vere le parole pronunciate al concilio di Nicea, vorrebbe dire che l’imperatore che è voluto da Dio stesso, avrebbe maggior importanza del Papa, che rappresenta il successore di Pietro, voluto da Cristo. Venne quindi ristabilita, una volta per tutte, l’uguaglianza tra Cristo e Dio e di conseguenza quella tra Imperatore e Papa. La funzione di guida del clero è visibile anche nei confronti del potere laico, distinzione di tipo incidentale che si vede nei regni: da una parte un re laico, dall’altra un concilio di vescovi che sono, invece, religiosi che controllano il potere laico. Ciò che è stato detto in precedenza trova un punto di equilibrio e di coordinazione a Roma, che comincia a costituire tale equilibrio nella figura del Papa di Roma che detta le regole, flessibili ma che allo stesso tempo mirano alla conservazione del controllo morale e spirituale del clero sul sovrano. Tanto per fare un esempio, nell’Alto Medioevo si stabilisce un genere letterario che venne poi utilizzato fino al 1700, il cui nome è “Speculum principis” (Specchio del principe), che è una descrizione delle qualità morali che il governo deve avere. L’dea di un principe governante che deve sottoporsi al confronto con principi morali, nasce all’epoca di Gelasio che si trovò difronte ad una scelta non facile: schierarsi dalla parte di Teodorico, ariano che si sbarazzò di Edoardo, assassinandolo; oppure dalla parte dell’imperatore di Costantinopoli. Gelasio diventa Papa nel 492, e nel 494 scrive una famosa lettera dove rinuncia al “principio Gelasiano”, la quale recita che tutta la Terra è retta da due dignità distinte (è qui che si evince il dualismo Gelasiano ), da una parte la “Sacra Auctoritas” del Papa, dall’altra parte la “Regalis Potestas” dell’imperatore. Tali dignità sono tra loro distinte nella propria sfera, senza che una sovrasti l’altra, sono al medesimo livello. Le parole che Gelasio usa però, se intese tecnicamente secondo il diritto romano, configurano una superiorità del Papa rispetto all’imperatore, poiché l’auctoritas rappresenta il “potere potenziale”, chi detiene l’Auctoritas può decidere di emanare o cambiare norme a suo piacimento. La potestas, invece, rappresenta il “potere in atto”, che altro non è che un potere che deriva dall’auctoritas stessa. Un ulteriore elemento che ci permette di definire un quadro più chiaro è il fatto che Gelasio definisce la Potestas dell’imperatore “regalis” e non “imperialis”, egli intende quindi la potestas del re biblico e non quella dell’imperatore romano, ed è proprio lì che si rispecchia, nel Libro dei Re, il rapporto tra sacerdote e re che viene raffigurato nel momento della consacrazione. Tutte queste nuove prospettive vedono il potere di legiferare, di giudicare e quant’altro, come un potere emanato da Dio ma conferito attraverso momenti sacramentali come sono, ad esempio, le unzioni. L’auctoritas del clero mobilita la divinità affinché essa entri in tale soggetto che viene investito dal potere attraverso questo rito sacramentale, ciò è descritto anche nella Bibbia. Il principio Gelasiano, oltre la funzione storica di essere una lettera del Papa, ha funzione normativa, in quanto dal V secolo le lettere scritte dal Papa assumono tale valore, diventando lettere decretali. Proprio la parte in cui Gelasio parla del dualismo, viene estrapolata e inserita nelle collezioni di fonti che vengono utilizzate per regolare la Chiesa e le sue funzioni. Esse rappresentano le prime collezioni del “diritto canonico” che contengono norme che derivano o dalle Sacre scritture o dalle opere dei Papi della Chiesa che cominciano a scrivere lettere, e il contenuto dispositivo di quest’ultime viene staccato dal resto della lettera e riutilizzato come una norma generale applicabile poi a tutti gli altri casi. Il principio Gelasiano, da questo momento in poi, diventa quindi un principio generale utilizzato in tutt’altri contesti anche a distanza di secoli. Circa un secolo dopo Gelasio, viene eletto Papa Gregorio Magno , esponente principale di una famiglia senatoria di Roma. Divenne Papa nel 590 in un momento di crisi, durante l’invasione Longobarda avvenuta nel 569, Roma in particolare non venne conquistata ma tante zone nei pressi di essa invece sì. La famiglia di Gregorio possedeva numerosi latifondi inutilizzati, sia nei pressi del Lazio sia nei pressi della Sicilia (terra produttrice di cereali che venivano poi esportati nel resto del regno), così Gregorio, diventato inizialmente monaco, decise di trasformare i suoi numerosi possedimenti in altrettanti monasteri che potessero essere d’aiuto ai bisognosi; fondò persino un monastero nella propria abitazione sul colle “Celio” intitolandolo a Sant’Andrea ad “Clivum Scauri”. Successivamente Gregorio fu mandato a Costantinopoli a trattare con l’imperatore, dove trascorse otto anni della sua vita dopo la morte di Giustiniano, continuando a studiare le opere che egli lasciò ai posteri e alcune di esse vennero portate a Roma da Gregorio stesso quando fece ritorno. Gregorio fu promotore di una serie di azioni che permisero un avvicinamento tra i regni barbarici e una graduale separazione dai Bizantini, continuò il suo progetto evangelizzando la Britannia, poi ancora nel 589 il re dei Visigoti si era convertito dall’Arianesimo al Cattolicesimo, ragion per cui tutti i vescovi Spagnoli e Visigoti accolsero con entusiasmo l’accaduto, e lo stesso Gregorio scrisse una delle sue prime lettere proprio al vescovo di Spagna per congratularsi del grande evento. L’Europa intera, col susseguirsi di avvenimenti di questo tipo e con le continue conversioni al Cattolicesimo, cominciava a prendere le sembianze di qualcosa che la Chiesa potesse controllare, avvicinando la figura dei vescovi a quella del re anche durante i concili. Nel 650, però, in Spagna si fecero avanti i Musulmani , con cui si entrerà in una guerra che trova il suo epilogo nell’VIII secolo con la conquista, quasi totale, della penisola iberica. Tornando
al discorso affrontato in precedenza, è ora possibile capire meglio l’equilibrio di cui parlava in precedenza Gelasio, due entità distinte che si completano l’un l’altra, i vescovi che consigliano e l’imperatore che mette in atto, auctoritas e potestas. Proprio Gregorio Magno mise in atto questo sistema, e ciò è possibile saperlo grazie ai ricchissimi registri che ci sono giunti, dove sono presenti le lettere che il Papa inviava a genti appartenenti a diversi ranghi su come affrontare al meglio determinate situazioni, un esempio ricorrente che viene preso in considerazione è quello di un uomo che in fin di vita donò la propria casa alla Chiesa, la moglie, poco dopo, rivendicò la stessa e per far sì che quest’ultima la riottenesse, Gregorio consigliò di rimuovere dalla casa il “Titulus” (un pezzo di marmo dove vi era incisa l’appartenenza della casa alla Chiesa). Nel quadro appena descritto vediamo come l’impero d’Occidente cominci pian piano a mutare in quella che noi oggi chiamiamo “Europa”, un insieme di tante nazioni diverse che però condivide una storia comune e diversi princìpi. La storia del diritto ha enfatizzato le particolarità locali e le leges del Papa di cui abbiamo parlato in precedenza. Bisogna però fare una distinzione tra le leges appartenenti al diritto volgare: da una parte quelle che hanno un’utilizzazione prolungata e si evolvono nel tempo poiché rinnovate man mano in base ai diversi casi, e dall’altra parte, le leges che invece non vengono utilizzate e che hanno, quindi, solo valore simbolico, come ad esempio, l’ editto di Teodorico , emanato per dirimere le controversie tra i goti. Abbiamo, poi, tre legislazioni, che fanno invece riferimento al primo caso di leges sopracitate, utilizzate quindi in modo continuo e con forme mutevoli (rivisitate in base alle continue vicende che si susseguivano, in modo da avere delle leges sempre aggiornate e al passo coi tempi). Con “ tradizione delle collezioni di diritto volgare ” si intende proprio ciò, in questo caso “tradizione” deriva dal verbo latino “tradere”, cioè il testo viene tradotto per poter essere poi essere trasferito di generazione in generazione per arrivare sino ai giorni nostri. Noi oggi ci poniamo il problema della “tradizione dei testi”: il testo com’era originariamente? E quali modifiche ha subìto col passare degli anni? Ciò che vediamo è che i testi che ci giungono adesso sono molteplici e differiscono, anche se di poco talvolta, l’uno dall’altro. L’uso di queste norme, quindi, è un uso che si adegua alle necessità perché vi sono stati periodi in cui le istituzioni non sono state sempre forti (ad esempio, l’arrivo dei Musulmani fece tentennare la stabilità dei Visigoti e della Lex Visigothorum), e proprio da quel momento in poi la tradizione comincia a manifestarsi in modo diverso. Comincia a sorgere il problema della “forma”, che è un problema di tecnica dello storico che commette nel cercare di ricostruire e di ridare una dimensione storica che si pensava fosse andata perduta, attingendo, di conseguenza, a diversi testi e fonti; tale procedimento, oltre a risultare difficoltoso, può comportare anche momenti di incomprensione e fraintendimenti. LEZIONE 7 Questo è uno di quei momenti di grandissimo cambiamento nella storia del diritto e del diritto nella storia. Questi cambiamenti nella storia del diritto vanno compresi nelle loro dinamiche storiche perché poi lasciano tracce nel diritto, aldilà della storia. Ci soffermiamo nel momento in cui l’incontro tra la storia e il diritto per le dinamiche sociali e le reazioni dell’ordinamento alle dinamiche sociali, in questi momenti, costituiscono delle novità significative. Tanto significative che poi nel diritto rimangono e a distanza di tanti secoli si usano ancora determinate logiche che sono state interrotte in quel momento. Magari è un momento di grandissima crisi come quello della fine dell’antichità e dell’inizio del medioevo. Crisi profondissima in cui però si stabiliscono degli elementi che sono destinati a rimanere portanti negli ordinamenti giuridici occidentali. Tutto questo discorso per farlo storicamente deve essere appoggiato su alcuni dati che sono fonti, testi, avvenimenti e piccole storie che possiamo raccontare. Questi elementi che sono la storia concreta che noi leggiamo nelle fonti, sono quelli che ci consentono di ricostruire storicamente una specie di palcoscenico, in cui le cose sono successe in quel momento. La critica storiografica è un elemento indispensabile di quelle ricostruzioni storiche che sono funzionali ad inquadrare una disciplina, come nel caso della storia del diritto e di tante altre storie specifiche. Queste storie, siccome nel nostro caso la storia è stata parte della scienza giuridica e in certi periodi è quasi coincisa con la scienza giuridica, difatti Savigny diceva che tutta la scienza giuridica non è altro che storia del diritto. Quando noi ci accostiamo alla storia del diritto abbiamo due oggetti: uno sono le fonti storiche originali, e l’altro le narrazioni e racconti della storia che sono stati fatti prima di noi. Siccome si tratta di scrivere la storia, con l’origine greca della parola, si dice storiografia. Quindi la critica storiografica è dire: “Cortese ha detto questo, ma io non sono d’accordo”. Quando noi affrontiamo determinate interpretazioni della storia che ci sono state prima di noi facciamo critica storiografica, quando affrontiamo determinate interpretazioni della storia che ci sono state prima di noi, facciamo critica storiografica. Questo esercizio è indispensabile, perché
Per un bel po’ si è continuato a insegnare la teoria della personalità del diritto finché gli studi sull’etnogenesi e poi l’analisi precisa dei testi, hanno indotto dire che niente fosse vero. Perché? Perché la Lex Visigothorum, nel caso particolare, evidentemente non si rivolge soltanto ai Visigoti ma anche ai romani. Questa è una composizione di diritto volgare, una composizione di norme che risolvono delle questioni particolari che richiedevano un intervento legislativo. Seconda cosa, la legge dei Visigoti non sembra fatto rispecchiare solo le antiche consuetudini, ma propone delle novità che si prospettano perché i Visigoti stanno in Spagna e la Spagna sta vivendo una certa situazione e quindi legislatore interviene dando delle norme particolari per risolvere determinati problemi, come ad esempio i matrimoni tra Visigoti e romani. Certamente non è un’antica tradizione barbarica poiché non c’erano i romani, quindi non è vero che queste norme rispecchiano solamente l’antica tradizione. Qui arriviamo al secondo punto ovvero questa esaltazione della consuetudine , che ha a che fare con il momento della promulgazione del complesso di norme. Nel libro di cortese è trattato attraverso l’esempio dell’editto di Rotari che viene promulgato con un particolare istituto Longobardo che si chiama Gairethinx. Il punto storiografico, e questo è collegato alla personalità del diritto, sostiene che le leggi barbariche siano composte da sovrani che si chiamano re, però questi sovrani non pretendono di dettare norme nuove, ma semplicemente rispecchiano le creazioni della consuetudine, quindi il vero legislatore non è il sovrano ma il popolo. Questo perché il popolo con la consuetudine afferma determinati valori giuridici e il sovrano, che fa il legislatore, si limita a mettermi per iscritto. Ma non avrebbe la forza di imporre un nuovo contenuto, dunque c’è questa idea di una grandissima prevalenza della consuetudine che da questa storiografia viene applicata all’intero medioevo. In questo momento si stabilisce un equilibrio tra consuetudine e legge completamente sbilanciato verso la consuetudine, la legge diventa niente ma semplicemente un prendere atto che esiste la consuetudine e questo, secondo queste interpretazioni, continuerà fino a quando lo Stato moderno, alla fine del medioevo, pretenderà di regolare la società con la legge. Questa pretesa è vista male perché si tratterebbe con la legge di forzare la società, di fare violenza alla società che invece vorrebbe comportarsi in un modo diverso, vorrebbe che fosse solo la consuetudine a stabilire le leggi. È stata proposta questa visione del medioevo come un mondo idilliaco in cui nessuno ti forza a fare niente, ma il popolo tutto insieme sente determinati valori. Io critico molto questa visione, come critico anche la personalità del diritto, non è vero niente, per diversi motivi: il primo è che nell’editto di Rotari, dove si dichiara di osservare le antiche consuetudini longobarde, c’è una clausola finale che dice che le cause che si sono concluse prima della promulgazione dell’editto sono validamente concluse, quello che è stato deciso su quelle cause deve essere osservato. Invece le cause che sono in corso e che non sono state ancora decise vengono regolate secondo quanto stabilito dall’editto. Che cosa vuol dire questo? Che prima della promulgazione della legge c’erano delle consuetudini che erano state applicate nelle cause che si sono concluse prima, queste sentenze non sono conformi a quelli che si sarebbero raggiunte se si fosse applicato l’editto. Quindi l’editto si differenzia dalla consuetudine tanto è vero che dice che se voi avete già aperto una controversia, ora dovete decidere secondo quello che dico io e non secondo quello che avevate applicato prima. La legislazione, anche se dichiara di essere conforme a quello che voleva il popolo e alle antiche consuetudini, in realtà innova sempre. Rinnova su alcuni punti che sono particolari e che tratteremo in dettaglio e sono quei punti che devono alla legislazione volgare un assetto innovativo che viene prodotto dalle norme giuridiche. Secondo esempio sempre riguardante l’editto: la lunga dimostrazione che fa Cortese sul Gairethinx, cioè sulla promulgazione dell’editto ricorrendo ad una forma negoziale che si usava per alienare i beni molto importanti in modo rituale. Questo tipo di promulgazione, anche in base al discorso che fa cortese sul contesto sociale in cui l’esercito chiedeva al re una regolazione stabile, dimostra che evidentemente la legge è richiesta in quanto esprime il potere del re. Quello stesso re che dice, all’inizio dell’editto, che chiunque chiede la giustizia del re deve essere tutelato nel suo viaggio verso il tribunale regio, perché se avesse accettato di essere giudicato da altri, secondo le consuetudini popolari, probabilmente lo avrebbero maltrattato. Lui vuole andare da re dare perché il re gli garantisce una giustizia diversa, quindi questo fatto che la legge non conti niente è un mito romantico. La legge conta tanto che è vero che la gente affronta lunghi viaggi per andarsi a far giudicare dal re il quale applica la legge, prima dice come giudicherà quando qualcuno verrà in questa situazione e poi giudicherà così. Stabilisce una procedura per cui chi non si fida di un giudice può sempre andare da lui per essere sicuro che la legge sia applicata. Allora l’idea che la legge non conti nulla e che tutto sia consuetudine è errata. Questo non vuol dire che non esista consuetudine. Ci sono consuetudini che la legge vuole abolire perché non sono considerate positive e altre che invece sono effettivamente confermate. Da dove vengono queste consuetudini se questi popoli non sono popoli finché non si stabiliscono in Occidente? Che cosa sono queste consuetudini? Queste consuetudini sono un insieme tradizioni di tipo diverso, alcune sono costumi che potremmo definire antropologici, cioè ci sono dei modi di comportamento che antropologicamente si
possono riconoscere in certi gruppi che hanno differenze da un gruppo all’altro ma che magari rispondono a determinati principi. La più evidente di questo tipo di consuetudini è l’importanza del sangue familiare, della stirpe. Vi ho fatto l’esempio della trasmissione per linea familiare per sovranità regale con la storia degli Eruli che vanno cercando un re che sia del loro stesso sangue, la forza della stirpe è molto più forte in queste tradizioni tribali dei barbari di quanto non fosse nelle molto civilizzato mondo dell’Impero Romano. Si direbbe quasi che più avanza la civilizzazione più ci si disinteressa dei legami familiari. Per non parlare della scelta della Chiesa che gradualmente va verso l’esclusione completa del legame di sangue nel rapporto con le gerarchie della famiglia, la svolta cristiana nell’impero ha consolidato l’allontanamento dall’importanza della famiglia, soprattutto nel diritto pubblico, ma anche nel diritto privato perché la proprietà ecclesiastica, essendo collegata a degli enti ecclesiastici poi passa nella sua utilizzazione a persone che non hanno legami di sangue l’una con l’altra. L’abate non è più il figlio dell’abate che c’era prima, né la badessa è figlia della badessa. Ci sono dei legami familiari che si creano per la contaminazione con l’importanza della famiglia invece nel mondo barbarico. Un elemento certamente consuetudinario è la reintroduzione nel mondo occidentale di una forte vena di collegamenti familiari, il che continua anche adesso poiché in genere i sovrani quando muoiono lasciano ai familiari. Seconda origine di queste che sono state chiamate consuetudini non è antropologica ma è storica. È dovuto al fatto che questi gruppi tribali barbarici hanno fatto parte dell’esercito romano, hanno combattuto sotto l’insegna imperiale e si sono stanziati e si sono abituati ad essere nell’esercito romano nelle zone di confine. Quindi come tali hanno assunto determinate regole che sono tipiche del diritto militare romano. Nel diritto militare, anche molto comprensibilmente, le decisioni devono essere semplificate, ad esempio: il soldato deve fare testamento senza troppe formalità; le controversie tra soldati devono essere risolte rapidamente. Questi elementi vengono recepiti da questi gruppi barbarici perché per 100- 150 anni sono stati soldati dell’esercito. Un’altra fonte di quella che è stata chiamata consuetudine è il diritto militare romano , cioè semplificazione di principi romani che vengono immediatamente adottati. Terzo elemento che gli storici hanno chiamato consuetudine, ma è una cosa più complicata, è il periodo Cristiano. Molti elementi di questa consuetudine sono contenuti e hanno influenzato la predicazione dei missionari che sono andati ad evangelizzare i popoli barbarici, i quali hanno introdotto nella loro sensibilità determinati principi, che poi risultano principi che il popolo ha voluto. Popolo inteso come il popolo di Dio, cioè come quelli che hanno abbracciato il credo cristiano e sono rappresentati dai preti, ma i preti insegnano al popolo quello che il popolo deve volere. Questa idea inafferrabile e molto astratta della consuetudine deve essere analizzata separatamente. La parte delle condizioni antropologicamente radicate in gruppi piuttosto primitivi, la parte fatta di esperienze dei barbari all’interno dell’esercito romano (da qui viene secondo cortese il gairethinx, che è una trasfigurazione germanica della mancipatio) e il terzo elemento, sempre tenuto da parte degli storici del diritto che sono spaventati dalla Chiesa, è la forte tensione verso l’evangelizzazione a cui sono sottoposti questi popoli barbarici. Allora la questione è ma se queste leggi non sono, la presa d’atto dell’esistenza di consuetudini popolari, ma sono interventi legislativi che proprio, in quanto manifestano la regalità del re, costituiscono il popolo perché il popolo è fatto di quei soggetti che possono recarsi dal re affinché quella legge sia applicata. Sono popoli in quanto tutti quelli fanno parte di quell’ordinamento possono chiedere che il re mantenga la parola che ha dato affermando che giudicherà seguendo certe norme. La legge è un grande insieme di promesse che stabilisce in anticipo le regole che il re applicherà quando giudicherà. Il concetto medievale di legge non è affatto la presa d’atto della consuetudine, è una struttura fondamentale della coesione di una compagine politica che si chiama regnum. C’è qualcosa che accomuna il diritto che cambia e che si presenta nelle fonti delle leges. Uno storico del diritto del medioevo come deve fare a sapere che cosa è successo e che norme si applicavano? Deve leggere le leges, l’editto di Rotari e l’editto di Teodorico, la Lex Visigothorum, poi però deve guardare anche gli atti dei concili che si sono conservati. Si devono analizzare i documenti per capire come le cose andassero in pratica e documenti significano atti di contratti, per esempio, oppure sentenze di processi, ma è molto complicato perché ci sono pochi documenti che sono conservati. Cominciamo a trovare molti più documenti alla fine del I millennio, X-XI secolo. Vediamo una questione che accomuna tutte le legislazioni ed è il problema della composizione delle misure inferte agli altri cittadini. Tutte le leggi ci danno un quadro di società in cui c’era forte tasso di violenza e questo innescava inimicizie tra famiglie. Le offese che si recano ad un membro della famiglia tendono ad essere vendicate dagli altri membri della famiglia e questo comporta una forte conflittualità all’interno delle società. Ciò provocava gravissimi problemi quando questi gruppi tribali convivevano all’interno di un esercito romano poiché se dovevano fare la guerra contro un altro esercito era bene che non ci fossero forti inimicizie o vendette all’interno dello stesso esercito. Già nel mondo romano si erano stabilite alcune procedure per comporre queste discordie tra gruppi familiari, che avevano origine sempre da quello che oggi chiameremo
