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Lezione Romano 8 ottobre 2019
Il corso di diritto romano è un corso monografico, cioè un corso che affronta uno o più problemi di diritto i quali possono essere metodologici o inerenti agli istituti ma si concentra su un numero limitato di profili ma approfonditi in maniera puntuale. Studiando la storia del diritto romano vediamo come vi è una corrispondenza tra gli istituti del diritto romano e il nostro attuale diritto. Nel nostro studio ci interessa capire come si è arrivati alla configurazione del diritto oggettivo romano e capire come questo diritto sia penetrato nella giurisdizione europea e cioè capire se è penetrato il vero diritto romano o una sua sfumatura. Noi siamo abituati a sentire dire che il diritto romano è quello contenuto nel corpus juris giustinianeo, ma non è così in quanto questo diritto contenuto dal corpus non è altro che il risultato lungo che vede intersecarsi una serie di fattori e che Giustiniano semplifica il diritto romano alterandolo. Dobbiamo capire quindi durante questo corso come è nata la metodologia interpretativa questo perché per capire come nascono determinati istituti dobbiamo analizzare le diverse fonti dei diversi periodi: fonti del periodo arcaico, fonti del periodo repubblicano. Però il diritto nato dalle fonti non è nulla se non vi è l’interprete; se questo manca il diritto rimane un entità astratta e che necessita di interpretazione. Quindi nella prima parte del corso ci occupiamo delle fonti del diritto ma l’occhio è sempre puntato verso il giurista per vedere che influenza ha avuto quel metodo nella costruzione del diritto romano. Noi sappiamo che il diritto romano viene suddiviso in diversi periodi:
- Periodo arcaico
- Peridio preclassico e classico
- Periodo repubblicano. Nel periodo arcaico nasce la comunità romana, la quale presenta una serie di regole e individua un capo il famoso rex. Roma si costituisce quasi subito in curie, cioè la popolazione era divisa in un’unità che identificava le persone in base alla loro provenienza familiare. E poi oltre le curie (ricordiamo che erano 3 le curie) c’era il capo Rex il quale era contemporaneamente:
- capo politico
- capo militare
- magistrato (funzione di dirimere le controversie all’interno della comunità)
- capo religioso (questa comunità fondava la propria esistenza civile su regole religiose in un senso metastorico) → la religione era uno strumento di governo, cioè dove non arriva la forza di una regola di diretto arriva la forza cogente della regola religiosa. Il rex governa la comunità con l’avallo della convinzione religiosa, soltanto che è inevitabile che le prime regole della comunità romana si sviluppano avendo questa connotazione in parte religiosa. Tutta questa premessa ci serve per capire come si sviluppano le fonti del diritto romano ma soprattutto in che modo si sviluppa la giurisprudenza di questo periodo che è riconducibile ai sacerdoti detti pontefici. Il pontefice era interprete del diritto. Le fonti di questo diritto si limitano ai mores che diventano le regole consuetudinarie con il passare del tempo, ma poi ci sono le leges cioè norme create dal Rex. Le curie cioè l’intera comunità inoltre formano una grande assemblea i cosiddetti comitia curiata e avevano la funzione di approvare la proposta di legge del Rex. Inoltre si inizia ad individuare un organo
importantissimo cioè il senato formato dai pater familia cioè dagli esponenti più autorevoli delle famiglia e si forma la classe dei patrizi che poi diventerà la classe nobile. Il sistema delle fonti di questo primo periodo arcaico sono quindi i:
- mores
- leges Chi è che però si assume il compito di fare da collegamento tra questi mores e leges e la popolazione? Ci vuole ovviamente l’interprete. Il Rex nel corso del tempo della monarchia si era dotato di un gruppo di collaboratori che erano i vari collegi sacerdotali i quali avevano ciascuno la propria funzione, quella che ci interessa in particolar modo è quella dell’interpretazione giuridica; questa funzione è riservata ai pontefici cioè dei sacerdoti che avevano il compito di gestire le questioni giuridiche fra cittadini indicando ad esempio qual era la regola fra quelle consuetudinarie che dovesse trovare applicazione, oppure avevano il compito di pensare a degli strumenti ex novo per gestire la convivenza giuridica tra i cittadini. Suddividiamo quindi due tipologie quelle negoziali e quelli processuali. Lo schema negoziale è uno strumento che serve per consentire la realizzazione di determinati interessi che hanno rilevanza giuridica. Nello schema processuale il pontefice interviene elaborando uno strumento che serve per dirimere una controversia laddove la decisione del Rex non basta più. Ricordiamo ad esempio l’actio sacramenta in rem cioè uno strumento che serve per dirimere le controversie che hanno ad oggetto al proprietà o altri diritti reali e che è il perfetto risultato di quel connubio di regole religiose e civili. Questa azione per innescare un processo era diviso in due parti: la prima parte era molto rituale infatti bisognava indicare con una bacchetta il bene di cui si pretendeva la proprietà. La seconda parte era quella religiosa, infatti se i soggetti non facevano un passo indietro di fronte alle pretese vantate nella prima parte si effettuava il sacramento cioè il giuramento in nome degli dei → compare l’elemento religioso. C’è quindi un intersezione di fenomeni religiosi e giuridici. La controversia poi veniva decisa in base a quello che apparentemente era il giuramento più valido. L’actio sacramenta in rem se la sono inventata i pontefici e via via elaborano altri schemi religiosi. Un esempio invece di schema negoziale è la sponsio cioè la promessa obbligatoria; prevedeva la pronuncia di specifiche parole, infatti la forma serviva per rendere vincolante uno schema negoziale che aveva come effetto quello di obbligare qualcuno a fare qualcosa nei confronti del promissario. La sponsio è il tipico schema negoziale che la giurisprudenza pontificale va ad elaborare. L’attività della giurisprudenza pontificale è un’attività gestita sotto forma di monopolio impedendo di far vedere all’esterno come si sviluppa il fenomeno giuridico.
da un assemblea si ha una pubblicità completamente diversa. Da queste richieste dei tribuni quindi avremo le famose 12 tavole: Le 12 tavole costituiscono un corpo normativo redatto tra il 451 e 459 a.C ed è corpo che riunisce tutto questo complesso di regole che sfuggiva altrimenti alla conoscenza e all’utilizzo del cittadino romano. La promulgazione delle 12 tavole produce una serie di conseguenze;
- Da un lato tramuta un diritto incerto in un diritto certo cioè scritto e poi di conoscenza pubblica, cioè da tutti conoscibile. Questa è già una garanzia nell’ambito di una società che dovrebbe avere una parvenza di democrazia. Però la pubblicazione delle dodici tavole non comporta che il popolo capisca tutto cioè che è contenuto nelle tavole e quindi potersi tutelare autonomamente. Ma la pubblicazione delle 12 tavole rompe una dinamica di monopolio e segretezza che limitava la vita sociale del cittadino ma non lo rende dotto delle questioni.
- L’altra conseguenza riguarda l’attività dei pontefici che si trovano vincolati ad un testo normativo pubblico per cui nella loro attività specialmente quella creativa vengono limitati: l’avere un testo normativo a cui si è vincolati per l’interprete da un lato può risultare una zavorra, ma dall’altra potrebbe raffinare le capacità vere dell’interprete. Infatti i pontefici dimostrarono di essere raffiniti interpreti in quanto con quello che avevano a disposizione nelle dodici tavole cercavano dove possibile di riadattarlo alle esigenze della realtà utilizzando il materiale delle 12 tavole cercando dove possibile di riadattarlo. Facciamo degli esempi per capire: la mancipatio era uno schema negoziale configurato dai pontefici in maniera fittizia cioè l’atto di pagamento cioè l’inserimento del prezzo viene effettuata come simbolo e la bilancia simboleggiava lo scambio tra oggetto e prezzo. La ritualità in sostanza faceva si che la compravendita fosse efficace. In questo caso l’efficacia della compravendita derivava dalla ritualità e dalla forma dell’emancipatio. Cosa fanno quindi in questi casi in pontefici dopo la promulgazione delle 12 tavole? Utilizzano lo schema della mancipatio per effettuare degli scambi che non venivano fatti per la compravendita ma per effettuare altri titoli come ad esempio la donazione. Quindi i pontefici non potendosi mettere lì a pensare ad uno schema che potesse soddisfare lo schema della donazione, utilizzano la mancipatio in maniera fittizia; cioè l’atto di pagamento viene effettuato in maniera simbolica e sulla bilancia si mette il simbolo del prezzo e la mancipatio viene effettuata a titolo di donazione. Le actiones divengono legis actiones quando finiscono dentro le dodici tavole (corpo normativo) ed assumono questo termine in quanto sono azioni di legge previste dal corpo normativo Questo implica che essendo delle azione oramai previste dalla legge e non solo frutto dell’attività interpretativa pontificale, sono azioni che per essere superate da un altro strumento processuale dovevano questi ultimi essere a loro volta contenuti in una legge. Tutto ciò quindi che era previsto da una lex quindi dalle legge rogate (12 tavole) poteva essere disapplicato attraverso un’altra legge rogata. Questo vuol dire che se si voleva introdurre un’azione diversa per la proprietà era necessaria che questa azione venisse proposta da un console e bisognava seguire l’iter classico della legge rogata; altrimenti le azioni processuali non potevano essere introdotte in nessun altra maniera neanche con l’interpretazione dei pontefici. La giurisprudenza si industria e come capiamo ciò? Ad esempio l’actio sacramentum in rem prevedeva la parte della contesa rituale della cosa tra attore e convenuto di fronte al magistrato con l’indicazione del dominium attraverso la bacchetta; questa parte viene utilizzata dalla giurisprudenza pontificale come modo di trasferimento della proprietà (in iure cessio) che serviva in quanto a Roma vi era la divisione tra res mancipi e res nec mancipi. Se bisognava trasferire la res mancipi si ricorreva alla mancipatio, per le res nec mancipi vi era bisogno della consegna materiale che non assicurava un acquisto proprio. Per ovviare a questi problemi la giurisprudenza pontificale elabora lo schema negoziale dicendo che se un soggetto vuole trasferire una res ed essere sicuro dal punto di vista dell’efficacia può effettuare lo iure cessio; cioè
l’alienante e l’acquirente si recavano davanti al magistrato e l’alienante dice che la cosa è sua e il magistrato l’assegnavano e poi autonomamente stabilivano le questioni inerenti al prezzo. I pontefici quindi prendono la parte in iure dell’actio sacramenta in rem e la fanno diventare un modo di trasferimento che i cittadini potevano usare per le res mancipi e nec mancipi ed essere sicuri che il negozio abbia avuto efficacia e quella pubblicità che li metteva al sicuro rispetto all’acquisto. Dunque il corpo delle 12 tavole limita i pontefici ma fino ad un certo punto perché questi vanno avanti facendo evolvere l’ordinamento romano e portandolo sempre più a livelli di tecnicismo elevato. I pontefici sono aiutati dalla classe patrizia e infatti le12 tavole sono una vittoria effimera; infatti le agitazioni sociali continuano facendo leva sul discorso della partecipazione nell’esercito della plebe e si susseguono una serie di cambiamenti e conquiste che sfociano, arrivando all’assetto costituzionale vero e proprio romano, nel 367 a.C. con le Leges Licinia Sextiae sono tre leggi che contengono vari provvedimenti e a noi interessano solo alcuni aspetti ben precisi. Queste leggi in primo luogo aprono il consolato anche alla plebe e introducono la figura del Praetor Urbanus riservato solo per questo momento ai soli patrizi. Viene con queste leggi istituita la carica degli edili curuli, figura che ci interessa in quanto erano magistrati che avevano una importanza dal punto di vista della disciplina della compravendita. Le azioni edilizie che tutelano il compratore nei casi di vizi della cosa comprata sono quelle che sono state pensate dagli edili intorno al 350 a.C. Questi cariche politiche in particolar modo il Praetor e gli edili sono importanti non solo il profilo politico ma sono importanti rispetto al discorso della fonti del diritto perché saranno magistrature che produrranno del diritto saranno quindi dotati del cosiddetto ius aedicendi cioè diritto di promulgare editti; l’editto rappresentava una delle fonti normative più importanti per l’evoluzione dell’ordinamento romano. Ricordiamo che lo ius quiritium è composto solo ed esclusivamente dalle 12 tavole e mores quelli che non erano entrati nelle 12 tavole. Tribuni questi nel frattempo come capi politici della plebe avevano elaborato una specie di mini assetto costituzionale interno che prevedeva un’assemblea della plebe che veniva denominata concilia plebes nei quali si votavano delle leggi ( plebiscita ) le quali venivano proposte da questi tribuni e avevano all’inizio efficacia solo nei confronti della plebe; era quindi una specie di apparato normativo parallelo in quanto sia le 12 tavole che le leges Licinae Sextiae non avevano risolto i problemi e quindi ci si organizzava in maniera disordinata. Diciamo tutto ciò in quanto nel 287 quando si verifica la seconda secessione della plebe sull’Aventino, la plebe ottiene con la Lex Ortensia l’equiparazione dei plebiscita alla leges rogate, quindi i plebiscita votati dai concilia plebes divengono efficaci anche per i patrizi e quindi per tutti i cittadini romani. Per fare un esempio la lex aquilia è un plebiscito aquiliano databile intorno al 250 a.C. Abbiamo quindi un sistema di fonti del diritto che si ampia sempre di più; siamo partiti dai mores e dalle 12 tavole adesso abbiamo anche le leges rogate i plebiscita e questo apparato normativo parallelo formato dagli editti dei magistrati che non collochiamo ancora nel diritto civile in quanto questo verrà classificato come diritto che viene applicato a Roma ma proviene da colo che hanno gli onores cioè carriera della magistratura che dà la possibilità di adottare strumenti normativi. All’inizio questo ius honorarium era un sistema normativo parallelo e contrapposto allo ius civile e diciamo che lo integrava. Lo ius civile e lo ius honorarium hanno questo rapporto ambivalente di integrazione oppure di contrapposizione. Adesso parliamo della laicizzazione della giurisprudenza. Il nostro libro inizia a parlare proprio di questo fenomeno si sviluppa parallelamente ai fenomeni che abbiamo visto ora; le tappe della laicizzazione delle giurisprudenza cominciano con le 12 tavole e finiscono nel 198 a.C. con un giurista che vedremo. Quindi la laicizzazione è un fenomeno che si sviluppa durante un arco temporale molto lungo in cui a Roma succedeva quello narrato precedentemente.
Lezione Romano 14 ottobre 2019
Nelle prime due lezioni abbiamo visto dei momenti significativi della giurisprudenza romana cioè quella della laicizzazione della giurisprudenza. La laicizzazione emancipa l’attività interpretativa dal monopolio dei pontefici per tutta l’età arcaica, la quale va indentificata non solo con la monarchia ma anche con la prima parte dell’età repubblicana. Il processo della laicizzazione copre un periodo di circa due secoli e che vede il sovrapporsi di diverse tappe ma tutte essenziali per il compimento di questa opera di emancipazione; fermo restando che le 12 tavole sono il primo momento di rottura del vecchio regime in quanto si tratta di una codificazione giuridica che ordina e fissa il diritto di Roma cioè il cosiddetta ius Quiritium e ciò comporta gli interpreti ad essere vincolati dal testo normativo e ne determina la pubblicità. Quindi le 12 hanno questi effetti rilevanti dal punto di vista della creazione di fonti del diritto. Sotto il solo profilo dell’interpretazione giurisprudenziale parte il processo che gli storici intendono far iniziare con la pubblicazione dello Ius Flavianum cioè un libello di Gneo Flavio in quanto introduce l’elemento della pubblicità dal punto di vista letterario dello strumento processuale in quanto conteneva solo azioni e abbiamo anche detto che è fondamentale che contenga azioni piuttosto presunte regole del diritto sostanziale in quanto l’approccio romani è rimediale ossia viene concepito tramite le concessione dei rimedi e non tramite la concessione o attribuzione di diritti. La prospettiva romani quindi è invertita rispetto a quella di oggi. L’approccio rimediale come quello dei sistemi di common law richiede se vi è margine di tutela. Manca ancora ancora da analizzare la conoscenza del momento interpretativo del procedimento ermeneutico che porta dal caso problematico alla soluzione passando attraverso i Mores e le 12 tavole → ci vuole la conoscenza di come si diventa filtro tra il sistema di diritto astratto e quello che è la sua applicazione. Questo momento di rottura di questa parte del fenomeno interpretativo pontificale si ha attraverso Tiberio Coruncanio attraverso i Responsa pubblici i quali comportano da un lato che i cittadini conoscano lo sviluppo del processo ermeneutico e quindi capiscano come si arriva da uno schema processuale o negoziale astratto all’applicazione in termini risolutivi di una controversia o tutela, però dall’altro lato comporta anche l’individuazione della formazione di una nuova classe di giuristi, i quali hanno accesso ad un procedimento nell’individuare uno schema utili per la situazione. Ultima tappa del processo di laicizzazione secondo gli storici si ha intorno al 198 a.C. con la pubblicazione dei Tripertita di Elio Sesto i quali rappresentano un momento di raccordo dei tre elementi fondanti cioè, testo normativo, interpretazione e strumento processuale. Vediamo com’era il sistema delle fonti nel periodo in cui Elio Sesto scrive i Tripertita → la configurazione delle fonti del diritto dipende dall’assetto costituzionale che in questo periodo era in perenne evoluzione. Nel secondo periodo repubblicano abbiamo sicuramente lo ius Quiritium composto dai Mores e dalle 12 tavole (il contenuto ovviamente delle 12 tavole può essere modificato o superato attraverso la fonte di pari grado cioè le leggi rogate; il procedimento era semplice vi era la proposta del magistrato l’approvazione preventiva da parte del senato e poi approvazione definitiva di fronte alle assemblee.) Nel frattempo abbiamo visto che attraverso la Lex Ortensia erano stati equiparati alla legge i plebiscita che però seguono il loro iter di approvazione cioè da parte dei concilia plebes. Quindi abbiamo un sistema delle fonti del periodo repubblicano formato dalle 12 tavole lex rogate e plebiscita. → fonti del diritto che producono norme giuridiche, sono fonti nel senso tecnico in quanto producono delle norme giuridiche vincolanti per la civitas.
Perché abbiamo detto che è importante il passaggio al senato? In quanto alcune volte queste approvazioni erano preventiva ma quasi sempre il senato dava dei suggerimenti che approvava tramite una specie di atto proprio il senato consulto che diviene uno strumento di consultazione. Dobbiamo spostare la nostra attenzione sul processo in quanto sennò non capiamo perché viene introdotta la figura dell’editto in quanto fonte del diritto. → il processo come noi sappiamo a Roma si svolgeva attraverso le leges actiones contenute nelle 12 tavole e quelle che era stato necessario introdurre attraverso leggi. Ricordiamo che Roma però in quegli anni si stava espandendo sempre di più e da un lato quindi bisognava intervenire per risolvere questioni giuridiche attraverso la creazione dell’istituto delle province romane, ma vi è anche il problema di regolamentare il traffico commerciale in quanto Roma passa dall’essere una realtà fondata sull’economia agricola e diviene una realtà fondata su scambi commerciali e quindi bisogna intervenire dal punto di vista del diritto privato per regolare questi scambi commerciali. Dal punto di vista giuridico oltre alle province si deve anche intervenire sotto il profilo del processo, solo che abbiamo detto che tutto ciò che è contenuto nello ius civile soprattutto le actiones non sono strumenti che possono essere impiegati per risolvere conflitti che non vedano interessati solo civis romani → Nasce la figura dello straniero anche detto pellegrinus residente delle province. C’è stata quindi subito l’esigenza di risolvere rapporti tra cives romani e stranieri e tra stranieri stessi. → Viene istituito parallelamente al Praetor Urbanus, il Praetor Peregrinus. Ritornando al discorso delle fonti queste due figure di pretori quello urbano e quello Peregrinus vengono costruite come figure (magistrature) dotati di diversi poteri e quello che ci interessa di più sotto il profilo del sistema della fonti del diritto romano è il cosiddetto ius aedicendi cioè il potere di emanare editti → quindi entrambi i pretori emanano questo atto che a metà tra quello politico e normativo. Gli editti avevano durata un anno come la durata del pretore al potere. Ma qual è il contenuto dell’editto? Per quanto riguarda il pretor urbano il contenuto di questi editti era un contenuto che riassumeva gli strumenti a disposizione dei cittadini romani più quegli strumenti che il pretore utilizzava per dare tutela, strumenti che adottava su richiesta del cittadino che lamentava una situazione o lesione. Inoltre chi istruisce il pretore? I giuristi che si sono formati come classe di professionisti i quali dotati di cultura giuridica saranno i suggeritori delle magistrature cioè daranno ai pretori imput concettuali per predisporre lo strumento di tutela utile per il cittadino. L’editto del pretore urbano vincolato al modello delle leges actiones inizia a dare delle botte alla rigidità dello ius civile attraverso provvedimenti che servono ad istanze pratiche ma sono anche la testimonianza di come la giurisprudenza laica romana interagisce con chi deve pronunciare la norma. L L’editto del pretore è una fonte del diritto particolare in primo luogo perché dura poco un anno e quindi l’anno successivo quando cambiava pretore bisognava emanare un altro editto. Il pretor peregrinus emanava l’editto però doveva vedersela con conflitti che non erano cives → viene introdotto il famoso processo formulare, all’inizio serve solo per risolvere conflitti tra cives e stranieri e tra stranieri. Il processo formulare prevedeva la partecipazione delle stesse parti a tentare di risolvere il conflitto; la formula rilasciata dal pretore era redatta da questi ma con la collaborazione dell’attore e del convenuto una volta effettuata la formula veniva mandata al giudice il quale accertato i fatti assolveva o condannava. Questa parte della formula che si compone di fronte al pretore finisce per strutturarsi in clausole ben precise. Queste piccole parti sono le parti che il pretore peregrino indicherà all’interno del suo editto. All’inzio l’editto del pretore peregrinus non ha molto successo dal punto di vista della costruzione del diritto romano ma inizia ad averla quando le cause tra cittadini romani e stranieri iniziano ad intensificarsi in quanto quello che pronuncerà se riguarda un cittadino romano inizia ad avere effetto per lo ius civile. Ad esempio un conflitto che ha ad oggetto la proprietà di un bene risolto a favore di un cittadino romano sulla base del processo formulare evidentemente crea un problema riguardante la titolarità anche dal punto di vista civile.
pretoria, quella di Manilio e Publio (pontefici maximus) di dignità consolare. → Questi erano tutti libri contenenti i responsi. I giuristi della prima fase della giurisprudenza laica hanno il pregio di cominciare a raccogliere i responsi. Responso → In primo luogo i responsi non hanno una struttura specifica ma varia da giurista a giurista. Questi si compongono di esposizione dei fatti, dalla questio è la domanda di diritto e poi abbiamo la responsa cioè la risposta. Quindi il responso in generale si compone di:
- Casus
- questio
- responsum Questa ripartizione la propone Quinto Mucio Scevola, cercando di configurare la struttura del responso. Cicerone ammette che queste raccolte sono troppo dettagliate ritenendo che i tre giuristi richiamati precedentemente non sono geni in quanto è vero che raccolgono i responsi ma non li rendono in maniera scientifica. Quindi questi tre giuristi, Manilio, Bruto Publio iniziano questa attività e hanno come punto di riferimento la tripartizione del responso. L’attività del respondere si articola in due funzioni: 1) cavere → indica il suggerimento dello strumento cautelare cioè dello strumento utile al perseguimento di un interesse; sono gli schemi negoziali elaborati dalla giurisprudenza pontificale. 2) l’agere → agire in senso processuale, quindi è la parte dell’attività respondente che è concentrata sull’indicazione dello strumento processuale spendibile in giudizio e non lo strumento cautelare che riguarda l’attività tra privati. Quindi il cavere e l’agere sono le due funzioni del respondere giurisprudenziale. Il Responso per quanto possa risultare banalmente una risposta rilasciata al cittadino in realtà è lo strumento sulla base del quale si evolve il diritto romano → in quanto da un lato indica la soluzione rispetto al diritto esistente ma allo stesso tempo indica delle soluzioni che modificano/superano il diritto esistente. Il responso rimane un operazione non giuridicamente vincolante ma ha un influenza così potente da cambiare il diritto; infatti il responso del giurista romano viene messo a paragone con le debite differenze con la sentenza del giudice di common law. Cultura e società del periodo romano → quelle conquiste che determinano espansione territoriale e commerciale producono anche dei risultati dal punto di vista dell’evoluzione della cultura giuridica e sociale dei romani. → l’evoluzione della cultura romana arriva dal contatto con la Grecia in quanto i Romani vedono la società in maniera molto semplice ma sono incolti in quanto più attenti alle questioni pratiche. Entrando in contatto con la Grecia e andando a conquistare territori conquistati da Alessandro Magno si trovano a contatto con una realtà completamente nuova. A noi dell’influenza greca ci interessa la dialettica in quanto rispetto alla grammatica e retorica, la dialettica ci interessa introduce lo studio dell’esposizione scientifica dei concetti → maestro della dialettica è Aristotele il quale nella sua opera più conosciuta si occupa dell’esposizione dei concetti attraverso una suddivisione. Di questa tecnica espositiva ci interessano due sotto tecniche.
- La partitio → prende in riferimento un concetto in generale detto topos però lo prende in riferimento rispetto a tutte le parti che lo compongono. Presuppone la suddivisione in parti; la parte ci dà l’idea di una frazione staccata da un fenomeno generale, ma ci da anche l’idea di collegamento rispetto al concetto generale. se sottraggo una delle parti altero il concetto generale.
- La divisio; la divisio è la suddivisione di un concetto molto ampio detto topos e che viene diviso in generi e che però nella suddivisione in generi presenta la caratteristica di essere ulteriormente suddiviso in species. Quindi il rapporto tra genere e specie è il rapporto che consente in maniere induttiva di arrivare al topos generale cioè all’argomento generale. Esempio il mondo animale è il topos prendo il mondo dei felini genus in questo ci sono gatti l leopardi linci ma questi generi sono divisibili in specie. La caratteristica di questa tecnica espositiva è che se io sottraggo uno di questi elementi tipo delle species non vado ad alterare il genere in se per se in quanto questo viene definito in senso estensivo attraverso le species ma non sostanzialmente. Cioè il genere felino non è dato o meno dalla presenza del gatto o del leopardo se questi venissero tolti il concetto di felino rimarrebbe invariato. La divisio comporta la suddivisione generale del concetto generale in specie e generi ma il rapporto tra questi è di tipo di discrezione estensiva. O meglio la presenza o meno di uno di questi elementi non altera il concetto generale. Nella descrizione di queste tecniche argomentative, cioè divisio e partitio, ci è d’aiuto Cicerone il quale per spiegare la partitio utilizza il corpo umano in quanto questo è un topos che ha una sua natura sostanziale ben precisa. Il corpo umano dal punto di vista della sua natura non può fare a meno delle partis, nel senso concettuale se sottrai una parte del corpo si modifica in maniera totale il concetto di corpo umano. Cicerone utilizza la partitio per descrivere lo ius civile del suo tempo perché vuole rappresentare la vera figura dello ius civile dandone la sua dimensione unitaria inserendo nella sua argomentazione tutte le parti che compongono lo ius civile le quali devono essere tutte menzionate e presenti in quanto la mancanza di una di queste va a pregiudicare la descrizione della vera natura dello ius civile. Secondo Cicerone lo ius civile è composto dalle leges, dai senatori dalle sentenza, dagli editti dei magistrati e nella consuetudine. Dentro questa partitio abbiamo da una lato le fonti del diritto che producono diritto, dall’altro troviamo le sentenze e l’autorevolezza dei giuristi che sono partes del diritto ma che non sono fonti del diritto.
La giurisprudenza si confronta con il dato normativo dato dalle leges e dai plebescita cioè da tutto l’apparato normativo e poi l’editto che è una mezza misura tra fonte e strumento per la giurisprudenza per ulteriori modifiche. Vediamo come Bruto, uno dei tre tra i più rilevanti della nascita della giurisprudenza laica, interpreta su richiesta di un cittadino questo testo. I testi della giurisprudenza sono alcuni chiari e altri invece sono incomprensibili. Prima di leggere il testo, dobbiamo vedere che nella prima parte del testo vediamo un D che sta per testo, il primo numero indica il libro preso in riferimento dal momento che il Digesto è scritto in 50 libri, il secondo numero indica il titolo, il terzo numero indica il frammento ed il quarto numero indica il paragrafo. La cosa interessante è quello che sta nelle parentesi in quanto indica la fonte originaria di quel frammento e quello preso in esame viene da un opera di Ulpiano esattamente dal 18 libro nel commento dell’editto. Ulpiano ci racconta cosa aveva inventato Bruto anni prima → ci racconta la soluzione che bruto individua su richiesta di qualcuno. “ se una schiava abbia abortito perché da te colpita con un pugno ovvero una cavalla perché l’hai picchiata, Bruto dice che sei tenuto in base alla legge Aquilia in quanto alcunché è risultato ruptum. Se qualcuno ha caricato il mulo più di quanto convenisse e con ciò gli abbia rotto un qualche membro si applicherà la legge aquilia.” Abbiamo però un problema di tipologia del bene e tipologia di condotta; oggettivamente la questione di diritto è questa: come faccio ad applicare il capo primo visto che si parla di schiavi o di una cavalla e quindi siamo in costanza del capo prima laddove non abbiamo un uccisione dei bene ma semplicemente un aborto e quindi l’uccisione del feto. Quello che si verifica è una ruptio riferita ad un elemento che è un bene che dovrebbe essere coperto dal primo capo. Bruto ritiene che il feto debba essere considerato come cetere res come se fosse riconducibile al terzo capo. Effettua un interpretazione estensiva del capo aquiliano che per come era strutturato aveva una sua sfera applicativa bene precisa ma limitata e di conseguenza Bruto ne indica un applicazione estensiva. Per quel che riguarda l’esempio del mula è evidente lo stesso ragionamento in quanto gli si provoca la rottura di una gamba. Si inizia ad intravedere la nozione di colpa in quanto si dice “più di quanto convenisse” è la classica condotta colposa e non intenzionale in quanto non diretta a provocare il danno. Pagina 23 del libro → Cicerone ci dice in un brano della Topica che le definizioni possono essere o partizioni o divisioni; si tratta di partizioni quando il concetto da definire viene scisso come “in membra”, così per esempio se qualcuno dice che lo ius civile è cioè che consiste nelle leggi nei senatoconsulti, nelle sentenza nell’autorevolezza dei giuristi negli editti dei magistrati nella consuetudine e nell’equità. → sulle leggi e senatoconsulti e plebiscita non abbiamo dubbi in quanto sono fonti del diritto; le parti complesse da capire sono quelle delle res iudicate, nell’autorevolezza ed equità. Res iudicate → è la sentenza cioè la pronuncia del giudice; nell’epoca di Cicerone vi è ancora il processo formulare e il cittadino romano cerca di appoggiarsi sempre di più a questo processo in quanto è più comodo da portare avanti, il pretore nei limite del possibile concede l’utilizzo di questo processo nel momento in cui la situazione oggetto della tutela è nuova cioè non coperta già dalle leges actiones. La sentenza romana aveva la caratteristica di essere sostanzialmente e semplicemente l’affermazione di assoluzione o condanna → sia nel processo per leges actiones sia in quello formulare la parte più consistente del giudizio si aveva nella cosiddetta fase in iure; nel procedimento per leges actiones si basava sulla forma più che sulla sostanza era poco approfondito il momento della pretesa giuridica e dell’eventuale difesa del convenuto. Nel processo formulare si richiedeva che il magistrato ascoltasse la pretesa dell’attore e la difesa del convenuto e chiude la formula e la manda al giudice il quale deve accertare che i fatti siano accaduti o meno e quindi procede all’accertamento dei fatti. Fatto questo lavoro pronuncia la sentenza si condanna o assoluzione. Ma la domanda che ci poniamo è questa: come fa la res iudicata ad entrare nello ius civile?
- sul rapporto tra ius civile e res iudicate abbiamo da un lato le sentenze citate nell’ambito dei processi come exempla cioè come esempi e Cicerone le chiama prove inartificiales→ la parte o il difensore della parte citava la sentenza di un altro procedimento riportando quindi la sentenza più conveniente. Quindi l’utilizzo degli exempla è meramente argomentativo; però ci sono pronunce più consistenti che però da sole non costituiscono un modo per influenzare il diritto ma la loro ripetizione nel tempo comporta di poter essere considerate all’interno dello ius civile in quanto introduceva un principio di diritto. I casi in cui era possibile rompere il circuito in cui il giudice non interveniva erano due: quello successorio e quello contrattuale nei limiti dei contratti basati sul principio di buona fede. La possibilità che il giudice emettesse una pronuncia con all’interno una sostanza forte che poi acquisisce natura del principio di diritto era abbastanza facile che accadesse nell’ambito dei tribunali dei centumviri, costituito da 100 uomini competente per le cause successorie in quanto era un tribunale collegiale. La causa si svolgeva secondo le procedure normali però essendo un tribunale collegiale vi era un dibattito che il collegio doveva superare per arrivare ad una decisione; la presenza dell’elemento della collegialità sostituisce la motivazione che nelle altre sentenza. L’esempio portato dal nostro libro è quella di una pronuncia di questo tribunale, che è risultata nel tempo di diritto è quella che prevedeva l’istituto dell’Exheredatio; la successione principale è quella legittima e l’alternativa era quella testamentaria → vi era il problema di contemperare la successione legittima e l’autonomia del testatore di disporre i propri beni porta nel tempo il tribunale ad introdurre l’istituto dell’Exheredatio cioè bisognava pronunciare la diseredazione. Questo istituto è il prodotto delle varie pronunce del tribunale in materia successoria. L’altro campo cioè quello contrattualistico il giudice valuta se le parti si sono comportate secondo buona fede. Il giudizio di buona fede consente al giudice di avere più autonomia. Quindi queste sentenza possono avere più sostanza. Nelle sentenze di risarcimento del danno il giudice aveva molta libertà → in questo caso abbiamo un’influenza sullo ius civile che però deve essere reiterata nel tempo. Equitas → leggiamo una causa che ci denota come le res iudicate continuavano a dare una certa influenza se pronunciate in certi contesti e iniziamo a capire di cosa tratta l’equitas. La causa presa in esame è denominata causa Curiana (pagina 30) → Coponio è il signore che si appresta a fare testamento ed utilizza come strumento successorio la sostituzione pupillare; il quale era uno strumento che consentiva al testatore di decidere dove andasse a finire il patrimonio nel caso di morte prematura del figlio erede. Per morte prematura si intende che il soggetto muore prima di aver raggiunto la capacità ereditaria. Quindi se l’erede moriva prima del tempo, succedeva Tizio designato come sostituto per evitare la successione legittima. Coponio individua il sostituto in Curio. Coponio muore però il figlio erede designato non nasce. Ma qui nascono molti problemi: perché se la moglie gli aveva detto di essere incinta e poi ha auto un aborto oppure se Coponio si immaginava di riuscire a concepire un figlio. La domanda è → chi succede? Dovrebbe succedere Curio, ma gli eredi legittimi ritengono che il testamento sia nullo in quanto la disposizione non è valida e quindi devono succedere loro. Inizia quindi un processo davanti al tribunale dei centumviri; Crasso difende Curio (sostituto) e Quinto Mucio Scevola che difende gli eredi. Il quesito era se si doveva tener conto della disposizione in maniera testuale e letterale “se muore mio figlio prima della maggiore età succeda Curio” oppure come sostenva Crasso interpretare la volontà del testatore e che segnava che il de cuius voleva che succedesse Curio dal momento in cui il figlio moriva e non gli eredi legittimi. → quindi tra i due difensori era una battaglia tra l’applicazione della disposizione o interpretazione dell’atto negoziale. Su questa causa si aprono diversi profili: il profilo della res iudicata e dell’equità e della rilevanza dell’autorevolezza dei giuristi.
Lezione Romano 21 ottobre 2019
Fenomeno dell’aequitas in relazione alla causa aquilana la quale ci consente di trattare diversi profili → cioè il primo è il valore della res iudicata e di come una sentenza possa, nonostante le premesse fatte della struttura della sentenza romana, rappresentare un momento di rottura di un sistema di norme nell’ambito dello ius civile. Dal punto di vista della causa Curiana questa introduce il principio rispetto all’interpretazione tipico della materia negoziale e quindi il reispetto della valenza dell’interpretazione fedele alla voluntas rispetto all’interpretazione letterale che è un principio tipico della materia successoria. Un profilo di cui ci dobbiamo occupare è quello inerente alla questione equitativa → parliamo quindi dell’equitas cioè un ulteriore partes dello ius civile che Cicerone menziona all’interno dei suoi topica. Ma cos’è l’aequitas? In primo luogo è un valore di matrice filosofica aristotelica e viene introdotta nel contesto giuridico con una funzionalità bene precisa. L’aequitas è un valore o fenomeno, di difficile inquadramento sotto tutti i profili ed è lo strumento che serve per dare applicazione alla giustizia. Non ci facciamo ingannare dal termine equo ne dal termine giustizia in quanto non rappresentano il giusto morale etico, ma sono espressione di giustizia come forma di regolamentazione delle azioni. Nei due testi caricati si spiega in che modo Aristotele affronta il tema della giustizia: in questi testi si parla di giustizia retributiva la quale si occupa di riparare i danni della azioni quella distributiva si occupa di ripartire all’interno della società cercando di arrivare all’equilibrio tra costi e benefici delle azioni → Aristotele pone in uno stato di dialettica la giustizia retributiva e quella distributiva. Quello che dice Aristotele è che la giustizia non è necessariamente collegata alla legge, ma quest’ultima ha lacunosità in quanto tende a disciplinare in astratto e in generale. Nel momento in cui la legge pone delle norme le pone in maniera astratta e generale, ma non può disciplinare tutto non solo perché non può occuparsi di tutto ma anche perché quando se ne occupa se ne occupa in maniera generale e quindi vi sarò quel caso eccezionale sulla quale non si può applicare quella determinata disposizione. Ma Aristotele crede che questo non sia un difetto della legge in quanto questa deve agire in questo modo e quindi occorre uno strumento che intervenga per integrare i casi in cui la legge non arriva e quindi intervenga per mettere in equilibrio la situazione generale e il caso concreto. Questo strumento è dato dall’aequitas la quale dovrebbe garantire che laddove la legge, cioè la norma giuridica non riesce ad intervenire oppure interviene in maniera non corretta debba subentrare attraverso un azione di diversi tipi: superamento, integrazione. A Roma quando arriva la cultura greca in particolar modo la filosofia greca, si assorbe questo tipo di riflessione filosofica e se ne adotta lo strumento equitativo e l’aequitas diviene fondamentale perché ci troviamo nel periodo di passaggio tra il vecchio ius quiritium ed una società in continua evoluzione. Abbiamo quindi il passaggio dallo ius civile formato da un certo apparato normativo e una società che era in continua evoluzione repentina, in Quanto bastava una semplice espansione affinché si modificava l’aspetto commerciale. → C’è una situazione magmatica in modo perpetuo. L’aequitas interviene per cercare di trovare soluzioni a situazioni dello ius privatorum quindi tra privati. Quali sono i punti di riferimento dell’aequitas in questa sua azione di correzione e integrazione? Sono i criteri dell’editto e la giurisprudenza. Ma come si collega? L’editto diviene il mezzo con il quale l’aequitas trova la sua massima espressione, in quanto ci troviamo in un periodo in cui l’editto del pretore urbano tende ad utilizzare il processo formulare. L’editto rappresenta il luogo in cui l’aequitas assume un forma concreta.
Facciamo un esempio con l’eccezione di dolo. → rappresenta uno strumento di difesa processuale in genere il convenuto e serve per far valere il dolo cioè un comportamento intenzionale scorretto e viene introdotta mediante l’editto del pretore e ha fondamento strettamente equitativo. Questo strumento equitativo serve per tutelare il privato laddove lo ius civile (scriptum) consente alla controparte (attore) di ottenere un risultato iniquo. Capitava spesso che si concludessero dei negozi inducendo la controparte a concluderlo con l’inganno ma lo ius civile essendo formale spesso comportava la validità del negozio. L’equitas quindi agisce come strumento di difesa facendo valere dei fatti dolosi. Bonorum possessio contra tabula serviva per tutelare i figli che erano stati emancipati cioè che erano usciti della potestà del padre e quindi non erano legittimi eredi in quanto liberi. Dal punto di vista giuridico non vi era più legame alla famiglia ma vi era legame di sangue. Il rpetore dice che non sia giusto che questi soggetti rimangano fuori in quanto non equo che i liberi non succedano nel momento in cui si procede alla successone legittima. Il pretore dice che hanno il diritto di succedere come i soggetti non emancipati in quanto legati dal punto di vista del sangue al defunto. La famosa exheredatio sarà estesa anche ai soggetti liberi. Chi proponeva questi tipi di intervento? La giurisprudenza che delle volte era direttamente il soggetto interessato. → questa sensibilità equitativa era parte del giurista il quale aveva contatto con la realtà e sapeva quindi dove lo ius civilis aveva bisogno di una sistemata. Quinto Mucio lo abbiamo già incontrato con la Causa Curiana, ma dobbiamo parlare anche di Servio Rufo. Ne parliamo in quanto Cicerone nel brano Brutus a pagina 52 ritiene parlando con lo stesso Bruto che Mucio fosse un ottimo giurista però era un semplice manovale del diritto in quanto non aveva creatività. Mentre sempre Cicerone riteneva che Servio Rufo aveva l’ars iuris cioè possedeva l’arte del diritto → vedremo che questo concetto di ars applicato al diritto è un concetto che i giuristi romani utilizzavano molto per enfatizzare la capacità creatività di alcuni giuristi. Cicerone in questo brano però è di parte in quanto Servio era suo amico mentre Mucio suo maestro e tende a voler far passare Mucio come uno scarso giurista rispetto a Servio. → sicuramente così non è perché studiando la personalità di Mucio emerge una certa indole però questo non vuol dire che fosse un giurista di scarso livello; Pomponio racconta che Quinto Mucio fu pontefice massimo e console e fissò lo ius civile esponendolo secondo categorie ordinate seconda genera in un’opera di 18 libri. → scrive quindi un trattato di ben 18 libri in cui ordinava il dato normativo secondo lo schema dialettico cioè quella della divisio. Riprende tutto quello che è il prodotto della produzione normativa e lo riordina suddividendo i temi per genera e poi specie. Ad esempio: negozio inter vivos in cui troviamo il contratto la promessa, negozi mortis causa in cui troviamo il testamento il legato. Questa opera è una bella novità e serve per fare ordine in un diritto magmatico. Quinto Mucio scrive anche un’altra opera che si intitola Horoi (definizioni) → vi è contatto greco anche dal nome dell’opera. Questo libro di definizioni è qualcosa di nuovo. Noi prendiamo in esame due testi di questa opera che ovviamente vengono riportati nel Digesto. Estratti dal 50° libro titolo 13 frammento 75 paragrafo 2 e 3; il paragrafo 2 contiene una definizione “si reputa essere fatta violentemente qualcosa che taluno fa essendogli proibito o quando aveva controversia o credeva di averla.” In questa opera però non ci sono solo definizioni ma ci sono anche delle regole cioè dei principi utili per regolamentare diverse situazioni → di queste regole ne parla il 3° paragrafo il quale ci dice che “ quelle cose che sono scritte in moda tale da non potersi intendere si hanno come se non fossero scritte.” L’avversario di Mucio è Rufo Servio.
Lezione Romano 22 ottobre 2019
Iniziamo a parlare del passaggio dall’ordinamento repubblicano a quello imperiale. Prima di spostarci in questo periodo classico detto imperiale cerchiamo di trarre delle conclusioni sulla giurisprudenza romana repubblicana che se chiude con Rufo e Scevola. Abbiamo detto che di loro ce ne parla Cicerone il quale fissa quelle che sono le caratteristiche che un giurista deve avere; una è quella che lui definisce in maniera “denigratoria” cioè quella del usus juris che però non è una caratteristica che possa definirsi negativa, ha bisogno di avere una visione organica e sistematica del diritto. Quindi quello che Cicerone attribuisce come qualità negativa non lo è → tanto è vero che l’incoerenza di Cicerone rispetto a questa affermazione si nota anche nella sua idea della necessità di fare ordine nello ius civile attraverso un’opera incompleta, che parla di una sorta di incitazione a codificare il diritto cioè dargli una sistemazione. Altra caratteristica positiva è la capacità creativa, cioè maneggiare gli strumenti del diritto senza rimanerne ingabbiati. → capacità che non tutti i giuristi hanno. Nel dire ars iuris cicerone utilizza un concetto che tende a ritornare, in quanto come vediamo nel testo a pagina 54 Ulpiano dice che secondo l’elegante definizione di Celso, il diritto è l’arte di trovare ciò che è buono e giusto. → si riprende un concetto assimilato già in epoca repubblicana. Nel nostro libro troviamo un estratto della Filippica di Cicerone in cui sempre parlando di Servio spiega come lo stimi cos’ tanto e dice a pagine 53 che la scienza di Servio fu quasi divina nell’interpretare le leggi e nel determinare l’equità. Ne egli fu più esperto del diritto che della giustizia. E così riconduceva sempre i precetti che provenivano dalla legge e dallo ius civile all’interpretazione più agile ed equa. → viene separato il concetto di diritto dal concetto di giustizia. Ma in che senso possiamo separare la giustizia dal diritto? Il diritto è il complesso di regole che viene posto nell’ordinamento mentre la giustizia è un valore che il diritto dovrebbe perseguire. Dal punto di vista della letteratura giuridica → rimangono le opere precedenti ma abbiamo anche la raccolta dei responsi di tutti i giuristi; per capire meglio a pagina 61 Cicerone dice che nei libri di Catone e Bruto viene riportato ciò che è stato risposto indicando il nome della donna o del l’uomo ai quali è stato rilasciato il responso; Cicerone pensava che lo scopo fosse quello di fare credere che il punto essenziale della questione giuridica e del responso fosse rappresentato dalle persone coinvolte e non dalla struttura del fatto in modo tale che i lettori abbandonassero ogni volontà di imparare il diritto e di padroneggiarlo. Nel libro a pagina 66 leggiamo un responso che contiene una descrizione molto dettagliata della situazione pratica la cui soluzione era stata richiesta al giurista → il responso trattava del caso di un mulattiere che aveva introdotto all’interno di una taverna una cavallo il quale annusò una mula che a sua volta lo respinse con un calcio rompendo però la gamba al mulattiere. Venne richiesta la consultazione a Servio sulla questione, se si potesse agire nei confronti del padrone della mula, rientrando il caso nella fattispecie della pauperie (danno arrecato da animali domestici per negligenza dei proprietari) e la risposta fu che si poteva agire. Però l’azione pauperie non è prevista in questo caso descritto, perché il danno a persona non ha cosa. questa azione prevedeva dei danni ad oggetti per tutelare i vicini dei pascoli da eventuali danni alla sfera patrimoniale del soggetto. Possiamo concludere questo capitolo leggendo pagina 69 → Pomponio dice che il diritto non può sussistere se non attraverso l’attività del giurisperito in grado di migliorarlo quotidianamente, e per l’altro verso il diritto può avere effetto solo attraverso coloro che sono preposti all’esercizio dell’attività giurisdizionale → Pomponio fissa il diritto nella sua esistenza e funzionalità nelle figure del giurista e del pretore( nel nostro caso giudice) quindi senza queste due figure il diritto non evolve e non si applica secondo Pomponio. PERIODO CLASSICO CAPITOLO III Iniziamo a parlare del periodo Classico → nel momento in cui viene instaurato il principato con Ottaviano Roma aveva bisogno di un cambio in quanto l’ultima parte del periodo repubblicano era caratterizzato da guerre civili lotte e continue pseudo dittature. Quando subentra Augusto la repubblica romana era a pezzi. → quindi l’instaurazione del principato è quasi una necessità che infatti non è traumatica in quanto era una esigenza e perché Augusto è molto intelligente in quanto non mostra conflittualità repubblicana. Ciò non gli impedisce però di iniziare una politica di accentramento dei poteri.
Nel periodo del principato le fonti del periodo Repubblicano rimangono, solo che si aggiungono altre fonti di produzione imperiale che poi sono le fonti che sovrastano l’apparato normativo romano. L’accentramento va a colpire però la giurisprudenza perché attraverso un riconoscimento che l’imperatore da ai giuristi cioè una specie di autorizzazione per poter rilasciare dei responsi. Alcuni studiosi denominano questa autorizzazione “patente” la quale attribuiva, su richiesta all’imperatore, il diritto di rilasciare responsi come se questi fossero pronunciati dall’imperatore stesso. → ovviamente questi responsi avevano un efficacia e autorevolezza nell’ambito di un giudizio. Inoltre questo metodo prende il nome di ius respondendi e serve per controllare l’attività della giurisprudenza; infatti Labeone prima giurista del periodo classico capisce questa sorta di controllo si rifiuta di accedere a cariche proposte da Augusto. Questo ius respondendi avrà un evoluzione con Adriano nel 130 d.C. il quale decide a chi dare la patente senza che ci siano richieste.
