¡Descarga ......................................... y más Monografías, Ensayos en PDF de Consultas Conjuntivas solo en Docsity!
[136]
- El presente Capítulo fue redactado por el Dr. manuel diez de Velasco ValleJo, Catedrático (Emérito) de Derecho Internacional Público y Privado de Universidad, salvo los epígrafes 2 y 3, que han sido redactados por el Dr. carlos Jiménez piernas, Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Alcalá. Los epígrafes redactados por el profesor diez de Velasco han sido puestos al día por el Dr. Jorge cardona llorens, Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Valencia.
CAPÍTULO IV*
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Y LOS ACTOS UNILATERALES
1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
A) CONCEPTO E IMPORTANCIA
Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho , tal como se recoge en el apartado b) del art. 38 del Estatuto del T.I.J. De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos : el elemento material, de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos y el llamado ele- mento espiritual, u opinio iuris sive necessitatis , es decir, la convicción por parte de los sujetos de D.I. de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. Así lo ha corroborado el T.I.J. en su Dictamen de 8 de julio de 1996 sobre La legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares , recordando la Sentencia de 3 de junio de 1985 en el Caso de la plataforma continental entre Libia y Malta (C.I.J., Rec. 1985 , pár. 27). «la sustancia de ese derecho [consuetudinario] debe buscarse principalmente en la práctica real y en la opinio juris de los Estados» (C.I.J., Rec. 1996 : pár. 64). No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía, o co- mitas gentium , ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris , o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático —inmunidades y privile- gios— nacieron por esa vía. Lo que verdaderamente nos interesa es diferenciar ambos fenómenos; mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra respon- sabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma. La importancia de la costumbre en D.I. es enorme. En primer término, se puede afirmar que prácticamente todo el D.I. general que rige en la S.I. está formado por
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES 137
normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Como veremos en los Capítulos siguientes, el D.I. convencional no tiene normalmente un carácter universal o, dicho en otras palabras, son muy pocos los tratatados internacionales —entre los que destaca la Carta de la O.N.U.— que hayan sido aceptados por la gran mayoría de Estados de la S.I. Además, las normas de carácter universal contenidas en los tratados son normalmente, como veremos en la pregunta 3 de este capítulo, costumbres que han sido codificadas, cristalizadas o generadas por los mismos. Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la costumbre la cla- ve para los estudios de la fundamentación del D.I. y de la que participa el concepto de D.I.P. expuesto en el pasado Capítulo II. Abarca a todos aquellos que afirman que la norma consuetudo est servanda es la norma base del D.I.; por ejemplo, una parte de la doctrina italiana mantenía: «implícita o explícitamente que muchos de los problemas inherentes a la determinación del ca- rácter y del fundamento del ordenamiento internacional podían encontrar su solución a través de un análisis riguroso de la naturaleza y de la posición en el sistema de la costumbre internacional» (BARILE: 400). Finalmente, la costumbre mantiene su importancia, pese al proceso codificador y a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificación es lenta e in- completa. A veces también es imprecisa, como el T.I.J. reconoció en el comúnmente llamado Caso Yerodia , acudiendo al D.I. consuetudinario para establecer la ausencia de excepciones a la regla general que consagra la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de los ministros de asuntos exteriores en ejercicio; todo ello a pesar de la vigencia de varios convenios multilaterales sobre relaciones diplomáticas y consulares y sobre misiones especiales [Sentencia de 14 de febrero de 2002 en el Caso de la Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), C.I.J., Rec. 2002, párs. 51-52 y 58-59). Además, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del D.I. en la S.I. contemporá- nea y a la participación en dicha formación de todos los Estados interesados. B) QUIÉNES PARTICIPAN EN LA FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE Como hemos señalado en el capítulo anterior, una de las características propias del D.I. en comparación con el Derecho interno es que en el D.I. sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan. En consecuen- cia, debemos afirmar que quienes participan en la formación de la costumbre son los sujetos del D.I., en especial los Estados y las Organizaciones internacionales. Así, en primer lugar, los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones internacionales, ya que como ha puesto de manifiesto la doctrina (GARZÓN: 903): «Las Declaraciones de la Asamblea General son el producto de unos actos estatales, los votos; son también los Estados a quienes, sobre todo, va a corresponder la aplicación de las reglas de conducta enunciadas en ellas. Puede pensarse, pues, que el conjunto de esos actos estatales constituye una práctica que, en conjunción con la opinio iuris , es susceptible de dar lugar a cos- tumbres internacionales.»
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES 139
SEN: 253 y ss.; y KELSEN/TUCKER: 450-451; QUADRI: 130; GUGGENHEIM, 1950: 275 y ss.) mantuvieron la no necesidad de este elemento o la dificultad de probarlo, pero no es menos cierto que la crítica de otra parte de la doctrina ha sido sumamente severa (KUNZ:
- y que las rectificaciones al respecto no ofrecen dudas. La honestidad científica de Guggenheim quedó bien clara cuando, rectificando criterios anteriores (GUGGEN- HEIM, 1947: 47-48), afirma en la 2.ª edición de su Traité que «según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es sufi- ciente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho [...]. Pese a las dificultades para indicar de una manera general en qué condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria, aparece como imposible hacer abstracción del elemento subjetivo o psicológico» (GUGGENHEIM, 1967: 103-104). La jurisprudencia internacional deja, como hemos indicado, pocas dudas respecto al elemento psicológico. En su sentencia de 20 de febrero de 1969 — Casos de la Pla- taforma Continental del Mar del Norte —, el T.I.J. ha sostenido que: «Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que tam- bién deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica» (C.I.J., Rec. 1969 : pár. 77). La forma de manifestarse la opinio iuris , importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de una Organización internacional, entre otras posibilidades (BAXTER, 1970: 36-56). Destaca sobremanera el papel desempeñado por las Resoluciones de la A.G. de la O.N.U. en la formación de la opinio juris. El T.I.J. lo ha confirmado plenamente en su Dictamen de 1996 sobre La legalidad de la amenaza o el uso de las armas nu- cleares , aunque no haya reconocido finalmente valor consuetudinario a las numerosas Resoluciones de la A.G. que han proclamado que el empleo de armas nucleares cons- tituye una ilegalidad y una violación de la Carta de la O.N.U., el T.I.J. alegó que fue- ron aprobadas con numerosos votos en contra y abstenciones y que existe una firme adhesión a la práctica conocida como «política de disuasión» por parte de las poten- cias nucleares, que se reservan el derecho a emplear esas armas en el ejercicio de la legítima defensa contra un ataque armado que amenace sus intereses vitales de segu- ridad (I.C.J., Rep. 1996 : párs. 71-73 y 96): «El Tribunal observa que las resoluciones de la Asamblea General, aunque no son vinculan- tes, pueden a veces tener valor normativo. En ciertas circunstancias pueden proporcionar pruebas importantes para determinar la existencia de una norma o la aparición de una opinio juris. Para saber si una determinada resolución de la Asamblea General cumple ese recaudo, hay que exami- nar su contenido y las condiciones en que se aprobó; también hay que ver si existe una opinio juris en cuanto a su carácter normativo. Puede ocurrir asimismo que una serie de resoluciones muestre la evolución gradual de la opinio juris necesaria para el establecimiento de una nueva norma» (I.C.J., Rep. 1996 : pár. 70).
140 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
E) LAS CLASES DE COSTUMBRE Y SU OBLIGATORIEDAD
En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas cabe, a su vez, diferenciar las regionales y las locales o bilaterales. Las costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa ( regla de la objeción persistente ). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba ( onus probandi ). El T.I.J., en su sentencia en el Caso anglo-noruego de pesquerías , en el que entre otras cosas se discutía si la regla del límite de las diez millas como anchura máxima permitida para la boca de una bahía jurídica era o no una costumbre, manifestó: «De todas maneras, la regla de las diez millas aparece inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicación en la costa noruega» (C.I.J., Rec. 1951 : 131). No obstante, deben señalarse dos límites a la regla de la objeción persistente: en primer lugar, la objeción no es admisible cuando la norma consuetudinaria haya de- venido en una norma imperativa de D.I. que, como vimos, no acepta consentimiento en contra y, por tanto, no acepta tampoco objeción en contra; en segundo lugar, la objeción debe ser persistente , es decir, debe mantenerse en todas las ocasiones en que su aplicación pueda afectar al Estado que la realizó. En otras palabras, si un Estado quiere evitar que le sea oponible una norma consuetudinaria general, no basta con ob- jetar la norma en el momento de su nacimiento, sino que debe mantenerse la objeción de forma persistente en el tiempo. La formación de la costumbre general plantea el problema de cuántos Estados deben participar en su creación para poder considerar que obliga a todos los Estados. La respuesta a esta pregunta no es fácil y detrás de ella se esconde el concepto mismo de D.I. Sin duda no es exigible que participen todos y cada uno de los Estados, pues ello haría imposible su creación. Aunque la respuesta no es fácil, en nuestra opinión el criterio general es que debe apreciarse caso por caso y lo importante es que hayan participado en la creación un conjunto de Estados suficientemente representativo del interés jurídico que pretende regular la norma. Así, por ejemplo, para la creación de una norma consuetudinaria sobre actividades en el espacio ultraterrestre es lógico pensar que deben participar las principales potencias que realizan actividades espacia- les; o para la creación de una norma que regula la navegación por los estrechos inter- nacionales, deberán participar los Estados ribereños de los estrechos y las principales potencias marítimas que navegan por ellos. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que los Estados pueden participar en la creación de la costumbre tanto a través del elemento material, creando precedentes, como del espiritual u opinio iuris sive necessitatis. Y, como hemos visto, este elemen- to permite la participación de un gran número de Estados, no solamente a través de declaraciones unilaterales sobre la opinión jurídica que les merecen los precedentes realizados por otros Estados sino, especialmente, a través de las resoluciones de los órganos plenarios de las Organizaciones Internacionales de las que forman parte.
142 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
gracias a los distintos grupos regionales presentes en la O.N.U., y el art. 1.1.º fija como función y objetivo de la C.D.I. «impulsar el desarrollo progresivo del derecho interna- cional y su codificación» ( The Work of the I.L.C. : 14-15 y 128-130). En efecto, el art. 15 del Estatuto distingue «por comodidad» entre el «desarrollo progresivo del derecho internacional», expresión utilizada «para designar la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regu- lados todavía por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado, en la práctica, normas suficientemente desarrolladas», y la «codificación del derecho internacional», expresión usada para «designar la más precisa formulación y la sistematización de las normas de derecho internacional en materias en las que ya exista práctica de los Estados, así como precedentes y doctrinas». El art. 16 del Estatuto reserva la iniciativa del «desarrollo progresivo» a la A.G., mientras que el art. 18 atribuye la de la codificación a la misma C.D.I., entendiéndose que la tarea de «desarrollo progresivo» atendería más a factores políticos y la de «co- dificación» a factores científicos y técnicos. Pero lo cierto es que tanto la A.G. como la C.D.I. fueron incapaces de mantener en la práctica la distinción entre «desarrollo progresivo» y «codificación», y la C.D.I. terminó elaborando un procedimiento úni- co de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que el Estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos codificadores contienen —si bien en dosis diferentes— elementos de «codificación» y de «desarrollo progresivo» (TORRES BERNÁRDEZ: 219-220). De hecho, la C.D.I. ha considerado expresamente esta distinción como inviable en la práctica y ha recomen- dado su eliminación en cualquier futura revisión del Estatuto (Doc. N.U. A/51/10: párs. 148, 157-158 y 243). Dicho procedimiento único responde al establecido en el ya citado art. 16. La A.G. recomienda el estudio de un tema a la C.D.I., que designa a uno de sus miem- bros como ponente, establece un plan de trabajo y remite cuestionarios a los go- biernos para obtener información sobre la práctica estatal en la materia. El ponente prepara una serie de informes y anteproyectos de artículos para que se debatan en el seno de la C.D.I. y si el procedimiento avanza satisfactoriamente se invita de nuevo a los gobiernos para que presenten observaciones a los proyectos provisionales ema- nados de la C.D.I. El ponente revisa entonces los textos acordados a la luz de esas observaciones, presentando proyectos más perfilados para debate, revisión y apro- bación definitiva por la C.D.I. La labor culmina mediante el envío y sometimiento a la A.G., por conducto del Secretario General, de un proyecto único articulado que regula el régimen jurídico de alguna institución o conjunto de instituciones, y la A.G. resuelve habitualmente convocar una conferencia diplomática para la negociación y adopción en su caso de una convención internacional en la materia. Adoptada la con- vención conforme a los procedimientos establecidos en el Derecho de los tratados, los Estados aún deberán manifestar su consentimiento en obligarse por ella antes de que entre en vigor. Así, de esta forma, se ha logrado codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomático y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar.
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES 143
Tras la adopción por la C.D.I., el 9 de agosto de 2001, del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, remitido a la A.G. después de casi cincuenta años desde que iniciara sus tareas en la materia, la A.G., mediante la Resolución 59/35, ha solicitado al Secretario General que invite a los Gobiernos a presentar información acerca de la práctica en esta materia, pero ha postergado desde entonces la convocatoria de una conferencia codificadora con el fin de concertar una convención sobre este tema. B) NUEVOS PROCEDIMIENTOS Y CRISIS DEL PROCESO CODIFICADOR La decisión histórica de la A.G. de poner en manos de un órgano interguberna- mental o político, como la denominada Comisión de Fondos Marinos, la preparación de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar constituyó sin duda el origen de la crisis del método codificador tradicional tal y como acaba de ser expuesto. A pesar de la gran lentitud de sus trabajos y del fracaso en la labor preparatoria de la Tercera Conferencia, lo cierto es que todas las novedades que in- trodujo la Comisión de Fondos Marinos respecto del procedimiento tradicional de la C.D.I. se han incorporado mal que bien a dicho procedimiento, desnaturalizándolo en buena medida; al tiempo que ha provocado la aparición de nuevos procedimientos de codificación y sobre todo de desarrollo progresivo del D.I. paralelos al procedimiento característico de la C.D.I. En cuanto a la desnaturalización del procedimiento tradicional, debe advertirse que ha aumentado excesivamente el número de miembros de la C.D.I. (treinta y cua- tro desde 1981), lo que dificulta e impide el debate en profundidad, la presentación de textos alternativos y el intercambio de ideas que distinguieron habitualmente a sus trabajos (AGO: 550-551). Esta ampliación también ha contribuido a la instauración de la práctica del consenso en la C.D.I. En efecto, la minoría se ha protegido frente a la presencia de una mayoría mecánica recurriendo al consenso, práctica que retrasa y casi paraliza los debates y además los esteriliza sustantivamente con la búsqueda de textos que no generen ninguna oposición importante. La C.D.I. ha recurrido paralela- mente a la diplomacia oficiosa, el papel de su Presidente y del Comité de Redacción se han hecho preponderantes, y se ha trabajado con proyectos cuyo arcano origen sólo conoce el Presidente de la C.D.I. Por otra parte, se han introducido en el programa de trabajo de la C.D.I. materias de marcado tono político y difícil solución codificadora, como es el caso del fracasado Proyecto de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad, según ha tenido a bien reconocer la propia C.D.I. ( The Work of the I.L.C. : 121-125). En cuanto a los nuevos procedimientos de codificación, se desarrollan en general mediante una primera fase en el marco de una comisión de la A.G. compuesta siempre por representantes gubernamentales, y una segunda fase que llega hasta la adopción definitiva de la Convención en la misma A.G. o en una conferencia diplomática con- vocada al efecto. Una fase intermedia, pero a veces única, la constituye la adopción de Resoluciones de la A.G. que contienen declaraciones de principios que posteriormen- te —aunque no siempre— se incluyen y precisan en una convención. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la codificación del Derecho del espacio, que ha sido competencia de una comisión ad hoc de la A.G. (TREVES: 24 in fine -26).
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES 145
es declarada o enunciada en un tratado ( efecto declarativo ), el de una costumbre en formación que cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado ( efecto cristalizador ), y por último el de la formación de una costumbre a partir de la disposición de un tratado gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición ( efecto constitutivo o generador ) (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA: 19-20 y ss.). Es evidente que esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idéntico pero de distinta naturaleza nor- mativa (consuetudinaria y convencional: Sentencia de 10 de octubre de 2002 en el Caso de la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria , C.I.J., Rec. 2002 , párs. 263-264), lo que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es, tal y como la ha recordado el T.I.J. en su Sentencia en el Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua , que ambas normas conservan una existencia propia y autónoma al objeto de su aplicación, sin que quepa ninguna confusión entre ellas (I.C.J., Rep. 1986 : párs. 178-179). En efecto, el art. 43 del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados establece claramente esta proposición al afirmar que: «La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspen- sión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del [propio] tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado.» En otros términos, la aplicación e interpretación del D.I. consuetudinario y del D.I. convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vías nor- mativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho. Así, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequívoca y persistente desde su origen ( regla de la objeción persistente ), regla que vendría a equivaler mutatis mutandis a la establecida en el art. 34 del Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, donde se afirma en principio que un «tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento». Ahora bien, el D.I. consuetudinario desconoce la institución de las reservas, tan pro- pia del D.I. convencional, por la que se permite a un Estado parte en un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte, institución que no tiene parangón en el D.I. con- suetudinario que no admite estos matices formales. Ello puede conducir, por tanto, a que una determinada obligación internacional que no sea de aplicación a un Estado en tanto que contenida en una norma convencional, porque haya hecho expresa reserva de ella, pueda serle de aplicación en tanto que contenida en una norma consuetudinaria general siempre, naturalmente, que no se haya opuesto de manera inequívoca y persistente a ella. Éste fue el razonamiento que siguió el T.I.J. en el Caso recién citado para resolver el escollo formal que representaba una reserva norteamericana formulada al aceptar la jurisdicción obligatoria del Tribunal, que impedía la aplicación en ese Caso de las disposiciones de la Carta de la O.N.U. que regulan el uso de la fuerza; un consensus con-
146 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
suetudinario paralelo y de contenido idéntico sobre esa materia permitió la aplicación de las reglas correspondientes frente a Estados Unidos. Tras estas aclaraciones introductorias, expondremos a continuación las tres cla- ses de efecto ya citadas empezando por el de menor complejidad técnica ( efecto declarativo ) y terminando por el que encierra más dificultad ( efecto constitutivo o generador ). B) EFECTO DECLARATIVO La interacción declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral con el efec- to general de precisarla y sistematizarla por escrito (BAXTER, 1965-66: 300), además de servir como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual ( opinio iuris ) imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre (SÖRENSEN: 78; VIS- SCHER: 82). El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior en- trada en vigor del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta práctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencio- nal (para los Estados parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria). En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produz- ca este efecto declarativo o cualquier otro efecto (el cristalizador o el constitutivo ), pudiendo valer como prueba de la existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora de ámbito universal, siempre que la práctica coetánea haya sido respetuosa con dicho acuerdo. La Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, adoptada por la Tercera Confe- rencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no entró en vigor hasta el 16 de noviembre de 1994, pero nadie duda de que dicha Convención ha declarado o bien cristalizado un gran número de normas consuetudinarias desde la fecha de su firma en 1982 e incluso antes, como la jurisprudencia arbitral (Sentencia de 17 de julio de 1986 en el Caso de la diferencia relativa al fileteado en el interior del Golfo de San Lorenzo, en R.G.D.I.P. vol. 90 (1986), 713 y ss., pár 49) o del T.I.J. ya han reconoci- do [ver el Caso de la delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (C.I.J., Rec. 1984 : pár. 94, Sentencia —Sala— de 12 de octubre de 1984) o el Caso de la plataforma continental (Libia/Malta) (I.C.J., Rep. 1985 : párs. 26-27 y ss.)] y habrá oportunidad de comprobar al estudiar más adelante (desde el Capítulo XIX) el Derecho del Mar contemporáneo. Lo mismo ocurrió con varias disposiciones del ya citado Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados antes de su entrada en vigor el 25 de enero de 1980 (ver B.O.E. de 13 de junio de 1980), que fueron previamente aplicadas por el T.I.J. en Ca- sos sometidos a su jurisdicción al entender que se limitaban a declarar o enunciar nor- mas consuetudinarias ya existentes sobre la terminación y suspensión de la aplicación de los tratados (nos referimos a los artículos 60 a 62 del Convenio de 1969: Sentencia de 25 de septiembre de 1997 en el Caso del Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros , C.I.J., Rec. 1997 , párs. 46 y 99).
148 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
«en la práctica de los Estados estén incluidos los particularmente interesados, que haya sido fre- cuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición invocada y que se haya manifes- tado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma u obligación jurídica» (I.C.J., Rep. 1969 : pár. 74). El elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al tratado de los Estados no parte (Dictamen de 9 de julio de 2004 sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado , C.I.J., Rec. 2004 , pár. 89), cuya conducta será determinante en la formación de la costumbre por no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan las disposiciones convencionales; en el bien entendido que, en este supuesto, el silencio de los terceros Estados no podrá interpretarse nunca como una aquiescencia o aceptación tácita de dichas disposiciones convencionales, tal como ocurre en el proceso normal de for- mación de las normas consuetudinarias (BAXTER, 1970: 66-67 y 69; CHARPENTIER: 109-110; MAREK: 62-64). Pero surge el problema de la posible reducción de la práctica consuetudinaria a una mínima expresión cuando se trate de un convenio adoptado en una conferencia codificadora de participación prácticamente universal, que haga muy difícil probar el estado del D.I. consuetudinario al margen o fuera del círculo de relaciones jurídicas creadas por el convenio en cuestión. El T.I.J., en su conocida Sentencia en los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte , llegó a afirmar que podía obviarse la práctica posterior como condición necesaria para el efecto constitutivo de un tratado si la participación en el mismo, en razón del número de ratificaciones, era bien amplia y representativa y comprendía a los Estados más interesados (I.C.J., Rep. 1969 : pár. 73). No obstante y en sentido inverso, las futuras enmiendas y denuncias y la práctica contraria al consensus convencional tenderían también a limitar el Derecho consue- tudinario creado por el efecto constitutivo de la Convención hasta el punto de poder transformarlo si la oposición fuera suficiente (BAXTER, 1970: 98). E) LA INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y RESOLUCIONES DE LA A.G. El fenómeno de la interacción normativa entre costumbre y tratado no se agota en ese ámbito, sino que se proyecta también a las relaciones entre costumbre y resoluciones de la A.G. de la O.N.U. Es cierto que la mayor parte de las resoluciones de las Organiza- ciones internacionales no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros y, por tanto, no constituyen fuentes del D.I. Sin embargo, pueden encontrarse los tres efectos recién descritos en algunas resoluciones de la A.G. que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncian principios jurídicos de alcance general. De acuerdo con la Carta, esas resoluciones de la A.G. siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones (a saber, su adopción por unanimidad o amplia mayoría y su concordancia con la práctica consuetudinaria) pueden producir efectos en la formación del D.I. consti- tuyéndose excepcionalmente en una fuente más del mismo, en virtud precisamente de su interacción con el proceso de formación consuetudinario de las normas internacionales. Al ocuparnos de la interacción declarativa entre costumbre y tratado, advertimos ya sobre la posibilidad de que no sea necesario que un tratado entre en vigor para que produzca ese o cualquier otro efecto. Tomar ahora en consideración, como hacemos, resoluciones no vinculantes de la A.G. no es sino una mera derivación de lo anterior.
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES 149
Un amplio sector de la doctrina (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA: 38-42. Al que han se- guido, entre nosotros, e.g. , CARRILLO SALCEDO, 1991: 130-132; y PASTOR RIDRUEJO: 152-156) sostiene con razón que una resolución bajo forma de declaración de la A.G. puede declarar o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo tanto a precisar y sistematizar el elemento material de la costumbre como a probar la opinio iu- ris generalis que la sustenta ( efecto declarativo , análogo al que produce un convenio de- clarativo). En otras ocasiones, una resolución bajo forma de declaración, que desarrolla y precisa alguno de los grandes principios de la Carta o que contiene nuevos principios de D.I., permite cristalizar una norma consuetudinaria en vías de formación ( in statu nascendi ) gracias por ejemplo a su adopción unánime por la A.G. ( efecto cristalizador , análogo al que produce un convenio del mismo carácter), o bien puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados confirma su valor jurídico ( efecto constitutivo , análogo al que produce un convenio innovador). Entendemos que la Resolución 2625 (XXV) de la A.G., de 24 de octubre de 1970, sobre la declaración de los principios de D.I. relativos a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, sobre todo ha declarado y desarrollado progresivamen- te normas de D.I. ya existentes, como sostuvo el T.I.J. en su Sentencia de 27 de junio de 1986 en el Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (I.C.J., Rep. 1986 : párs. 188-192). La Resolución 1962 (XVIII) de la A.G., de 13 de diciembre de 1963, sobre los principios jurídicos que deben regir la actividad de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, adoptada por unani- midad y que culminaba una serie de resoluciones sobre el tema, es un buen ejemplo de resolución cristalizadora del consensus generalis o acuerdo general que se había ido gestando en los años anteriores sobre el principio de la libertad del espacio ultra- terrestre así como otros principios de su régimen jurídico. Por último, la Resolución 1514 (XV) de la A.G., de 14 de diciembre de 1960, adoptada sin votos en contra, que contiene la declaración sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales, se cita como ejemplo de resolución con efecto constitutivo o generador de normas de D.I. general, gracias a la práctica internacional posterior que ha confirmado la aceptación general del principio de libre determinación de los pueblos sometidos a dominación colonial, reiterado más tarde en la Resolución 2625 (XXV). En resumen, las resoluciones de la A.G., desprovistas en principio de obligatoriedad, pueden servir de cauce o instrumento para la creación de normas de D.I.; ello reitera la ausencia de formalismo que caracteriza la elaboración del D.I., sometida en esencia a los dictados de la práctica y de la manifestación concreta del consensus generalis o acuerdo general de los Estados, con independencia de la forma que dicho consensus adopte.
- LOS ACTOS UNILATERALES INTERNACIONALES A) IDEAS GENERALES La teoría de los actos unilaterales en D.I. ha sido objeto de un tratamiento muy precario por la doctrina internacionalista hasta época reciente. El origen de este hecho cabe atribuirlo a una serie de factores. En primer lugar, y en el plano teórico, sólo, las construcciones del Derecho priva- do —hecha abstracción de la época de los fundadores del D.I.— han tenido positiva
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES 151
Lo anterior no impide que a las declaraciones de voluntad de diversos sujetos, aunque tengan un contenido idéntico y siempre que sean independientes, las debamos de considerar como actos unilaterales. Por otro lado, la existencia de una serie de actos unilaterales de contenido idéntico de diversos Estados puede dar lugar a la formación de una costumbre internacional, si concurre la opinio iuris necesaria para formarla. Conviene precisar, además, que una promesa unilateral, que originariamente es un acto unilateral, si es aceptada por otro u otros Estados, pueda dar origen a un acuerdo. En este caso, lo que inicialmente fue un acto unilateral da paso a la formación de un acuerdo bilateral o plurilateral. 3.º La validez de un acto unilateral no depende prima facie , como hemos dicho, de otros actos jurídicos en el estado actual de desarrollo del D.I. Lo anterior no quiere decir que un acto unilateral sea per se y en todos los casos lícito, que no pueda ser declarado nulo, que sea siempre eficaz y que su invalidez no pueda estar contemplada en una norma de D.I. convencional o consuetudinario. En este último sentido debe ser, a mi juicio, entendido el pronunciamiento del T.P.J.I. en el Caso Wimbledon al afirmar que «En todo caso, un reglamento de neutralidad [...] no puede prevalecer sobre las disposiciones de un Tratado» (C.P.J.I., Serie A , n. 1: 29). 4.º Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos jurídicos para el sujeto autor de la declaración de voluntad, salvo que a éstos se les haga depender de una condición y mientras ésta no se cumpla. Es lógico que el sujeto internacional autor de la declaración de voluntad pretenda que surta ésta determinados efectos. Pero habrá que examinar en cada categoría de actos, e incluso en cada uno de ellos en par- ticular, cuáles sean sus efectos en concreto. Según advierte con razón Barberis, un acto jurídico unilateral no vinculado con ningún acto convencional y dependiente exclusivamente del D.I. consuetudinario sólo puede imponer obligaciones a quien lo formula: «... si se consideran sólo los actos ju- rídicos unilaterales dependientes directamente del derecho consuetudinario, se puede concluir que las normas creadas por ellos no pueden imponer obligaciones a terceros. En el estado actual del derecho internacional, un Estado u otro sujeto internacional no pue- de imponer una obligación a un tercero, mediante un acto jurídico unilateral dependiente directamente del derecho consuetudinario. Un acto jurídico unilateral de esta categoría que impusiere obligaciones a terceros sería nulo» (BARBERIS: 114-115, cita en 115). En resumen, los actos unilaterales se caracterizan por los rasgos siguientes: ema- nan de un solo sujeto de Derecho; no dependen para ser eficaces de ningún otro acto jurídico; no producen nunca obligaciones para terceros; y producen efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el Estado del que emana el acto (SUY: 44). C) EFECTOS DEL ACTO UNILATERAL En términos generales, el Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, lo que significa que el contenido de un acto unilateral es oponible al autor del mismo en virtud del principio de la buena fe, declarado por la Resolución 2625 (XXV) de la A.G. como uno de los principios constitucionales del ordenamiento internacional contemporáneo. Por tanto es posible, como ha reconocido el T.I.J. expresamente en las
152 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Sentencias de 20 de diciembre de 1974 sobre las Pruebas Nucleares , que declaracio- nes unilaterales tengan el efecto de crear obligaciones jurídicas para su autor, si tal es la intención de éste (C.I.J., Rec. 1974 : 267-268 y 472-473). La oponibilidad de los actos unilaterales —e incluso de comportamientos que no constituyen manifestaciones de voluntad— a su autor se ha explicado a veces como una consecuencia de la recepción por el D.I. de la institución conocida en el Derecho inglés como Estoppel y, más concretamente, de la más importante de las distintas cla- ses de Estoppel : el « Estoppel by representation », cuya formulación clásica —que se encuentra por primera vez en una Sentencia inglesa de 1837— es la siguiente: «Cuan- do una persona, con sus palabras o con su conducta, produce voluntariamente a otra la creencia de la existencia de un determinado estado de cosas y la induce a actuar de manera que altere su previa posición jurídica, el primero no puede alegar frente al se- gundo que en realidad existía un estado de cosas diferente» (DÍEZ-PICAZO: 79). Pero en el Derecho inglés, el Estoppel es una institución puramente procesal que «no crea, por tanto, ni modifica, ni extingue una situación jurídica», sino que sólo «imposibilita una determinada alegación y hace que se la considere inadmisible» (DÍEZ-PICAZO: 68). En el campo de los litigios internacionales existe una abundante jurisprudencia que consagra la oponibilidad de los actos unilaterales a su autor y que puede ser in- terpretada como aplicación del Estoppel , si bien no es frecuente que esta noción sea expresamente invocada. Cabe mencionar, a título de ejemplo, la Sentencia del T.I.J. de 18 de noviembre de 1960 en el Caso relativo a la Sentencia Arbitral del Rey de España de 23 de diciembre de 1906. En ella, el Tribunal estimó que Nicaragua no po- día alegar vicios de un procedimiento arbitral en el que había participado libremente y sin plantear objeciones ni tampoco discutir la validez de una sentencia arbitral que previamente había reconocido como válida, tanto por declaración expresa como por su conducta (C.I.J., Rec. 1960 : 209 y 213). La configuración del Estoppel en la doctrina y en la práctica internacional no es uniforme, sino que oscila con diversos matices entre una concepción amplia y una concepción restrictiva de la institución. Como ejemplo de la primera se cita con fre- cuencia el siguiente párrafo de la opinión individual del juez Alfaro en el Caso del Templo de Préah Vihéar : «Cualquiera que sea el término o los términos empleados para designar este principio tal como ha sido aplicado en el ámbito internacional, su esencia siempre es la misma: la contradic- ción entre las reclamaciones o alegaciones presentadas por un Estado y su conducta previa al res- pecto no es admisible ( allegans contraria non audiendus est ). Su propósito siempre es el mismo: un Estado no debe ser autorizado a beneficiarse de sus propias contradicciones en perjuicio de otro Estado ( nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam ) [...]. Finalmente, el efecto jurídico del principio siempre es el mismo: cuando una parte, con su reconocimiento, su repre- sentación, su declaración, su conducta o su silencio, ha mantenido una actitud manifiestamente contraria al derecho que reclama ante un tribunal internacional, su reclamación de ese derecho es inadmisible ( venire contra factum proprium non valet )» (C.I.J., Rec. 1962 : 40). La concepción más restrictiva, que nos parece la correcta, configura el Estoppel en D.I. con elementos constitutivos más rígidos, semejantes a los del « Estoppel by representation » en el Derecho inglés, y su alcance y efectos son delimitados con más rigor con respecto al de otras instituciones tales como el reconocimiento, la aquiescencia o la renuncia. Así en una buena monografía sobre el tema, en la que se defiende que la concepción restrictiva es la consagrada por la jurisprudencia in-
154 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
norma de D.I.; pero no debemos confundir el origen y el procedimiento de creación de esa norma con la norma misma, ya creada. Si profundizamos en la perspectiva del acto unilateral como fuente de creación de normas internacionales, es decir y en rigor, como un acto de la práctica, se nos presenta el problema de cómo interpretar la prestación del consentimiento, con reflejo evidente en la obligatoriedad de esos actos, en el supuesto del consentimiento tácito. Porque el consentimiento puede manifestarse de forma positiva mediante actos con- cluyentes de los que se deduzca fácilmente el mismo, pero puede presentar problemas de prueba en casos concretos. El consentimiento tácito que presenta mayores problemas es aquel que va ligado al silencio y concretamente hasta qué punto es aplicable en el D.I. el adagio qui tacet con- sentire videtur. En general, el silencio no engendra obligaciones internacionales, salvo que pueda ser interpretado como una presunción de consentimiento dadas las circuns- tancias del caso concreto (ausencia de protesta, conocimiento de la situación por notifi- cación o bien por registro del acto unilateral en las N.U., en virtud de la interpretación dada por el Secretario General al art. 102 de la Carta). La jurisprudencia internacional ha confirmado la anterior afirmación en el Caso de la Compañía de Asfaltos de Francia ( R.S.A. : IX, 396), en el de las Fronteras de Colombia y Venezuela ( R.S.A. : I, 280), y muy especialmente en el Caso anglonoruego de pesquerías , donde el T.I.J. dijo al respecto: «Absteniéndose de emitir una protesta o su oposición a la legitimidad de los decretos noruegos, el Reino Unido, dada su posición de potencia marítima y teniendo en cuenta su interés en las zonas de pesca en cuestión, ha reconocido implícitamente su validez» (C.I.J., Rec. 1951 : 138-139). Otras decisiones posteriores del T.I.J. se ocupan también del silencio (C.I.J., Rec. 1959 : 209; y Rec. 1960 : 39). E) EXAMEN DE ALGUNOS ACTOS UNILATERALES En rigor, carece de relevancia examinar aquí las diversas y posibles manifestacio- nes formales del consentimiento en obligarse por parte de un Estado mediante un acto unilateral, ya que habrá que esperar al análisis concreto de la intención de obligarse en una situación determinada por parte de un Estado para extraer las consecuencias jurídicas oportunas. No obstante, a título de ejemplos, vamos a examinar algunas fi- guras de actos unilaterales que consideramos más importantes o más frecuentes en la práctica internacional. a) El reconocimiento es quizá el acto unilateral más usado por la práctica y el más estudiado por la doctrina. Según la mayoría de los autores se entiende por recono- cimiento una declaración de voluntad unilateral por la cual un sujeto de D.I. constata la existencia de un hecho, de una situación o de una pretensión, y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas. El reconocimiento se emplea con gran frecuencia, ya que abarca tanto la constatación de la existencia de hechos como el nacimiento de un Estado o el cambio de un Gobierno, de situaciones como pueda ser la de guerra o de pretensiones de terceros, como puede ser la ampliación del mar territorial a efectos de pesca u otras situaciones. La institución del reconocimiento la veremos en su aplicación práctica en otros lugares de este Libro, razón por la cual ahora no profundizamos más.
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES 155
b) La renuncia ha sido definida como «la manifestación de voluntad de un su- jeto, dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción» (BISCOTTINI: 167). Como puede fácilmente deducirse es una institución no muy empleada en el ámbito internacional y, por la gravedad que entraña, no se presu- me nunca y habrá que interpretarla restrictivamente. Un subtipo de renuncia es el desistimiento , bastante empleado en el campo del de- recho procesal internacional. En el Reglamento del T.P.J.I. y ahora del T.I.J. está pre- visto el desistimiento de un procedimiento internacional iniciado y de él se ha hecho uso ante ambos Tribunales. Es muy discutible que se trate de un acto puramente uni- lateral. De los tres casos que prevé el Reglamento del T.I.J. —arts. 88 y 89— sólo uno de ellos puede ser considerado como tal, pues en los otros dos hay una intervención de la otra Parte en el procedimiento que desnaturaliza el carácter de acto unilateral (ver Providencia del T.I.J. de 10 de septiembre de 1992 en el Caso relativo al paso por el Gran Belt , en C.I.J., Rec. 1992 : 348-349). No obstante, en el supuesto contemplado en el art. 89.1 del Reglamento, es decir, relativo a los desistimientos cuando aún no hubiera hecho ningún acto de procedimiento la Parte demandada, sí nos encontramos ante un acto unilateral, ya que el asunto se cancela del Registro del Tribunal, sin inter- vención de la Parte demandada. Los efectos del desistimiento son diversos, según se considere que hubo un desistimiento de acción , en cuyo caso no podrá reintroducirse ante el Tribunal y nos encontraremos ante una clara renuncia, y aquellos otros casos de simple desistimiento de instancia. En estos últimos se puede volver nuevamente al Tribunal, pues se estima que la renuncia sólo abarca al procedimiento concreto que se haya emprendido y del cual se desiste. En la historia de ambos Tribunales todos los desistimientos habían sido definitivos en la práctica hasta el Caso Barcelona Traction , en que después de haber desistido Bélgica del procedimiento contra España ante el Tribunal en 1961, volvió a presentar en 1962 otra demanda sobre el mismo asunto. El Tribunal rechazó en su Sentencia de 24 de julio de 1964 la excepción de desistimiento presentada por España y el nuevo procedimiento continuó. c) La notificación es «un acto por el que se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situación, una acción o un documento, del que se pueden derivar efec- tos jurídicos y que será en consecuencia considerado como jurídicamente conocido por aquel a quien se dirigió» (ROUSSEAU: I, 421). La notificación, institución muy utilizada en el D.I., puede ser obligatoria, en aque- llos casos en que se ordene en un tratado, o bien facultativa. Ejemplos de la primera, recogidos de tratados relativamente recientes, son los previstos en el art. 7 del Tratado de la Antártida, de 1 de diciembre de 1959, que obliga a notificar las expediciones que se envíen al continente antártico, o la notificación de todo fenómeno peligroso descubierto en el espacio extraatmosférico que ordena el art. V del Tratado de 27 de enero de 1967. Por lo que se refiere a las notificaciones facultativas podemos mencionar la relativa a la declaración de neutralidad en la guerra o la ruptura de relaciones diplomáticas. d) Las distintas categorías de actos unilaterales no se agotan en los enumerados. Existen otros, como la promesa , cuyo carácter de acto unilateral es discutido, aunque cabe afirmarlo para algunas de ellas, si bien una buena mayoría de las conocidas son de carácter convencional. Podemos definirla como la manifestación de voluntad de un Estado, destinada a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer en las re- laciones con otros Estados respecto de una situación concreta. Podríamos mencionar,
