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33.4. Delitos contra la honestidad.
-Definición y relevancia histórica. Serían todos aquellos en los que se atenta contra la consideración que un individuo tiene en la sociedad. En definitiva, aquellas actuaciones que afectan a la buena fama de una persona. La relevancia histórica ha sido siempre inferior a las de los delitos contra las personas, fundamentalmente porque la lesión o daño provocado tiene más sencilla reparación que en el caso de las lesiones, amputación o la muerte. -Tipos: Dos tipos básicos.
*La INJURIA. El insulto sobre una persona, sobre lo que es su fama.
*La CALUMNIA. Consiste en la imputación falsa de un delito. Ambas figuras tienen larga tradición histórica, la calumnia es en la edad media cuando aparece plenamente configurada, las injuria con anterioridad. En relación con la injuria conviene destacar que el insulto no sólo puede ser hecho con la palabra, sino que también con hechos o con comportamientos, en relación con la persona ofendida. Históricamente se considero causa de justificación la injuria provocada por injuria, o sea la respuesta a una injuria, y también aquella injuria que se hubiera realizado con ánimo de corrección del padre o del maestro.
-Tipos afines: Estos serían los tipos básicos de los delitos contra la honestidad, y luego, como hemos visto con todos los demás delitos estudiados, aparecen los tipos afines, como un cajón de sastre donde metemos otros delitos que de alguna manera atentan contra la honestidad, incluyendo aquí dos subtipos, LOS DELITOS CONTRA LA MORAL SOCIAL, que serían aquellos que, en determinados momento histórico se considera que atentan contra la honestidad del conjunto de la sociedad o sus valores. Y lo mismo con los delitos contra la organización familiar, al entender que atentan también contra la moralidad de la familia (aunque esta distinción sería muy discutible, se hace con el fin de no dejarlos sueltos).
*Delitos contra la moral social: el ESTUPRO, la PROSTITUCIÓN y la SODOMÍA. ESTUPRO: que en Roma se definía como el acceso carnal, con mujer que no era la propia y que además no tenía por oficio la prostitución. En Roma se castigaba, en cualquier caso, cuando la mujer era virgen, pero también en el caso de las viudas. Siguiendo con esta idea, y ampliando el caso del estupro, ya en las partidas se consideró también estupro la relación sexual con mujeres religiosas, y cualquier relación sexual entre cristiana y musulmán o judío. En la codificación la idea de estupro se matizó, cambió en cierto sentido, pasando a ser los abusos deshonestos sexuales contra mayor de 12 años y menor de 18, prevaleciéndose, quien realiza el estupro, de su superioridad, fundamentalmente a través del engaño. En el actual c. penal, la figura del estupro desaparece y se encausaría directamente como agresiones sexuales que son más generales. En cierto sentido vinculado estaría el INCESTO (que no se señala, pero que podría ser también un delito contra la moral social, y también contra la organización familiar) que serían las relaciones sexuales entre familiares. PROSTITUCIÓN: que en principio sería el castigo a la persona que profesionalmente se dedica a prestar favores sexuales, pero que históricamente no se ha solidó castigar en si, sino que se ha solidó castigar la promoción o ola incitación a la prostitución. De manera que en la historia, en relación con la
prostitución, se ha castigado el PROXENETISMO, también conocido como MEDIACIÓN o históricamente como ALCAHUETERÍA. Por su puesto donde si que tuvo gran importancia fue en aquellos delincuentes potenciales que se castigaban en la edad moderna y contemporánea. SODOMÍA: conocida también históricamente como el pecado nefando, que comprendería histéricamente la homosexualidad aunque también, en ocasiones, las relaciones sexuales con animales. Lo que es el BESTIALISMO también se encausaba, en ocasiones, vía sodomía (ya hemos visto en las prácticas la dureza con la que se castigaba la homosexualidad)... *Delitos contra la organización familiar: el ADULTERIO y la BIGAMIA. Los que atentan contra la honestidad familiar, por así decirlo, contra la organización. ADULTERIO: que sería fundamentalmente la relación con mujer casada, porque para el hombre surge la figura del AMANCEBAMIENTO, que no es exactamente lo mismo, (que sería la relación con mujer casada) y que en nuestro país fue muy castigado, hasta el punto, de aquella causa de justificación de la muerte de los adúlteros si son sorprendidos por el marido. BIGAMIA: que sería el contraer matrimonio con más de una persona, y que fue un delito especialmente castigado durante la edad moderna, por el tribunal de la inquisición. La bigamia la conocía el tribunal de la inquisición, al margen de porque era una materia eclesiástica en aquel momento (el matrimonio), porque se entendía que el bígamo estaba vulnerando el sacramento matrimonial, y en ese sentido era considerado una desviación, y por tanto un atentado contra la doctrina católica.
33.5. Delitos contra los bienes.
-Definición y relevancia histórica. Se podría definir como aquellos que se comenten contra el patrimonio de una persona, por su puesto su relevancia histórica ha sido importante, siendo castigados en ocasiones con mucha dureza, desde la amputación de manos, hasta la pena capital. -Tipo básico: el HURTO. Ya recogido en el derecho romano que ya se definía en roma de una manera bastante similar, aunque con mayor amplitud, que en la actualidad: “la toma de una cosa, el uso o posesión de la misma, que no es propia (ajena) con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño”. Es muy similar a la definición que podemos tener en el sistema actual, con la gran diferencia de que en nuestro sistema se ha precisado que el HURTO sólo puede ser de bienes muebles (en Roma aún hay cierta imprecisión en esa materia). En cualquier caso en Roma se distinguía entre hurto manifiesto y no manifiesto a la hora del castigo, según se recuperara o no se recuperará el bien hurtado, y era un delito típicamente privado en Roma (recordar la distinción).
-Otros tipos: el DELITO DE FUERZA, la RAPIÑA, el ROBO, la ESTAFA, los DAÑOS, la QUIEBRA FRAUDULENTA, la EXTORSIÓN y la USURPACIÓN. Junto al tipo básico encontramos, ya en Roma, los tres primeros. DELITO DE FUERZA: sería un hurto en el que se empleara violencia, con lo que se asimila a lo que actualmente es el robo (pero sin usar ese término que es medieval), por tanto sería el delito de fuerza, el hurto con violencia. RAPIÑA: especialmente castigada, que era el hurto cometido por bandas organizadas, en Roma se distinguían otro tipo mas. ABIGEATO: también especialmente castigado que era el hurto de ganado.
ROBO: históricamente termina surgiendo, como tal con ese término, se empieza a usar en la edad media, concretamente en las partidas, aunque equiparándose robo con rapiña. Y será más tarde, en la codificación, cuando el robo adquiera sus características actuales, pasando a convertirse en el segundo gran delito o tipo delictivo, dentro de los delitos contra los bienes. En la codificación se define como “como la toma de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, empleando fuerza en las cosas, o violencia o
Evidentemente la venganza privada no es exclusiva del derecho español, sino que se da en todos los pueblos, ya cuando hablamos de lo que era la polémica germanista o no germanista del derecho español, se señalaba la venganza privada como circunstancia, evidentemente hoy se entiende que siempre estuvo.
sistema.
En la alta edad media es donde tuvo esta venganza privada una especial importancia en nuestro
También se da en los pueblos prerromanos y en los visigodos, aunque en estos últimos se da esta tendencia, al menos formal, a una justicia pública, en la realidad, ya hay amplias dosis de venganza privada. En la alta edad media fue la forma habitual de imponer castigos hasta el siglo XI, debido a que hasta ese momento no existen instituciones jurisdiccionales del orden político que puedan hacer frente a esa restauración del orden violado, excepcionalmente es verdad que conoce el rey pero sólo en determinadas circunstancias (como los crímenes que se producen delante de él, la paz del rey, o en aquellos que afectan a su persona), como juez supremo podía conocer, pero no era lo normal. Lo normal era que ante la carencia de una organización jurisdiccional se vengaran los particulares para resolver este tipo de controversias. Por su puesto la venganza privada en la alta edad media tenía algunos requisitos, no era simplemente arbitrariedad, por el contrario en los fueros se establece, por ejemplo, el límite del talión a la hora de imponer las penas, también en los fueros se reduce el ámbito de la venganza privada, sólo a determinados delitos, fundamentalmente el homicidio y los delitos sexuales graves, y también en los fueros se establecía una determinada formalidad a la hora de considerar lícita la venganza privada, concretamente la formalidad que se exigía era la declaración de enemistad por parte del pueblo del concejo (del municipio) en que se hubiera denunciado el delito, o este hubiera tenido lugar. La declaración de enemistad era un requisito necesario para que se entendiera válida la persecución del delito y se hacía, generalmente en consejo abierto, es decir en la asamblea a de todos los vecinos, una vez la familia del ofendido, denunciaban la agresión, lo que generalmente se hacia aprovechando alguna reunión de los vecinos, y en domingo (para que estuvieran todos presentes). La declaración de enemistad, que realizaba el consejo, podía ser de dos tipos, de TRAICIÓN, o simplemente de ENEMIGO. Si era de traición, se entendía que la venganza correspondía a todo el pueblo, cualquier vecino podía perseguir al delincuente como ofendido. La declaración de simplemente enemigo, simplemente toleraría la venganza de la victima o de su familia, la declaración de enemigo, fuera cual fuera la fórmula tenía muchísima importancia, no sólo porque hiciera lícita la venganza, sino porque una vez se declaraba a la persona enemiga, la persona que colaboraba con el enemigo estaría cometiendo delito, se estaría condenando la ayuda al declarado enemigo. También era importante, porque en ocasiones la declaración de simple enemigo, si no se lograba resolver por la familia o por el afectado, podía convertirse, con el paso del tiempo con declaración de traición (podía perseguirse por todo el pueblo). Este es el prototipo de la venganza privada, luego en la alta edad media también encontramos otro tipo de reminiscencia de la venganza privada, ya no sólo en la persecución, sino que incluso, cuando hay un cierto marco jurisdiccional que es el que persigue, quedan reminiscencias de la venganza privada en la ejecución de las penas (ya no en la persecución y ejecución como antes). Fundamentalmente en los delitos de lesiones, donde el ofendido por el delito, o bien recibía una compensación económica, o bien podía lesionar a su vez (de propia mano) al delincuente. Lo más curioso de esta opción, está en que quien decidía la opción de pagar o ser castigado no era el ofendido sino el ofensor o agresor (por supuesto sólo se hacia en las lesiones leves). Hablar de lo dicho en el programa, como la TRADITIO IN POTESTATEM.
34.2. Paz y tregua. Diferentes sentidos de la paz en derecho penal medieval.
-En historia del derecho penal medieval PAZ y TREGUA son términos que hacen referencia al desplazamiento de la venganza privada a favor de una justicia pública, bien del Rey (PAZ DEL REY), bien de la Iglesia (PAZ O TREGUA DE DIOS) Paz del rey: significa que corresponde al monarca mantener la paz en su reino, desterrando la justicia privada. Y siendo él quien mantenía la paz social. Este sentido de paz, que sea el rey el que impone la paz en los territorios, es algo que se va consiguiendo poco a poco a lo largo de la alta edad media, ya que en principio la paz del rey sólo abarcaba la defensa de la propia figura del monarca, o la defensa de determinados lugares o caminos (que usaba el rey) o determinadas personas (que el rey decidía defender por su debilidad, huérfanos, peregrinos, etc. Ejemplo de ello fue la paz de los mercados, sin que en principio abarque todo el territorio nacional, otra muy habitual es la paz que se extiende por el recorrido de la “ruta de Santiago”, protegida especialmente por le monarca. Esta paz concentrada en su figura o persona, poco a poco, se fue convirtiendo en una paz territorial, es decir, que se extendió a todo el reino. La relación con la venganza privada, es que en principio el rey tolera la venganza privada, salvo algunos supuestos que él directamente puede tratar, pero luego con el paso del tiempo, a él no se le escapa que la venganza privada puede generar malestar, por eso quiere ser él, el que aplique la justicia sin delegar en los particulares. Paz o tregua de Dios, muy similar a la paz del rey, sustituyendo, como poder, al rey por la iglesia. De manera que se puede definir como: la protección que hace la iglesia de determinados lugares, y en determinados momentos, consistente en ser la iglesia la que se compromete a perseguir y castigar los delitos cometidos precisamente en esos territorios o en esos tiempos en los que se compromete a mantener esa paz. Esta paz surge en la e. media, como consecuencia de la debilidad del rey, que se ve auxiliado por la iglesia para mantener la paz en determinadas situaciones que interesan al propio rey. Ejemplos tipos son la paz que se establece como consecuencia de la cuaresma o de la navidad; o simplemente la paz del templo de la iglesia como tal; o la paz del cementerio. Lógicamente la persecución y castigo que hace la iglesia es diferente a la que hace el rey, en el sentido de que son penas canónicas las que se van aplicar, fundamentalmente la excomunión.
Conforme el rey va adquiriendo poder, pasó a asumir, también, la paz de Dios, luego estos delitos que incumplen la paz de Dios, primero los acabará castigando el rey y luego, además, la iglesia (doble persecución por rey e iglesia). Esto es debido a que la paz del rey es la que se termina convirtiendo en paz territorial.
34.3. Penas corporales: mutilaciones (amputaciones de miembros, desorbitación y castración), lesiones y azotes. Ley de Talión.
-Penas corporales son aquellas que causan un daño físico al delincuente. Son las más comunes en historia desde antiguo, hasta la codificación, donde se sustituyen las p. corporales por las de privación de libertad. Las penas corporales, no sólo buscaban causar un daño, sino que también marcar al delincuente, lo que tenía mucha importancia a la hora de lo que podían ser repeticiones del delito (ya era conocido socialmente que habías cometido un delito).
-Entre ellas encontramos: I. La pena capital, que se estudia en el siguiente apartado. Hablar de ellas en el examen, se tratan en el siguiente apartado.
II. Las mutilaciones, que implican arrancar alguna parte del cuerpo del delincuente, como las amputaciones de miembros (por ejemplo la castración) o la desorbitación.
delincuente (no es que se defienda la pena de muerte, esto es sólo la explicación de porque ha tenido tanto éxito históricamente).
Actualmente no se admite en muchos países, aunque en nuestro entorno cultural si hay países que la mantienen (EE.UU.).
-Históricamente buscaba no sólo eliminar al delincuente sino que también hacerle sufrir e infamarlo. La pena capital no buscaba solamente eliminar al delincuente (como sucede hoy en día), sino que perseguía hacerle sufrir e infamarlo. Muchos de los procedimientos buscaban la máxima agonía del reo, como sucedía en la exposición pública de la crucifixión. -La variedad en su ejecución es enorme: apedreamiento, aplastamiento, despeñamiento, veneno, quema, crucifixión, lucha en el circo, ahorcamiento, garrote vil, fusilamiento, guillotina, cámara de gas, silla eléctrica, inyección letal,... El veneno lo encontramos Roma y especialmente en los visigodos, para castigar al que había matado con veneno. La quema, la muerte en la hoguera es típica de la edad media para delitos sexuales y religiosos. También en la edad moderna la encontramos como uno de los métodos típicos de la inquisición moderna, por el aspecto purificador que tiene el fuego. Crucifixión, y lucha en el circo, son métodos típicamente romanos. La lucha en el circo también aparece recogida en las partidas, influidas por el d. romano, recoge específicamente la lucha entre gladiadores. El ahorcamiento, que lo encontramos a lo largo de toda la historia, muy habitual durante la e. media, y además después del ahorcamiento lo normal era mantener el cuerpo del ahorcado para infamar al cadáver. El garrote vil, que es un procedimiento típico español, que no deja de ser un avance humanitario, como los es la guillotina francesa, para terminar con el sufrimiento de la victima. Decir la distinción entre garrote vil y garrote noble (en función de si se iba en mulo o a píe, en función de la condición social del reo). El fusilamiento, mucho más moderno, vinculado a la jurisdicción militar. Más recientemente, la cámara de gas y la silla eléctrica.
ALGO DEL MOVIMIENTO ANTI PENA DE MUERTE. Pena apenas criticada en la historia de la humanidad hasta la e. moderna, y ya e. moderna bastante avanzada. Alguna de las primeras críticas las encontramos, por ejemplo, entre los iusnaturalistas españoles del siglo XVII, aquí podemos mencionar a Fray Martín de Sarmiento (XVII ya visto en el programa), que ya había criticado el carácter ejemplar de esta pena. Por su puesto el principal va a ser Beccaria (XVIII ya visto), a partir de ahí, de Beccaria y de la ilustración comienza un movimiento con más fuerza que culmina en el XIX y sobre todo en el XX. En el caso de España fue una pena habitual hasta la II república, cuando se elimina de c. penal, aunque de inmediato Franco la restablece de inmediato, y se mantiene hasta el final de la dictadura.
35.2. Privación de libertad. Servidumbre. Extrañamiento, confinamiento y destierro.
-Las penas privativas de libertad son aquellas que limitan la posibilidad de movimientos y actuación del delincuente sin provocarle necesariamente un daño físico, (^) aunque puede provocarlo, como era el caso de las argollas o cepos en la e. media.
Este tipo de penas, en principio no fueron las más importantes a lo largo de la historia hasta la codificación. Cuando los humanitaristas tienden a sustituir las penas corporales por estas penas de privación de la libertad.
-Son muy variadas a lo largo de la historia y van desde la reclusión en un recinto cerrado y la servidumbre, hasta el extrañamiento, el confinamiento y el destierro. La reclusión en recinto cerrado: ya se encuentra presente desde la antigüedad. Por ejemplo en Roma, donde existe la pena privativa de libertad, la reclusión y los calabozos subterráneos. Esta reclusión en recinto romano se podía mantener en un sistema como el romano, con un poder político muy poderoso y una administración muy potente, lógicamente tras la caída del imperio la posibilidad de esta pena se va reduciendo. Como ejemplo en la e. media sigue existiendo esta posibilidad de reclusión en recinto cerrado, pero la reclusión se hacía en la mima casa del juez, y el preso se pagaba su manutención y vigilancia (típico de la alta edad media). En el supuesto de no poder pagar la vigilancia se recurría a los cepos y las cadenas. A partir del XIV y XV comienza a tener importancia las penas de reclusión en recinto cerrado, se trata de hacer desaparecer poco a poco los cepos y las cadenas, y ya en el XVI se hace con cierta asiduidad este tipo de reclusiones en los castillos y las fortalezas. En el XVI y XVIII surgen las primeras cárceles destinadas específicamente a la custodia de los presos. Hay notas curiosas como que en el XVI se comienza a plantear la necesidad de realizar la separación por sexos o el hecho de existir la posibilidad de reenganchar al delincuente, si la pena se había cumplido en un castillo o fortaleza milita, una especia de reinserción social. El estado de las cárceles en el XVI al XVIII era terrible, de manera que va a ser ya con los ilustrados (XVIII y XIX) cuando comience a criticarse ese estado y se comience a exigir un mejor trato a los presos, y va a ser ahí donde esta el origen del derecho penitenciario, donde como mejor representante en nuestro país esta Concepción Arenal (que critica en el XIX el estado de las cárceles y propone que sean realmente un lugar para reeducar y no para empeorar). Surge el derecho penal como consecuencia de esta preocupación por las prisiones. La servidumbre: implica perder la libertad, y pasar a convertirse en un esclavo completamente dependiente de otra persona. La encontramos en Roma, pero también la encontramos entre los visigodos en aquel instituto tan extraño de la TRADITIO IN POTESTATEM, donde se entregaba directamente al delincuente a la servidumbre del ofendido o de la familia, para que hiciera con él lo que quisiera (era una mezcla entre venganza privada y la servidumbre). Extrañamiento: supone la expulsión del delincuente del territorio nacional, es decir, ante la figura de desterrar a un país extranjero. Confinamiento: es la permanencia obligada en un lugar determinado, pero no la reclusión en un edificio, sino la permanencia en un lugar territorial muy delimitado, como es el ejemplo de terminar tus días en una isla, típica del d. romano, pero que también se contempla en las partidas para algunos delitos (como el aborto sino había alma en el feto, que se condena a permanecer en una isla durante cinco años). Destierro: la prohibición de permanecer en un territorio dentro del territorio nacional, y de entrar en el (se diferencia del extrañamiento porque es más reducido, y siempre dentro del territorio nacional). El ejemplo claro es la declaración de enemigo en la edad media (en la que es destierro de una localidad concreta), típico de la venganza privada y se prohibía la entrada en el territorio de quien había cometido el delito.
35.3. Penas infamantes.
-El objetivo de estas penas es la infamia, la deshonra del delincuente. Eso sí, hay que distinguir entre el efecto infamante de toda pena y las penas infamantes propiamente dichas. Siempre hay deshonra en el hecho de estar castigado por un delito, lo que no implica que sean propiamente infamantes, que busquen especialmente la infamia.
E. DERECHO DE LA NAVEGACIÓN.
Peculiaridad en Málaga, porque no se estudia en otra facultad. Ya se ha hablado de las fuentes marítimas en el temario (tanto edad media como moderna).
Aclaraciones antes de empezar el estudio (para situarnos). -Definición, naturaleza y envergadura del Derecho de la navegación (derecho marítimo y derecho aeronáutico). Definición: un sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de reglamentar el fenómeno real, social de la navegación, entendiendo por navegación lo que es el trasladarse por mar de un lugar a otro. Idea de navegación que luego se aplicará por asimilación al término navegar para la navegación aérea. Es un conjunto de relaciones sociales que presentan bastantes peculiaridades, y por eso el derecho tiene que dar una respuesta peculiar. Naturaleza: es un sector además dotado de especialidad, fundamentalmente por su objeto, porque está regulando un sector de la realidad muy particular, que es el de la navegación. Aquí habría dificultades para decidir si es derecho público o privado, si es civil o mercantil, porque realmente el derecho de la navegación se desgaja doctrinalmente del derecho mercantil, pero en realidad no es sólo d. mercantil. Se refiere a todo el ordenamiento que toca la navegación, y por tanto, incluye normas de d. penal, de d. internacional, privado, público, mercantil, civil, administrativo, etc. Por todo lo dicho tiene carácter interdisciplinario. La navegación se ha ido complicando con los avances técnicos, en primer lugar estaría el bloque originario que es el d. marítimo. En general el d. navegación (que luego será de mar y de interior etc.) por agua, luego el aeronáutico y luego aeroespacial. -Breve presentación histórica de este derecho y sus fuentes. Su tradicional vinculación con el derecho mercantil. Su vocación internacional y el relevante tema de los conflictos entre diferentes derechos. Surge en el momento en que surge la navegación y por tanto es antiquísimo. D. de la navegación encontramos desde Mesopotámica, Grecia, Roma. Las fuentes tienen peculiaridades respecto a las de otros sectores. 1ª) d. consuetudinario, porque la navegación tiene características muy concretas, entre ellas el hecho de salir fuera del marco de un derecho concreto. Por eso se buscan soluciones en base a la justicia, equidad y costumbre (por eso era la costumbre tan importante y lo es en la actualidad más que en otros sectores). 2ª) el d. internacional, porque navegar implica que se encuentren sujetos de distintas nacionalidades, con distintos derechos, y como interesa a los estados llega un momento en que interesa coincidir, y se hace a través de tratados internacionales. Eso será básico en la contemporaneidad y sobre todo en el d. aeronáutico. 3ª) relación con el d. mercantil, los primeros en navegar fueron mercaderes, que son los primeros en intentar la regulación.
Tema 36.LA NAVE Y LA AERONAVE.
36.1.- Conceptualización y naturaleza jurídica de las naves en su evolución y en los
distintos marcos geográficos
36.2.- Conceptualización jurídica de la aeronave en los códigos y la doctrina anterior a
36.3.- Normativización jurídica de la aeronave en el Codice della navigazione, en el
derecho francés y en la convención de Chicago de 1944. Posiciones normativas y doctrinales en
España con anterioridad a la Ley de 1960
36.4.- Historia de la naturaleza jurídica de las entidades aéreas menores
36.5.- El hovercraft como tertium genus
36.1. Concepto y naturaleza jurídica del buque/nave. Transparencia muy desarrollada. -El concepto de nave es fundamental en el Derecho marítimo, pues gran parte del mismo se formaliza y construye a partir él. Sin embargo no siempre se ha definido ni denominado igual en los distintos ordenamientos jurídicos. Definición de nave, importante porque es importante para saber que contratos se pueden realizar y sobre todo porque en la medida que va a tener nacionalidad, hay que definir que es, no todo lo que flota se va a considerar una nave. -Nave en sentido amplísimo designa toda embarcación que sirve para navegar (es decir, viajar por el agua) y, lógicamente, a lo largo de la historia han existido multitud de tipos de naves y también multitud de denominaciones para referirse a ellas (naves, barcos, navíos, buques, trirremes, lanchas, etc.). Nave, término más amplio. Barco, que sería un término sinónimo a nave Navíos, que serían los barcos estrictamente dedicados a la guerra, al menos en det. Momentos históricos. Buques, muy importante el término en nuestro país, porque se identifica nave y buque. En principio sería (no sólo en España) las embarcaciones para realizar grandes empresas. Trirremes, tipo de embarcación antigua que tenía tres órdenes de remos. Lanchas, que serían un bote grande que ayuda a otros barcos para cargar. A veces las denominaciones son importantes para determinar que regulación jurídica hay que aplicar. -Por eso habría que acudir a cada derecho para saber qué se entiende en cada momento por “nave” y las “clases” que reconoce de ellas. En Roma, Ulpiano definía nave (jurídicamente) como lo que navega en el mar, en el río o en cualquier estanque, aunque se trate de una mera barcaza. En el d. francés codificado se distingue entre navío de mar y buque que navega por el río. Siendo enormemente importante esta distinción porque los buques que navegan por el río se rigen por el d. civil y no por el derecho de la navegación (derecho común y no especial de la navegación). En Bélgica se distingue entre navío de mar y barco de interior y se precisa el tonelaje. En Alemania o Inglaterra no se distingue entre buque de mar o río sino que se clasifican por el tonelaje. Algunos tienen que estar registrado y otros no. -El alumno, por supuesto, debe conocer el concepto de “nave” (“buque”) en derecho español. Nuestro derecho histórico no define tradicionalmente el elemento con el cual se navega. Ya en la contemporaneidad tenemos una definición el art. 146 del registro mercantil viene definido el buque, lo que ocurre es que es una definición tan amplia que resulta inútil para el mudo jurídico, lo que ha provocado que sea la doctrina la que lo defina. Definición de la doctrina Ripper y Roseta “máquina flotante, destinada a la navegación, que sea susceptible de servir como medio de transporte”. No todo los buques tiene la misma regulación jurídica, hay distintas clasificaciones. Dentro de estas clasificaciones, la más importante es la que atiende al destino del buque, en este sentido se hace una distinción entre buques mercantes, pesqueros, de recreo o deporte, de guerra o de investigación (hay más pero estas son las más relevantes). La clasificación se hace porque cada una tiene una reglamentación diferente. Los que tienen una reglamentación más detallada son los buques mercantes, entre los que se distinguen los de navegación interior, los de cabotaje y los de navegación exterior o extranacional. -En cuanto a la naturaleza jurídica de la “nave” es un tema también variable y discutido, especialmente si se trata de un bien mueble o inmueble; o si se trata de un conjunto de bienes o de una cosa compuesta.
-Las personas (físicas o jurídicas) que intervienen en la navegación marítima son muchas, siendo las principales que deben conocerse y distinguirse las tres siguientes (por más que en la realidad a veces aparezcan confundidas): Incluso confundidas no sólo en el hablar común, incluso en el derecho de formularios, que es el más importante para el comercio naval, contratos tipo que se utilizan con frecuencia.
Pueden ser la misma persona, pero pueden ser personas diferentes. *El Armador: es la persona que arma el buque, en el sentido de que es la persona que lo deja preparado para navegar (eso es armar el buque), es por tanto el armador el que dota a la nave de los instrumentos necesarios para que la navegación sea posible, incluyéndose en ocasiones la propia tripulación. Normalmente es el propietario pero no tiene porque serlo, y es habitual que sea el naviero. *El Naviero: la persona que explota económicamente el buque, dedicándolo a la navegación. Es por tanto el empresario realmente que dirige la “aventura naviera”. El naviero en ocasiones es el propio armador, concretamente cuando se dice que se explota el barco “a casco desnudo” en ese caso el naviero es también el armador, pero no necesariamente, puede arrendar una nave ya perfectamente armada. *Y el Propietario de la nave: simplemente la persona que ostenta el derecho de propiedad sobre la misma. Lógicamente puede ser a su vez armador y naviero. En el derecho de formularios es la más confundida, sobre todo con el naviero, al que se suele confundir con el propietario.
-Por supuesto hay otras muchas personas, al margen de las citadas, que también colaboran de algún modo en la navegación.
*Por una parte el llamado personal terrestre colaborador del naviero (como por ejemplo el gestor naval, el naviero gestor o “shipmanager”figura muy moderna, el consignatario de buques y el corredor marítimo) Gestor naval: sería algo así como un director de la empresa marítima, nombrado por el naviero, y que dirige o gestiona los intereses de este en tierra (aduanas, contactos para el atraque). Importante tener en cuenta que es nombrado por el naviero y dependiente de el (trabajador por cuenta ajena) esto es lo que le diferencia de l”shipmanager”. Naviero gestor o “shipmanager”: es directamente un empresario que se limita a gestionar lo que le pide el naviero. Y lógicamente trabaja para otro, pero no es dependiente de aquel (importancia desde el punto de vista laboral). Consignatario de buque: que también sirve de representante para los navieros y que se ocupa de determinados servicios portuarios y de gestionarlos, como por ejemplo los trámites de la carga y la descarga de las naves. Es a quien acudiría el gestor naval o naviero gestor para estos trámites. Corredor marítimo: un empresario especializado en la mediación entre navieros, en la mediación contractual entre ellos. *Y por otra parte el conocido como personal marítimo colaborador del naviero (por ejemplo el capitán del buque, el piloto y el contramaestre) Capitán de buque: el director de la expedición, la máxima cabeza dentro de la nave, el gobierno de la nave. Piloto: (que en ocasiones se ha confundido con el capitán) sería concretamente la que guía la nave, no la que la gobierna o dirige (hay un epígrafe luego para El). Contramaestre: el oficial que dirige a los marineros, por supuesto bajo las órdenes del capitán.
36.3. (reordenado) Conceptualización jurídica de la aeronave en los códigos y en la doctrina anterior a 1942. Para el profesor roza el pedaleo doctrinal. Un tanto artificioso. -La conceptualización jurídica de la aeronave es un tema reciente, acorde con la juventud de la navegación aérea, pero tan importante como la de la nave para el derecho marítimo.
-Hasta 1942, año en que vio la luz un célebre texto jurídico, el CODICE DELLA NAVIGAZIONE, que vino a ofrecer una definición de aeronave hoy aceptada de forma general, se discutía doctrinal y jurídicamente lo siguiente: El código de la navegación en su artículo 743 que aeronave (en realidad dice avión) “como toda máquina adaptada para el transporte por aire de personas o cosas de un lugar a otro”. Esta definición vino a aclarar lo que era aeronave, y lo que hoy se acepta en los distintos códigos legales de occidente.
LA DISCUSIÓN ERA LA QUE SIGUE: 1º.Si aparte de ser un aparato capaz de elevarse del suelo la aeronave debía además poder avanzar por el aire para poder ser realmente catalogada como tal. Textos que definían la aeronave como todo aparato capaz de elevarse del suelo sin necesidad de desplazarse horizontalmente (eran mayoritarios): El “Tratado de París” de 1.919, que en realidad no define la aeronave, pero los enumera e incluye los globos. También la ley belga de 1.937; un R.D. español de 1.919 (1ª norma de derecho de la navegación aéra de nuestro país); la ley griega de 1.931; un decreto portugués de 1.930; otro colombiano de 1.920; y también un convenio iberoamericano de navegación aérea de 1.926.
Textos que defendían la necesidad de desplazamiento horizontal: Ley chilena de 1.925, normativa cubana, y las leyes de los países nórdicos.
Y 2º. Si era necesario para poder hablar de aeronave el que pudiese transportar además personas o cosas. Exigiendo este requisito de transporte: Código aeronáutico ruso de 1.932 y la ley japonesa de 1.936.
-Esta discusión, de relevancia jurídica internacional, cristalizó en Italia coincidiendo con la aparición de un polémico Reglamento aeronáutico de 1940, en un célebre enfrentamiento doctrinal entre SPASIANO y FRAGALI. De la discusión de los dos surgió la definición del” código de la navegación” de 1.942. El reglamento de 1.940 decía que era “un mecanismo que utilizando cualquier tipo de estructura que utilizando un sostenimiento estático o dinámico en el aire, estuviera adaptado para transportar personas o cosas”. -Mientras SPASIANO defendía que la aeronave era todo aparato que se elevaba en el aire y era capaz de moverse, FRAGALI entendía que era suficiente con que se elevara. Otro tema del que no hablamos es en el hecho de si era importante la autopropulsión (planeadores). -La discusión se resolvió a favor de SPASIANO e influyó en la definición de aeronave del Códice della Navigazione de 1942.
36.5. Concepto y naturaleza jurídica de las aeronaves.
-En el Códice della navigazione triunfó la idea de que la aeronave era una máquina adaptada para el transporte por aire de personas o cosas de un lugar a otro (teoría de Spasiano)
-Esta afirmación del Códice luego ha influido mucho en el derecho de su entorno y así es similar la regulación francesa y española. De modo que el tema de la conceptualización jurídica de la aeronave ha quedado en general resuelto tras 1942. Por ejemplo el código de l aviación civil de 1.969 defina la aeronave como “todo aparato capaz de elevarse y de circular por los aires”, es evidente que recoge la idea de la horizontalidad, pero no menciona el tema del transporte. La española es una definición mucho más amplia que la italiana. En la ley de navegación aérea de 1.960 se define la aeronave como “como toda construcción apta para el transporte de personas o cosas,
En general se podía hacer la misma clasificación que en la navegación marítima. Un empresario aéreo, que puede ser el mismo que el armador que puede ser el mismo que el propietario, pero que pueden ser diferentes. El empresario se encuentra auxiliado por el personal colaborador aéreo y de tierra. Obviamente dentro de los encuentran en tierras estarían los distintos factores o representantes del empresario que ayudan o gestionan los distintos temas a la hora de las licencias, entradas y salidas de aeropuerto, cargas y descargas. En el aire es donde nos vamos a encontrar lo más curioso, que es que el comandante de la nave (que es como el capitán en el mar) es al mismo tiempo el piloto.
Tema 37.LOS PRÉSTAMOS Y CAMBIOS MARÍTIMOS.
37.1.- Mutuo y préstamos marítimos primitivos
37.2.- Diferentes posiciones en relación a los cambios marítimos medievales y modernos
a partir de a) las Ordenanzas; b) los documentos de aplicación del Derecho; c) la literatura
jurídica
37.3.- Préstamos a la gruesa y cambios marítimos en el Derecho codificado
37.1. Préstamos marítimos primitivos.
Los contratos más importantes que se dan dentro del ámbito de la navegación marítima.
-Definición de préstamo (el préstamo simple o mutuo, el comodato y el préstamo a la gruesa o a riesgo marítimo o empréstito a la gruesa ventura) Distinguir entre los préstamos en general y el marítimo en general que es préstamo marítimo por excelencia. Definición de préstamo en general: englobaría todo contrato en el que una parte, llamada prestamista, se priva de una cosa para transmitirla a otro, que es el prestatario, con la obligación de que este (el prestatario) más adelante le restituya la misma cosa u otra similar (en función de si es un bien fungible o no fungible). No importa que tenga interés o no, al principio no lo tenía. Partiendo de esta idea podemos distinguir entre préstamo simple o mutuo o comodato. Préstamos simple o mutuo, sería el préstamo de una cosa fungible, donde se devuelve algo idéntico. El comodato sería el préstamo de algo no fungible que se puede usar sin gastar. En principio los préstamos no tenían interés, parece ser que es en Roma donde comienzan a tenerlo y surge el préstamo con interés que sería el “foemus”. El préstamo a la gruesa o al riesgo marítimo, o a la gruesa ventura: sería aquel préstamo realizado para facilitar una expedición mercantil marítima en el que el reembolso de lo prestado (y los intereses que se han establecido) sólo se hacen si la expedición marítima tiene éxito, es decir, que el prestamista sólo vuelve a obtener lo prestado (y generalmente un interés) si la nave y mercancías llegan a puerto. Se entendería que el prestamista asume el riesgo de la expedición marítima. Aunque de discutible, porque algunos autores fijan su origen en Babilonia o en lo que eran los griegos, realmente el primero que encontramos de manera clara en la historia es el FOEMUS NAUTICUM romano y de ahí pasa a la legislación posterior y se va desarrollando el préstamo a la gruesa cada vez como una institución más clara y diferenciada dentro del derecho mercantil marítimo. Lo más complicado es que suele confundir con otras figuras, porque de hecho servía como cobertura para hacer lo mismo, con el seguro marítimo. Porque lógicamente alguien realiza la expedición con la cobertura de alguien que le ha prestado algo, de manera que si se pierde la cantidad no tiene que devolverla. Esto es lo que lleva a algunos autores a entender que el seguro marítimo surge con el foemus nauticum, aunque la mayor parte de los autores entienden que no (que no es lo mismo y que el seguro se desarrolla en la edad media). La idea es que distingamos entre préstamo, comodato mutuo y préstamo a la gruesa.
-Primeras regulaciones jurídicas de préstamos marítimos. El hecho de que aparezcan antes regulaciones de préstamos marítimos no implica que recojan un préstamo a la gruesa. *Las Leyes de Manú. De la India, en las que ya se hace referencia al préstamo marítimo, en el sentido de préstamo que se hace con ocasión de una expedición marítima. Sólo se señala para que se vea que es una institución trimilenaria. El derecho griego. También existen préstamos marítimos, aunque no existe aún un préstamo a la gruesa (por mucho que haya autores que digan que si, la doctrina entiende que hay préstamo marítimo pero no a la gruesa). Dentro de la tipología del préstamo marítimo del d. griego se distinguen dos tipos, el AMFOTEROPLOUM y el ETEROPLOUM, los dos contratos más importantes de préstamo marítimo. El amfoteroploum, era un contrato de préstamo que se hacia con ocasión de un viaje, de una expedición marítima de ida y vuelta, es decir que el prestatario devuelve al prestamista cuando regrese al puerto, lo que llevaba a que en el barco hubiera un representante del prestamista que vigilaba que volvía a cumplir la expedición. El eteroploum, era un préstamo con ocasión de una expedición marítima sólo de ida, al prestamista se lo devuelve el prestatario en el puerto de llegada, luego el prestamista va en la propia nave, generalmente el prestamista era un mercader más que ayudaba a la expedición. Lo más curioso que distingue del anterior, era que en la mayor parte de los casos era un cambio marítimo. () El contrato de cambio, sería el contrato por el que una persona convierte divisas en otras divisas y obtiene en el cambio una cantidad que es la que gana. Que pasa que en el eteroploum se obliga a un cambio, porque la moneda de salido no es generalmente la moneda del puerto de llegada.
Tanto uno como otro se ponían por escrito y sólo había un original y el original se lo quedaba el prestamista, generalmente se hacía este contrato ante dos personas. Algunos autores plantean que se cobraban intereses, la mayor parte de la doctrina entiende que no hasta Roma. También se ha planteado si esto es cercano al préstamo a la gruesa, pero no hay constancia de que sólo se devolviera si la expedición salía bien. *El derecho romano: el FOENUS NAUTICUM. Donde el contrato de préstamo marítimo adquiera una forma y contenido muy similar al préstamo a la gruesa, en lo que se conoce como “foenus nauticum”. Tiene dos características relevantes: 1ª) se trata de un préstamo a la gruesa, en el sentido de que sería un préstamo que sólo se devuelve en caso de que haya tenido éxito la expedición naviera, y el que asume el riesgo es el prestamista. 2ª) se trata de una préstamo con intereses. Otra peculiaridad en relación con los préstamos anteriores, aunque se discute si lo había en Grecia, ahora se sabe con seguridad. Tenía interés y ello pese a que el mutuo o préstamo simple era siempre gratuito.
Sobre su origen hay distintas teorías, algunos autores entienden que se llega a él a base de cláusulas añadidas al préstamo clásico, aunque otros opinan que es un tipo nuevo al que se llega por las necesidades de la navegación. Se desarrolla en Roma a partir del siglo I a.c. y a partir de ese momento se convierte en un elemento importantísimo del tráfico marítimo. Como lógicamente la cantidad prestada o PECUNIA TRAIECTICIA, suponía un riesgo añadido al prestamista, parece lógico que se añadiera el cobro de intereses. En relación con los intereses en Roma había libertad absoluta para establecer estos, en principio, de forma que se llegó a tal grado de abuso que ya a partir de Justiniano se limitó al 12% máximo el interés.
-El contrato de cambio y la codificación. Dada la compleja naturaleza jurídica del contrato de cambio, y su tendencia a ser confundido históricamente con otras figuras, su entrada en la codificación no fue clara regulándose únicamente la letra de cambio, que es el prototipo dentro del cambio marítimo y la institución más usada pero no abarca todo lo que puede ser un contrato de cambio. En la codificación española entró en el código de comercio de 1.829 y también en el del 1.885, pero, más recientemente, se sacó su regulación del código de comercio para ser regulada por una ley especial, ley cambiaria y del cheque. Si existía el contrato de cambio pero aparece confundido con otras instituciones. -El préstamo a la gruesa y la codificación: los ejemplos de Francia, Italia y España. El préstamo a la gruesa (hay que poner en el examen la definición), tal y como se define como un préstamo de cuya devolución depende el éxito de la expedición marítima, es una institución clave del derecho marítimo clásico, plenamente configurado en el momento de la codificación y pasa totalmente a ella (a la codificación). Al menos pasó a la nuestra y a la italiana y francesa. Concretamente en el C de C francés de 1.807, el C de C italiano de 1.882, y los dos C de C españoles el de 1.829 y 1.885. El préstamo a la gruesa pasó a la codificación porque se consideró una institución vertebral considerada muy importante en su momento pero hay que aclarar que ha ido perdiendo importancia frente a otras instituciones como el seguro marítimo. En cualquier caso en todos estos códigos se establecen más o menos los mismos requisitos como por ejemplo. .- la forma escrita (aunque no se exige que sea un documento público, puede ser privado, pero tiene que estar por escrito). Además hay que señalar una serie de elementos identificadores del contrato como: .- la cantidad prestada. .- los nombres del prestamista y del prestatario. .- los nombres del capitán de la nave y el nombre de la nave. .- la fecha establecida para el reembolso. Siempre con la idea del riesgo que está cubriendo el prestamista.
Hay códigos en los que no aparecen señalados como el búlgaro o el sueco que no recogen el préstamo a la gruesa.
Tema 38.Locación, fletamento y transporte marítimo.
38.1.- El fletamento histórico como contrato general englobante del propio fletamento, la
locación de nave y el transporte marítimo
38.2.- La “locatio navis” y la “locatio vehendarum rerum” romanas
38.3.- Tipología fletamentaria dentro del derecho catalano- valenciano- balear: a) “a
quintarades”; b) “a escar”; c) “d’alt a baix, de long e de travers”. Similitudes institucionales
mediterráneas
38.4.- Elementos personales y reales
38.5.- Póliza de carga/ conocimiento de embarque. Sus posibles orígenes. Teorías
contrapuestas
38.6.- Locación, fletamento y transporte en el derecho codificado
38.1. El fletamento en su consideración histórica. La <> y la <> romanas. Sirve de introducción a la categoría de fletamento.
-Definición de fletamento en la actualidad y su naturaleza jurídica. Fletamento, definición actual que puede servir históricamente porque se configura con estas características: sería un contrato por el que alguien que dispone de una nave (sea propietario, naviero, capitán, el que disponga de ella, no se exige que sea propietario) llamado fletante, se comprometo con otra, llamada fletador, a poner en disposición de la misma, la nave o partes de la nave, y ha efectuar una serie de viajes que interesan al fletador, en definitiva se comprometa a realizar una navegación. Por supuesto esa prestación se puede hacer por tiempo o por viaje. Por supuesto el fletante obtiene a cambio algo, que es recibir un precio o cantidad que es el FLETE. Este contrato se pone por escrito en lo que sería la póliza de fletamento. Naturaleza jurídica: problemas porque en la naturaleza jurídica parece que hay algo así como la mezcla de dos contratos distintos, por una parte el mero alquiler de la nave, y por otra parte un contrato de transporte (de hacer o llevar a cabo una determinada actividad naviera). Por eso algunos autores han entendido que sería el derivado de otras dos figuras contractuales, sin embargo la mayor parte de la doctrina entiende que es un tipo contractual autónomo, es decir que no se debe de confundir con el alquiler (locación de la nave) ni con el transporte. En la actualidad se distingue, por tanto entre el fletamento, la locación y el transporte (pasaje o mercancías). -Definición histórica de fletamento: la confusión entre fletamento en sentido actual y la mera locación de la nave y el transporte marítimo. Históricamente se ha confundido con la locación de la nave y con el transporte marítimo, y de hecho esta confusión es la que lleva a que en el código de comercio actual sólo se regule el fletamento y no el alquiler o el transporte por separado (ha heredado la confusión). La doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, los separa, de manera si que reciben normas distintas. El fletamento se regula por el código de comercio, al alquiler se le aplican las normas del alquiler civil (especie de derecho común) y al transporte se le aplican normas de derecho internacional fundamentalmente. De manera que la doctrina si que las distingue. Hay códigos que si que hacen la distinción, adelantándose a la doctrina, como el código de la navegación italiana, hay se distinguía entre fletamento, alquiler y transporte.
-El contrato de fletamento es conocido en Roma bajo dos fórmulas: Concretamente encontramos que el contrato de fletamento (en el sentido de alquiler y obligación de un transporte, de una actividad, ya se recoge bajo dos fórmulas contractuales distintas. Ambas tienen importancia porque se heredan en la edad media. *La LOCATIO NAVIS. Que sería el alquiler de toda la nave y añadido la obligación del viaje (para que hablemos propiamente de fletamento y no de alquiler). Es lo que en la edad media será el fletamento “a escar”. *Y La LOCATIO VEHENDARUM RERUM. Que consistiría sólo en el alquiler de determinados espacios dentro de la nave, pero no de la nave en su conjunto, a la que se añadiría la obligación, por parte del fletante, de realizar un viaje. Que dará lugar al fletamento “a quintarades”.
La diferencia radica en la envergadura del fletamento en relación del alquiler, en uno se alquila una parte y en otra toda la nave, más la obligación del transporte.
38.2. Tipología fletamentaria dentro del derecho catalano-valenciano-balear: a) <>; b) <>; c) <>. Similitudes institucionales mediterráneas. (Importante para preguntas cortas)
