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Fuentes y medios de prueba electrónicos, dotación de seguridad jurídica a los documentos electrónicos Diego Alejandro Gutiérrez Martin^1 Universidad Católica de Colombia Resumen Mediante este trabajo se busca identificar y encontrar posibles soluciones a un problema que a vistas de futuro puede ser perjudicial en el proceso de documentación y disponer de herramientas para proporcionar seguridad jurídica a los documentos electrónicos, del mismo modo, examinar muy detalladamente cómo está estructurado el marco legal que garantiza la seguridad jurídica de los documentos electrónicos en Colombia. Actualmente contamos con herramientas electrónicas que nos facilitan la redacción de documentos y guardar estos mismos en equipos electrónicos o redes empresariales. Pero alguna vez nos hemos preguntado ¿Esta documentación privada está segura? ¿Es posible que sea robada o plagiada? Como expresa Rendón [CITATION Ren09 \n \t \l 9226 ], se ve la necesidad “de crear nuevas formas, modelos, instrumentos o directrices, que permitan salvaguardar y garantizar la confidencialidad y autenticidad de los documentos electrónicos” (p. 1). Así mismo, verificar que medidas han sido propuestas y que no han sido aplicadas para la mitigación de la problemática presente, por lo tanto, los documentos electrónicos son: Los documentos electrónicos se han vuelto un reto para la seguridad jurídica, muchos autores indican que el uso de nuevas tecnologías a traído beneficios, teniendo en cuenta que ha sido un reto ya que para opinión de algunos aún estamos inmersos en la cultura del papel; sin embargo, al derecho le compete armonizar la (^1) Artículo de investigación presentado como requisito para optar al título de Abogado de la Universidad Católica de Colombia, bajo la asesoría del doctor Marco Emilio Sánchez Acevedo, Abogado, especialista en Derecho Constitucional y Administrativo, Master en Ciberseguridad y Ciberdefensa, Master en Derecho Administrativo y Doctor en derecho. ** (^) Estudiante en proceso de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, identificado con código estudiantil 2111319 y correo electrónico [email protected]
necesidad de permitir la utilización eficaz de las nuevas tecnologías de la información con la necesidad de tutelar la confianza de las personas en la autenticidad y seguridad de los documentos generados y transmitidos electrónicamente (Díaz García, 2010, p. 2). El uso de las nuevas tecnologías ha llevado a la obligación de estar atentos a estos cambios, aunque el sistema antiguo de archivo, como las bibliotecas y gestión documental física sean atractivas; es necesario estar al día y responder a los retos de la sociedad, siendo obligación para aquellos que trabajan en la rama del derecho a dar respuesta oportuna y adecuada a las preocupaciones que surjan del tema, así como dar soluciones eficaces. Palabras Claves: Documentos electrónicos, Seguridad informática, Seguridad jurídica, prueba electrónica. Abstract This work seeks to identify and find possible solutions to a problem that, in the future, may be detrimental in the documentation process and to have tools to provide legal certainty to electronic documents, in the same way, to examine in detail how the document is structured. legal framework that guarantees the legal security of electronic documents in Colombia. Currently we have electronic tools that make it easier for us to write documents and save them on electronic equipment or business networks. But have we ever wondered if this private documentation is safe? Could it be stolen or plagiarized? As Rendón [CITATION Ren09 \n \t \l 9226 ] expresses, there is a need to create new forms, models, instruments or guidelines that allow safeguarding and guaranteeing the confidentiality and authenticity of electronic documents, as well as verifying which measures have been proposed and have not been applied. for the mitigation of the current problem, therefore, the electronic documents are:
7.5. Ley 906 de 2004. 7.6. Artículo 242-Prueba documental. 7.7. Decreto 2364de 2012. Conclusión. Referentes bibliográficos. Introducción El tema de seguridad jurídica de los documentos electrónicos es muy extenso y con opiniones muy retrógradas por la desconfianza al uso de nuevas tecnologías, a pesar de la existencia de la informática, en el campo del derecho se ha utilizado tradicionalmente los documentos como prueba escrita, trayendo esto como consecuencia la acumulación de archivos que con el pasar del tiempo puede ser perdida de información relevante ya que los documentos físicos pueden sufrir cambios por cuestiones de sistema de archivado. Formentín [CITATION For13 \n \t \l 9226 ] afirma: “El comercio electrónico genera incertidumbres derivadas de la misma naturaleza de los medios a través de los que este comercio se desenvuelve, y que plantean problemas de autenticación, integridad, rechazo y confidencialidad de las comunicaciones. Mientras desde el punto de vista técnico existen ya medios e instrumentos para solventar estos últimos problemas, desde el punto de vista jurídico, el estado actual de las leyes presenta todavía importantes incertidumbres que generan dudas importantes sobre la validez y eficacia de las transacciones electrónicas” (p. 112). Ahora bien, entrando en detalles, el comercio ha tomado gran posición “en el campo de la prueba electrónica, digital o incluso virtual y la misma goza de aceptación entre comerciantes, clientes de bancos, entidades financieras, compañías aseguradoras, de tarjetas de crédito y otras” (Jovel Sánchez, 2003, p. 42). Las transacciones realizadas por este tipo de comercios se llevan a cabo sin tener que crear o producir documentos físicos, minimizando gastos en papelería requerida, sin embargo, si se utilizan medios electrónicos es importante preguntarse si existen regulaciones jurídicas o mecanismos que puedan mantener segura la información que estos tipos documentos suministran.
Algunos autores exponen el significado de la inclusión de las nuevas tecnologías en la rama jurídica y los cambios significativos que esta produce. Becerra [CITATION Bec15 \n \t \l 9226 ] afirma: En “primera medida, uno de los retos contemporáneos de la teoría de los derechos consiste en la explicación de las transformaciones que sufren tanto los derechos como sus concepciones en la era digital. Estos cambios, incluso, no solo plantean la existencia de nuevos derechos, como la inclusión digital, sino que ponen al límite la teoría liberal de los derechos en asuntos como la determinación de la titularidad de los sujetos, y desde, luego la fijación de las obligaciones y de los obligados que de allí se desprende” (p. 197). Es así como exponen que se deben realizar cambios en el derecho que exponga las medidas de usos de nuevas tecnologías. Becerra [CITATION Bec15 \n \t \l 9226 ] afirma: “A su vez, Internet está pasando o ha pasado ya a ser esencial para la vida. Es un instrumento indispensable para ejercer libertades (expresión, información, asociación) y derechos participativos y sociales (educación, cultura, etc.). Puede ser un vehículo para mejorar la igualdad de oportunidades y la generalización de servicios de los poderes públicos que antes eran casi inimaginables. Es por ello que está emergiendo la consideración de que el acceso a Internet es un derecho fundamental autónomo de última generación. Pero también sería un viejo derecho esencialmente negativo, en la órbita de la libertad de expresión e información, que garantiza que el Estado no ponga barreras o censure el acceso mismo a la red y a sus contenidos” (p. 197). Concluyendo con lo mencionado en los anteriores párrafos, en donde se puede observar que uno de los nuevos retos contemporáneos en las teorías del derecho es la incursión de la era digital, por lo tanto, el internet se está volviendo un elemento esencial en esta era. Becerra[CITATION Bec15 \n \t \l 9226 ] afirma:
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Cita tomada de: Huerta Miranda & Líbano Manzur. (2008). Los documentos electrónicos y sus efectos legales en Colombia, p. 1. Retrieved from https://es.slideshare.net/Alediaganet/los- documentos-electrnicos-y-sus-efectos-legales-en-colombia realizan en el mundo real o físico, como en los que se celebren en el mundo virtual” (p. 80).
1. Problema jurídico El problema de investigación al que contribuye esta monografía es el siguiente: ¿Existen actualmente herramientas para proveer de protección jurídica a los documentos electrónicos? es de tener en cuenta que este tema de investigación es extenso donde varias conceptualizaciones se unen entre sí para dar respuesta a la problemática. 2. Tesis En la actualidad la seguridad de los documentos electrónicos es de gran relevancia para el mundo entero como para el país, es necesario determinar si existen las herramientas suficientes para dar seguridad a los documentos que son realizados y almacenados de forma electrónica, así mismo, dar la confianza al ciudadano de que dicha documentación es verídica. En el presente trabajo se busca explicar acerca de las herramientas utilizadas para dar seguridad y garantizar la integridad de la información enviada y recibida electrónicamente. A pesar de que en nuestro país se ha orientado acerca del adecuado uso de la información en las nuevas tecnologías para evitar el uso ilegal de la información, aún queda mucho por hacer con el fin de garantizar confidencialidad y autenticidad de los documentos electrónicos. 3. Objetivos 3.1. Objetivo general
Determinar las herramientas actuales para dotar de seguridad jurídica a los documentos electrónicos. 3.2. Objetivos específicos Identificar los factores que perjudican la seguridad jurídica de los documentos electrónicos. Investigar las posibles soluciones para mitigar la presencia de factores que perjudican la seguridad jurídica de los documentos electrónicos. Analizar el estado de seguridad jurídica de documentos electrónicos en Colombia.
4. Metodología La metodología empleada en este trabajo fue basada en la investigación previa de sucesos, características y estadísticas de acuerdo al tema antes mencionado. La recolección de información se realizó mediante la lectura de fuentes bibliográficas referentes a la problemática expuesta, trayendo como resultados la identificación de los factores que perjudican la seguridad de los documentos, así mismo se encontró información relevante para interpretar las posibles soluciones a estos factores y por último, permitió llevar a cabo el análisis de la situación actual del país en el tema. 5. Antecedentes de investigación Para el Dr. Marco Emilio Sánchez y sus colaboradores en el libro La responsabilidad del Estado por la utilización de Tecnologías de la información y la comunicación. Indican que el Internet ha pasado a ser esencial para la vida. Becerra [CITATION Bec15 \n \t \l 9226 ] afirma: “Es un instrumento indispensable para ejercer libertades (expresión, información, asociación) y derechos participativos y sociales (educación, cultura, etc.), el cual se
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Cita tomada de: Becerra, García Vargas, Sánchez Acevedo, & Torres Ávila. (2015). La responsabilidad del Estado por la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), p. 197. Retrieved from https://publicaciones.ucatolica.edu.co/pdf/la-responsabilidad-del- estado-por-la-utilizacion-de-las-tecnologias-de-la-informacion-y-la-comunicacion.pdf Cita tomada de: Velasco, 2008. El derecho informático y la gestión de la seguridad de la información una perspectiva con base en la norma ISO 27 001, p. 134. Retrieved from http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121- “La seguridad informática ha hecho tránsito de un esquema caracterizado por la implantación de herramientas de software, que neutralicen el acceso ilegal y los ataques a los sistemas de información, hacia un modelo de gestión de la seguridad de la información en el que prima lo dinámico sobre lo estacional. Para lograr niveles adecuados de seguridad se requiere el concurso e interacción de las disciplinas que tengan un impacto en el logro de este cometido, teniendo siempre presente que un sistema de gestión no garantiza la desaparición de los riesgos que se ciernen con mayor intensidad sobre la información. Entonces, el problema es determinar cómo desde una disciplina como el Derecho se contribuye a la gestión de la seguridad de la información. Los enfoques de intervención jurídica podrían ser muchos; de hecho, no existe limitación alguna, para que una organización adopte las medidas que considere pertinentes con el fin de neutralizar un riesgo” (p. 339). Como afirma Díaz García [CITATION Día10 \n \t \l 9226 ] Desde la perspectiva del derecho o la ciencia jurídica, más concretamente del derecho informático y frente al tema de las redes telemáticas y el intercambio electrónico de datos, documentos estandarizados y valores, existen diversas cuestiones jurídicas de relevancia que deben ser analizadas, como: la firma electrónica o digital como sustituto de la tradicional firma escrita, la seguridad y la privacidad de las transmisiones (teniendo en cuenta si son de naturaleza especial), naturaleza jurídica y valor probatorio de los documentos transmitidos electrónicamente, domicilio virtual y otros factores son necesarios determinar al momento de realizar transacciones de documento electrónicos (p. 2).
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Cita tomada de: Díaz García. (2010). Los documentos electrónicos y sus efectos legales en Colombia, p. 2. Retrieved from https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/documentos- electronicos-legales-colombia- Por otro lado, Rendón López[CITATION Ren09 \n \t \l 9226 ]. Actualmente existen nuevas y novedosas oportunidades para el intercambio de información a través de las tecnologías de la información y comunicación, correlativo a ello, también han surgido nuevos riesgos a la seguridad de la misma y, en consecuencia, se han creado mecanismos que garanticen la confidencialidad y autenticidad de la información y los documentos electrónicos que la contienen y se utilizan para transmitirla. Por lo tanto, en su trabajo intenta exponer de manera general la problemática real que aqueja a los documentos electrónicos en su camino por el ciberespacio, sobre todo en lo referente a su confidencialidad y autenticidad, así como la forma en que la criptografía ha mitigado sus efectos (p. 1). Siendo esta una herramienta fundamental para la mitigación de la problemática existente. Desde la posición de Díaz Miranda [CITATION Día06 \n \t \l 9226 ] en su tesis de grado en el cual hace una recomendación donde indica que Los notarios de fe pública deben concentrarse en su actividad de asesorar, interpretar la voluntad, de dar forma, de legalizar, legitimar y sobre todo de dar fe pública en la creación de documentos electrónicos auténticos. El papel de los notarios electrónicos es clave para la seguridad jurídica de los documentos electrónicos, por lo que debe ya instalarse, mediante Ley expresa, los notarios electrónicos (p. 178), es decir, hace recomendación a la creación de notarios electrónicos que sean expertos en el área. Díaz[CITATION Día06 \n \t \l 9226 ] afirma: La “certificación de firma electrónica, a través de una autoridad certificante por su importancia en el avance de la tecnología, debe ser obligatoria y de carácter general
de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares (Congreso de Colombia, 2011, p. 1). El servicio o cargo administrativo, nos brinda la oportunidad y la seguridad, de acceder a un servicio, ético, profesional; apto del público en general, y basado además en nuestras
Cita tomada de: Congreso de Colombia. (2011). Decreto 491 de 2020 Nivel Nacional, p. 1. Retrieved from https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i= raíces culturales, y estado actual gubernamental. Para los clientes a nivel nacional e internacional es necesario conocer las condiciones, y la reglamentación mediante como cuerpo empresarial ofrecemos una garantía de calidad hacienda nuestros clientes. Jiménez y Meneses [CITATION JimII \n \t \l 9226 ] afirman: “Paralelamente se dio origen al correo electrónico, en la actualidad uno de los servicios más populares de Internet; pues fue en 1965 cuando se usó el primer sistema de correo electrónico llamado mail box en el Massachusetts Institute of Technology. Antes que Internet se desarrollara, los correos electrónicos solo podían ser enviados por usuarios de un mismo computador (usualmente alrededor de cien personas), conectados desde sus escritorios mediante dumb terminals (terminales mudos), los cuales no tenían capacidad de almacenamiento ni memoria” (p. 46). La tecnología ha sido de vital importancia para superar las distintas barreras comerciales, que se pueden presentar en el mercado; el uso del correo electrónico, el acceso a las distintas redes ha colocado a otro nivel, todo lo que pensamos que ya no podía mejorar, o que no podría revolucionar el mundo, en unos años más tarde se encuentra siendo la herramienta virtual, formal y más rápida de todo el mercado.
De acuerdo con Pequera Poch [CITATION Peg05 \n \t \l 9226 ] Internet se basa en una arquitectura cliente-servidor, ya que la mayoría de las aplicaciones y servicios que se pueden encontrar siguen este modelo. La parte servidor espera permanentemente a recibir peticiones del cliente. Cuando el cliente genera una petición, el servidor sirve la información o servicio que el cliente ha solicitado (p. 25). La internet, nos ha mostrado una amplia gama de posibilidades; le brinda al mundo entero la posibilidad de vender, intercambiar, negociar, reformar, y mejorar nuestro estado
Cita tomada de: Miquel Pequera Poch. (2005). Derecho y nuevas tecnologías. Editorial UOC, p. 25. ISBN: 84-9788-211- económico, el uso que le amos a esta herramienta, debería trabajar en PRO del crecimiento humano, donde ningún ciudadano, ningún núcleo familiar se encuentre en desventaja. Torres [CITATION Tor15 \n \t \l 9226 ] afirma: El cambio tecnológico parece escapar de las posibilidades de esta fundamentación, pues una de sus características es, justamente, la enorme velocidad a la cual no solo se presenta como objeto de la invención, sino que, en realidad, presenta un fuerte impacto en el campo de la innovación; es decir, en la transformación de hábitos y usos de la tecnología en la vida de las personas. Incluso, podríamos decir que es una característica de las sociedades contemporáneas basar parte de su funcionamiento y de su desarrollo en la perspectiva del continuo cambio tecnológico (p. 55). Sin duda alguna los avances científicos también se basan en los avances tecnológicos, que han apoyado, la investigación y la documentación de gran importancia para el desarrollo y la perduración de la especie humana; cada núcleo social, trae con ella una cultura, un pensamiento, unas raíces, una historia completamente diferente, sin importar la consanguinidad de cada uno de ellos, y ese es el punto principal, reconocer, que a pesar de las conexiones o relaciones interpersonal, cada grupo social tiene un pensamiento, un criterio, una verdad.
que contiene una información, que narra, que hace conocer o que representa un hecho, cualquiera que sea su naturaleza, su proceso de elaboración y su tipo de forma” (p. 3). El Código de Procedimiento Civil Colombiano, en su artículo 251 establece que, en general, documento es todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y a manera de ejemplo, sólo por ilustrar, la norma en cita pregona que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas y sellos. (p. 3).
Cita tomada de: Henry Alberto Becerra León. (2002). Documento electrónico y titulo valor electrónico, p. 3. Retrieved from http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyweb/files/105_16217_documento-electronico.pdf Al hablar de documento electrónico posiblemente exista la confusión entre un documento informático y el documento electrónico, el primero comprende todo tipo de documentación que sea guardada ya sea en el CPU o algún disco duro, tal como; trabajos, mensajes, documentos, contratos, informes entre otros. Teniendo en cuenta a Rendón López [CITATION Ren09 \n \t \l 9226 ], los documentos electrónicos aquéllos que no solo reproducen, sino también materializan una cierta manifestación de voluntad para ser percibidos y comprendidos por el hombre, a través de las tecnologías de comunicación e información, mediante mensajes digitalizados y sistemas inteligentes o expertos (p. 6). Actualmente nos preguntamos qué sucede con el ciclo de vida de los documentos. Continuando con la definición de documento electrónico; “en el panorama de los documentos electrónicos, se vuelve cada vez más evidente que el ciclo de vida de los documentos debe ser el nuevo foco de atención”. Redondo Herranz [CITATION Red10
n \t \l 9226 ] afirma:
“La terminología usada por los especialistas en documentos electrónicos es muy diferente de la terminología diplomática, pero el mensaje transmitido es claro: la comprensión de los procedimientos es la clave para la comprensión de los sistemas de información en los que están incluidos estos documentos electrónicos. Por esa razón, los documentos deben ser clasificados de acuerdo a las funciones y actividades de sus creadores mediante la reconstrucción y examen de los procedimientos de la creación documental, porque cada vez existe una mayor necesidad de entender las rutinas que rigen la creación de los documentos” (p. 392).
Fuente tomada de: Rendón López. (2009). La seguridad del documento electrónico: Reto jurídico del presente, p. 6. Retrieved from http://www.derecho.duad.unam.mx/amicus-curiae/descargas/amicus15/la%20seguridad%20del %20doc%20electron.pdf Dicho de otra manera, el conocimiento de la génesis documental es la clave para comprender la “forma” y el “discurso” diplomáticos y es que el documento electrónico, curiosamente, busca en sus nuevas formalidades las mismas antiguas características de autenticidad, fiabilidad, integridad y permanencia del tradicional documento escrito, ya que sigue siendo como en otras épocas un instrumento de constancia, más o menos permanente, de actos y hechos de la gestión administrativa. (p. 2). 6.2. Requisitos del documento electrónico Para que un documento electrónico sea válido y confiable debe cumplir con ciertos requisitos estandarizados que traerán beneficios en materia de información.
que viene sucediendo con los documentos en papel”; Redondo[CITATION Red10 \n
t \l 9226 ] afirma El documento electrónico no tiene por qué ser conservado en el mismo programa informático en que fue producido, su forma de presentación podría variar según los criterios de gestión y conservación que se establezcan en los sistemas de archivos, y es que una vez finalizada la tramitación administrativa y transferido el archivo se pueden definir formatos de conservación diferentes al formato de creación (p. 397). “Por último, la seguridad vendrá determinada por la política de seguridad de acceso a los sistemas de producción administrativa de la organización donde se generen los documentos electrónicos, y por la firma electrónica como garantía de identificación fehaciente de la autenticidad del firmante, y de la integridad de la información registrada en el soporte electrónico”. Redondo [CITATION Red10 \n \t \l 9226 ] afirma “Así mismo la autenticidad e integridad serán dos elementos que manifiesten la originalidad de estos documentos”[CITATION Red10 \p 397 \n \y \t \l 9226 ]. Una cosa es que un documento exista, permanezca en buen estado, y otra cosa es que se pueda acceder y se pueda ver y analizar su contenido. Habrá o no "accesibilidad",
Fuente tomada de: Redondo. (2010) El documento electrónico: un enfoque archivístico, p. 397. Retrieved from https://revistas.ucm.es/index.php/RGID/article/download/RGID1010110391A/ 9090/ independientemente de su "permanencia". Esta es la acepción de usabilidad que deberá usarse en lo relativo a preservación y seguridad. No debe confundirse este término con el concepto de "accesibilidad" como "usabilidad" en el sentido de las facilidades que se les agregan a ciertos sitios Web para que puedan ser accedidos más fácilmente por personas con capacidades visuales diferentes, tales como fuentes de letras más grandes, contrastes de colores más pronunciados, "lentes de aumento" virtuales sobre la pantalla, etcétera (Voutssas M, 2010, p. 135).
6.3. Seguridad jurídica Como expresa Sánchez [CITATION Sán03 \n \t \l 9226 ] “la seguridad jurídica la define como el conjunto de técnicas desarrolladas para proteger los equipos informáticos individuales y conectados en una red frente a daños accidentales o intencionados” (p. 39). Maza Márquez[CITATION Maz98 \n \t \l 9226 ] afirma “Así como no hay códigos inviolables tampoco hay redes totalmente seguras. Aparecen defectos y fallas, no puede preverse todo lo que va a suceder. Pero es mejor tenerlo todo en cuenta” (p. 245). Los daños producidos se basan en un mal funcionamiento del hardware, perdida de datos o el ingreso a sistemas confidenciales de personas no autorizadas, así como otros factores que se mencionaran próximamente. Si entramos en materia de seguridad, Jovel Sánchez [CITATION Sán03 \n \t \l 9226 ] afirma “existen técnicas sencillas que dificultan la delincuencia informática tales como destruir la información impresa, impedir que otros observen la pantalla, mantener la información y los equipos bajo llave o cuidando la información valiosa, pueden ser las soluciones más sencillas” (p. 40); sin embargo cuando hablamos de delitos informáticos se requieren sistemas más complejos, porque por los avances de la tecnología, cualquier información privilegiada puede verse afectada por sistemas dañinos o hackers de información. Como expresa Voutssas [CITATION Vou10 \n \t \l 9226 ] en su artículo de investigación los objetivos a los cuales se rige la seguridad jurídica de los documentos electrónicos, como principio básico menciona que la seguridad informática no es un producto, es un proceso. Así mismo menciona que, “el objetivo primario de la seguridad informática es el de mantener al mínimo los riesgos sobre los recursos informáticos y garantizar así la continuidad de las operaciones de la organización al tiempo que se administra ese riesgo informático a un cierto costo aceptable” (Barnard, Delgado & Voutssás, 2014, p. 22). El segundo objetivo se basa en garantizar que los documentos, registros y archivos informáticos de la organización mantengan siempre su confiabilidad total. Este concepto
