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Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato 375
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato
∗
Antonio Ojeda Avilés
**
Sumario: 1. Ajenidad y dependencia, la polémica no resuelta.– a) Ajenidad en los
riesgos.– b) Ajenidad en los frutos.– c) Ajenidad en la utilidad patrimonial.– d) Ajenidad
en la titularidad de la organización.– e) Ajenidad en el mercado.– f ) La dependencia.–
2. El poder directivo continuo como causa del contrato de trabajo.
∗ (^) Agradezco a mi colega en la Facultad de Derecho de Sevilla Luis H. Clavería sus sabios
consejos desde la perspectiva civilista de su especialidad. ∗∗ (^) Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de
Sevilla
1. Ajenidad y dependencia, la polémica no resuelta
El artículo primero del Estatuto de los Trabajadores define, sin mencionarlo,
al contrato de trabajo como el prestado voluntaria y retribuidamente
por el trabajador «por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización
y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario». El carácter voluntario delata la estructura contractual en
cuyo seno se compromete el trabajo, y la retribución alude al carácter de
bilateralidad sinalagmática del vínculo. Y si la causa en tales contratos viene
definida habitualmente por la prestación característica, y esta consiste en el
trabajo realizado de una manera peculiar, dicha peculiaridad causal queda
plasmada en la ajenidad y el sometimiento a la dirección y al ámbito de
organización del empleador. El legislador ha zanjado de tal forma ecléctica
la polémica doctrinal en torno al rasgo típico del contrato esforzándose
para que no haya ni vencedores ni vencidos, por la vía de hermanar el
criterio de la ajenidad con el de la dependencia, pese a que hasta ese
momento venían enfrentándose en la arena científica como elementos
distintos, patrimonialista el uno, personal el otro, y que habían sido
utilizados separada y sucesivamente por el legislador y la jurisprudencia,
no sin las oscilaciones propias de cualquier actad legislativa continuada,
aunque desde la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 parecía haber optado
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por la dependencia.^1 Hacia mediados de siglo va a despuntar con enorme
fuerza la teoría de la ajenidad, no bien se cubran las primeras cátedras de
Derecho del Trabajo, pugnando por corregir al legislador y llevando a la
jurisprudencia a un ejercicio de equilibrio para compaginar ambas teorías,
inspirada por relevantes autores y finalmente acogida por el legislador de
1980.^2
(^) El Código de Comercio de 885 asignaba a los factores y mancebos la responsabilidad
por daños producidos a sus principales por malicia, negligencia o «infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido» (art. 297). La Ley de Accidentes de Trabajo de 900, cuerpo legislativo de gran impacto en este asunto debido a las ambigüedades del Código Civil, hablaba del trabajo ejecutado por cuenta ajena (art. ). Por la misma época el RD de 3 de noviembre de 900, Reglamento de la Ley sobre trabajo de mujeres y menores, considera patrono a «el que contrate por salario el aprovechamiento de servicios personales para un trabajo cuya dirección y vigilancia se reserva» (art.). Buscando tempranamente la hibridación, el Reglamento de la Ley de Descanso Dominical, RD 9 de abril de 905, entendía que «es trabajo por cuenta ajena el que se realiza por orden de un tercero, sin más beneficio (…) que el jornal» (art. 3). Por último la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 define al contrato que le da nombre como «aquél por virtud del cual una o varias personas participan en la producción mediante el ejercicio voluntariamente prestado de sus facultades intelectuales y manuales, obligándose a ejecutar una obra o a prestar un servicio a uno o varios patronos o empresarios o a una persona jurídica de tal carácter bajo la dependencia de estos, mediante una remuneración, sea cual fuere la clase o forma de ella» (art. 1). Dicha definición pasa a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) de 1944, en su primer artículo. De todas formas el rasgo de la dependencia venía atenuado en otros artículos del mismo texto legal, sobre todo en el artículo 2 de ambas LCT, a cuyo tenor el objeto del contrato era todo trabajo «que se realice por cuenta y bajo dependencia ajena», o como cuando el art. 23 LCT 93 decía que «el producto del trabajo contratado pertenecerá al patrono». (^2) Por ejemplo, D e La ViLLa G iL L.e. considera como presupuestos sustantivos del concepto
de trabajador a los de «actividad libre, productiva, dependiente y por cuenta ajena» («En torno al concepto de Derecho Español del Trabajo», Revista de Trabajo 26 [969], 2 ss., ahora en De La ViLLa GiL, Derecho del Trabajo y Seguridad Social , ob cit., p. 27). También el profesor Montoya Melgar admite matizadamente la dependencia como rasgo típico, «siempre que sea concebida como el sometimiento del trabajador a los poderes del empresario» ( El poder de dirección del empresario, IEP, Madrid 965, p. 72), pese a mantener como criterio distintivo básico el de la ajenidad en la utilidad patrimonial, y detrás de ellos la mayor parte de la doctrina y de la manualística asume la dualidad. El Tribunal Supremo había utilizado ya ambos criterios desde, al menos, las sentencias de 22 de junio de 1932 (C.L.S. vol. VIII, p. 470), 11 de enero de 1934 (C.L.S. vol. VII, p. 32), 11 de junio de 1935 (C.L.S., vol. XI, p. 53), 3 de enero de 1942 (AR. 77), 17 de junio de 1946 (AR. 950), 4 de marzo de 1942 (AR. 384), 13 de noviembre de 950 (AR. 596), 26 de junio de 950 (AR. 092), de julio de 959 (AR. 2 7), 8 de octubre de 95 (AR. 237), 2 de febrero de 952 (AR. 87), etc., con un predominio que parece estar a favor de la dependencia, hasta llegar a una sentencia de 3 de febrero de 1961 (AR. 414), citada entusiásticamente por Bayón C haCón G., «El concepto de dependencia en el Derecho del Trabajo. ¿Comienza una evolución jurisprudencial ?», Revista de Derecho Privado , junio de 1961, pp. 461 ss., y también
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a) Ajenidad en los riesgos. El origen de la alienación de nuestra doctrina
parece hallarse en la doctrina francesa de la responsabilidad agravada del
empresario, sobre todo en la célebre afirmación de Colin y Capitant de
que en el contrato de trabajo «los riesgos son todos para el dueño».^9 El
trabajador presta su trabajo y por ello percibe un sueldo, mientras que el
empresario corre con los distintos riesgos que puedan presentarse, sobre
todo el del buen fin de la operación. Se trata de un debate muy civilista,
el de la atribución de los riesgos por la pérdida o daño de la cosa o de
la obra contratada, como puede verse todavía hoy en el Código Civil,
artículos 1563, 1568, 1589, 1590, 1591, entre otros, y la diferencia entre
el arrendamiento de obra y el de servicios va a consistir justamente en
dicha responsabilidad: lo que caracteriza al contrato [de obra], dice el
Tribunal Supremo, no es la clase de obra, su tangibilidad o no, sino el
hecho de que el contratista asume los riesgos de su cometido, a diferencia
del contrato de servicios.^10 Menor importancia tiene, en mi opinión, la
apuesta del Código de Comercio por definir los auxiliares del comerciante
—factores, dependientes y mancebos— en base a actuar «por cuenta» del
comerciante (artículos 281 y 286) o «por cuenta ajena» (artículos 283).^11
Han defendido la teoría de la ajenidad de los riesgos en nuestro país;
Moneva Pujol, Hinojosa Ferrer, Bayón Chacón, Alonso García, Borrajo
Dacruz, Hernáinz Márquez y Guilarte.^12
(^9) C oLin y C aPitant, Curso Elemental de Derecho Civil , traducción española, volumen IV,
Reus, Madrid 1955, pág. 482, cit. por M ontaLVo C orrea j., Fundamentos de Derecho del Trabajo , Civitas, Madrid 1975, p. 201. Otras influencias menos probables son las Marx, Sartre y otros filósofos estudiados por aLonso oLea M. en varios estudios, principalmente en Alienación: Historia de una palabra , IEP, Madrid 1974, y en «Sobre la alienación», Revista de Estudios Políticos 179 (1971). Para otros autores la influencia francesa se encuentra en la temprana traducción al español de la obra de C hateLain , e., «El contrato de trabajo», Revista General de Legislación y Jurisprudencia CII (903), 225 ss., 449 ss., y CIII (1903), pp. 5 ss., 211 ss. Del mismo, El contrato de trabajo. Naturaleza de este contrato determinada por el derecho de propiedad del obrero sobre el producto de su trabajo, Reus, Madrid 1904. (^0) Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 1974, citada por L aCruz
BerDejo , j.L., Manual de Derecho Civil , Bosch, Barcelona 979, p. 706. (^) La expresión se repite en otros artículos, pues el auxiliar, sobre todo el factor, puede
también actuar por cuenta propia, en cuyo caso se obligará directamente con la contraparte del negocio (art. 286). Todos los artículos hacen referencia al Código de Comercio actualmente en vigor, de fecha 885, el cual reproduce lo establecido en el anterior Código de Comercio de 829. (^2) La bibliografía de cada uno, incluidos los primeros, con obras respectivamente de
895 (Moneva Pujol), y 932 (Hinojosa Ferrer), en D e La V iLLa G iL, «Apuntes sobre el
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La teoría parece demasiado esquemática, en cuanto que el riesgo
suele estar ligado a la situación de infortunio o pérdida, y es obvio que
la causa concreta del empresario no es perder, sino obtener un beneficio.
El concepto jurídico de riesgo «hace referencia a la pérdida o destrucción
de la cosa, a las consecuencias de este respecto a la obligación».^13 En otra
acepción jurídica del concepto, hace mención al incumplimiento de la
obligación por circunstancias sobrevenidas y a la pérdida del precio
convenido. También el trabajador sufre su parte de riesgo, como indica
la crítica, a través de mecanismos relacionados con la crisis de la empresa,
como la reducción de jornada, la supresión de horas extraordinarias, los
traslados o los despidos. 1 ^ Pero, sobre todo, el problema del riesgo no sirve
para diferenciar al contrato de trabajo de los de arrendamiento de obra o
servicio, porque no es cierto que en estos sea el comitente quien asuma
el riesgo de la obra o el servicio, por cuanto con frecuencia se acuerdan
mecanismos de reparto; así, en el contrato de obra el riesgo lo asume el
contratista (artículos 1589 y 1560 CC), salvo en los casos en que se reciba
por partes y se pague en proporción (artículo 1592 CC), práctica habitual
en, por ejemplo, el sector de la construcción mediante las certificaciones
de obra. Cierto es que en caso de entrega de una obra defectuosa, el
contrato se considera incumplido, pero también el incumplimiento del
trabajador genera consecuencias jurídicas, incluido el despido. 15 A su vez,
en el arrendamiento de servicios no existe diferencia en este aspecto con el
concepto», , en nota. En la doctrina italiana los más conocidos seguidores de la teoría del riesgo son asquini, Il diritto commerciale nel sistema della nuova codificazione. L’architettura del libro del lavoro. Profili dell’impresa, en Scritti giuridici, Padua 96 , vol. III, 28; y P rosPeretti u., Il lavoro subordinato , en Trattato di Diritto Civile diretto da G. Grosso e F. Santoro–Passarelli, F. Vallardi, Milán 1964, 37 ss. (^3) roDríGuez –P iñero, loc cit.. (^14) D e La ViLLa G iL, L.e., «Apuntes sobre el concepto», cit. p. , minimiza dicho impacto
porque «se abstrae el fenómeno social de la dinámica que le es propia», puesto que «el riesgo que asume coincide con la pérdida de su condición de trabajador por cuenta ajena». (^5) Hay una mayor amplitud cuantitativa en la responsabilidad del contratista respecto a la
del trabajador: el primero no responde de los casos de fuerza mayor, mientras que el segundo responde por ineptitud o dolo (artículos. 52 y 54 ET), y puede ser sancionado disciplinariamente por negligencia. El resultado defectuoso o inexistente también corre de cuenta del trabajador, pues si el salario es a comisión, solo cobrará cuando se realice y pague el negocio (artículo 29.2 ET); si es por piezas, solo se tienen en cuenta las no defectuosas, y si es por tiempo también perderá el salario (artículo 47 ET) o habrá de recuperar el tiempo perdido (artículo 30 ET).
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato 381
la mano principalmente de Alonso Olea, con precursores como Hinojosa,
y viene seguida por De la Villa y Montalvo Correa.^19 Como una tesis
prácticamente invulnerable la consideran sus defensores, a pesar de haber
sido sometida a fuertes críticas por Albiol y Rodríguez–Piñero.^20 Los frutos
del trabajo son atribuidos inicial y directamente a persona distinta de la
que ejecuta el trabajo, una atribución originaria que es previa a la ejecución
del trabajo. Los frutos son «claramente objetos», y el contrato de trabajo es
el título jurídico por el cual se opera el cambio. Un contrato cuyo objeto,
no obstante, va a ser el trabajo mismo y no los mencionados frutos debido
a que la división del trabajo impide obtener la unidad de valor durante
el proceso. 21 En opinión de Alonso Olea, la pertenencia originaria de los
resultados del trabajo al empleador conduce a la potestad de dirección o
control del mismo sobre la actividad del trabajador, para ordenar la calidad
y cantidad del resultado y para coordinar el esfuerzo de cada uno con el de
los demás en la empresa. Es así claro que la dependencia es inconcebible
sin la ajenidad, y que la posición contraria no es cierta, concluye el mismo
autor.
La brillantez de la exposición, a la que ayudan desde luego las
aportaciones igualmente brillantes de Chatelain y Cessari, 22 ha permitido
una amplia expansión de esta doctrina en la jurisprudencia y ha sido la
razón probable del predominio de las teorías de la ajenidad durante un
cierto tiempo en nuestro país. Como indica De la Villa, la teoría de la
ajenidad en los frutos es la que ha tenido más partidarios en la doctrina
(española), hasta el punto de que ha originado teorías derivadas.^23
Es claro que cuando no hay objetos o frutos (en sentido jurídico de
bienes materiales), la base de la teoría deviene algo resbaladiza, como
apunta Rodríguez–Piñero. 2 ^ Pero sobre todo, la insuficiencia de aquella
(^9) Cfr. M ontaLVo C orrea J., Fundamentos de Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid 975,
202–203: «tesis a la que —con ciertas matizaciones– me siento más próximo», dice. (^20) D e L a V iLLa G iL, «Apuntes sobre el concepto», p 2. 2 (^) aLonso oLea M., Introducción al Derecho del Trabajo , en el resumen efectuado por
aLBioL M ontesinos I., «En torno a la polémica», págs. 24–26. (^22) CESSARI A., «In tema di struttura del contratto di lavoro», Rivista Trimmestrale di Dirritto
Processuale Civile , 958, 252, citado por ALBIOL, «En torno a la polémica», 25. (^23) «Apuntes sobre el concepto», p. 2. (^24) «Cuando no hay ‘resultado de trabajo’, entendido como producción de obra nueva, no
tiene objeto plantearse la cuestión de los frutos»: Lecciones , p. 6.
382 Antonio Ojeda Avilés
radica en haberse dejado atraer por una institución omnipresente en
los debates políticos y sociológicos de la revolución industrial sin haber
establecido las necesarias distinciones para alcanzar un análisis jurídico:
en el fondo la ajenidad en los frutos habla de la propiedad del producto, y
cuando se habla de propiedad, el contrato príncipe es el de la compraventa,
donde efectivamente se traslada aquella en el último momento: igual que
en el Derecho Romano, la compraventa produce en el español meras
obligaciones de transmitir, respectivamente, la cosa y el precio; no opera,
ella misma, la transferencia, dice Lacruz Berdejo. 25 La diferencia entre la
compraventa y el contrato de trabajo, por tanto, es manifiesta en el sentido
de que el empresario/propietario hace suyos los productos desde antes
incluso que hayan sido producidos.
Por desgracia el contrato de trabajo no necesita tomar distancias de
la compraventa, a pesar de todas las disquisiciones de los economistas
y filósofos clásicos sobre la propiedad del trabajo, porque desde una
perspectiva jurídica hablamos del producto que surge de la conjunción
entre el esfuerzo de una parte y los materiales de la otra, y ese producto
siempre ha pertenecido, ab origine , al empresario. El contrato de trabajo no
tiene por objeto la transmisión de propiedad, de igual modo que tampoco
discuten la titularidad del bien muchos otros contratos civiles o mercantiles
cuya finalidad nada tiene que ver con los negocios adquisitivos de dominio.
Y cuando por excepción en alguno de ellos se produce una transmisión de
propiedad, como sucede en los casos contemplados por el artículo 377 del
Código Civil o la Ley de Propiedad Intelectual, el hecho no consigue por sí
mismo determinar que nos hallamos ante un contrato de trabajo.^26
(^25) Quien agrega: «Es pues un contrato obligacional creador de un título que justifica y
da causa a una ulterior adquisición. Por el mero hecho de comprar , yo no llego a ser dueño de la cosa comprada: es preciso que me la entregue el vendedor, y solo entonces adquiero la propiedad» ( manual de Derecho Civil , cit. p. 686. (^26) Cfr., por ejemplo, la situación de los reporteros y fotógrafos free lance y la jurisprudencia
sobre los mismos analizada por soLer M asota y L uque P arra, «Relación laboral y propiedad intelectual: el caso de los reporteros gráficos», Relaciones Laborales II [999], 609: «cuando el medio de prensa explote de manera continuada las fotografías que adquiere de sus reporteros, estos toleren la situación, y (sobre todo) no se constate pacto escrito que gobierne esta situación, cabrá presumir la existencia de una relación laboral entre las partes». En general el trabajo de los artistas plantea en la cesión de la propiedad intelectual el problema de la deslaborización del contrato, como indica hurtaDo G onzáLez L., Artistas en espectáculos públicos. Régimen laboral, propiedad intelectual y Seguridad Social , La Ley, Madrid 2006, p. 247.
38 Antonio Ojeda Avilés
secundarias entre el contrato de trabajo y los tipos analizados, como la
facultad de retener en prenda la cosa mueble por quien ha ejecutado una
obra sobre ella hasta que se le pague (artículo 1600 CC), en nada afectan a
la propiedad originaria del resultado para el propietario—comitente, sino
más bien refuerzan la idea.
Si se me permite una breve nota sicológica, posiblemente la traslación en
que incide la teoría provenga de los estudios históricos sobre la revolución
industrial y la alienación del trabajador, tan importantes en la formación
de todos los iuslaboralistas europeos, hasta el punto de haber llevado a
algunos a olvidar los secos preceptos del Código que hablaban de algunos
matices entre contratos.^29
c) Ajenidad en la utilidad patrimonial. Como perfeccionamiento o
ampliación de la anterior teoría, el concepto de utilidad patrimonial elude
las limitaciones en que incurre la de ajenidad en los frutos,^30 pero se topa
igualmente con el problema de fondo acabado de ver.
d) Ajenidad en la titularidad de la organización. Muy influida por
la teoría de la ajenidad en los frutos, a la cual considera la explicación
más coherente en la atribución del poder de dirección, entendiendo a la
dependencia como «mera consecuencia de la ajenidad [en los frutos]» y
(^29) Entre los análisis históricos y filosóficos sobre la revolución industrial y la alienación del
trabajador cabe citar, significativamente, a aLonso oLea M., «La Revolución Industrial y la emergencia del Derecho del Trabajo», Revista de Trabajo 41/42 (1973); del mismo, «Inalienabilidad de la persona, alienabilidad de los servicios», Anuario de Derecho Civil XXVIII/V (1975); del mismo, De la servidumbre al contrato de trabajo , Tecnos, Madrid 979; del mismo, Alienación: historia de una palabra , IEP, Madrid 1974; del mismo, «Personalidad, propiedad y arrendamiento de servicios. Un estudio sobre Hegel», en VVAA, Libro Homenaje a Jaime Guasp , Comares, Granada 1984; del mismo, «Sobre la alienación», Revista de Estudios Políticos 79 ( 97 ) y 8 (972); del mismo, «Alienación en Sartre. La visión terrorífica del otro», en VVAA, Estudios en memoria del profesor Legaz Lacambra , CEC y FDUC, Madrid 983; del mismo, «División del trabajo y alienación en ‘La riqueza de las naciones’ «, Hacienda Pública Española 53 (978); del mismo, «Las raíces del trabajo alienado en Carlos Marx», Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas 61 (1984). (^30) La intención de la teoría fue desde el principio «salvar alguna objeción contra la tesis
de la ajenidad en los frutos, que evidentemente sirvió de punto de partida, señala MONTOYA MELGAR A., Derecho del Trabajo , Tecnos, Madrid 200526, pág. 38, en nota, donde además recogía las palabras de Alonso Olea en la edición de su Introducción al Derecho del Trabajo inmediatamente posterior a la aparición de la teoría de la utilidad: «La expresión fruto ha de ser entendida en el amplio sentido de abarcar toda resultante del trabajo productivo del hombre (…); de ahí que pueda afirmarse que la ajenidad refiere a la utilidad patrimonial del trabajo».
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato 385
a los riesgos como un efecto de la titularidad de los dichos frutos, 31 esta
teoría parte del momento originario para reflexionar sobre la traslación
que se produce. Cual sea la causa de ella, una cuestión poco analizada por
los defensores de la teoría de partida, merece un análisis más detenido para
solventar algunas dudas que pudieran surgir. Por ejemplo, entre los modos
de adquirir la propiedad contemplados por el Código Civil, la ocupación
otorga la propiedad al trabajador sobre bienes apropiables, «como los
animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto o las cosas
muebles abandonadas» (artículo 610 CC), aun cuando para ello deben
carecer de dueño; la especificación permite a quien aplica su esfuerzo a un
bien mueble hacerlo suyo en casos como la pintura o la escultura (artículo
377 CC); y en la accesión, el que de buena fe empleó material ajeno para
hacer una obra de nueva especie la hace suya (artículo 383 CC).
Sin embargo, las ocasiones en que el Código Civil adscribe la propiedad
del resultado a quien aplica el esfuerzo son excepciones a la regla general,
consistente en asignar al propietario de la cosa principal el resultado de la
unión de propiedades. «El estudio de los supuestos de accesión industrial y
de especificación dan cuenta cabal de que en ningún momento el resultado
material del trabajo ha pasado a pertenecer al sembrador, constructor o
especificante, sino que el Código Civil lo atribuye al titular del suelo o de
la materia sobre la que se trabajó, en virtud de un fenómeno de expansión
natural del derecho de la propiedad o del poder absorbente del mismo».^32 La
consecuencia de lo anterior resulta clara para los defensores de la teoría: la
atribución del resultado material del trabajo a sujeto distinto del trabajador
no necesita recurrir a la doctrina de la ajenidad en los frutos, sino que la
adquisición de los resultados del trabajo se produce por vía legal y en virtud
de fenómenos distintos a la transmisión inicial y originaria: «cabe explicarla,
sin más, en virtud del juego del instituto jurídico de la accesión». En efecto,
el trabajador presta sus servicios trabajando sobre materiales o utilizando
cosas o instrumentos cuya titularidad no le pertenece. Esta ajenidad en
la titularidad explicaría suficientemente el fenómeno de incorporación
del resultado material del trabajo al patrimonio del titular efectivo. Y, en
su virtud, explicaría asimismo el poder de especificación de la actividad
3 (^) aLBioL M ontesinos i., «En torno a la polémica», p. 3. (^32) aLBioL M ontesinos i., op. cit., p. 39.
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato 387
a los contratos civiles y mercantiles de trabajo autónomo sería el obligar
al trabajador a prestar su servicio para un empleador, quien vendería el
producto al precio que estimara oportuno y se relacionaría con los clientes
o consumidores en el mercado.
Dejando al margen los casos en los que el empleador no se dirige al
mercado por tratarse de entidad sin ánimo de lucro o ente no económico
en general,^36 considerar que lo típico del contrato de trabajo consiste en
erigir al empleador en intermediario entre el trabajador y el mercado carece
de fuerza distintiva por las siguientes razones: hay multitud de contratos
mercantiles y civiles en donde el trabajador independiente también actúa
para un solo empleador, en lo que se llama «económicamente dependientes»,
cuasi trabajadores, etcétera, en un fenómeno en expansión cuyas
manifestaciones ordinarias no pueden calificarse de falsos autónomos. 37 Así,
desde los albores de la economía de mercado han existido las denominadas
empresas auxiliares de una empresa principal, en el extendido fenómeno de
las subcontratas y otras figuras que conocemos como empleador captured
—en la terminología británica— o empresa dependiente, 38 y muchas de
ellas consisten en un solo trabajador autónomo cuya diferencia por la
ajenidad en el mercado no cabe establecer.^39 Y es que entre el trabajador y
(^36) Por ejemplo, el servicio doméstico, en la crítica efectuada por VaLLe Muñoz j.M.,
«Evolución doctrinal sobre el concepto de trabajador en el Derecho del Trabajo Español», Revista de Trabajo 889 (988) 87 ss., considerada como «la crítica más decisiva que puede hacerse a la postura» (C airós B arreto D.M., Contratos de mediación laboral y de agencia mercantil. Un estudio sobre el objeto del contrato de trabajo y sus transformaciones , Lex Nova, Valladolid 2004, p. 74). (^37) Se calcula en cerca de 200,000 el número de económicamente dependientes en una
cifra global de aproximadamente 3,5 millones de autónomos afiliados al Régimen Especial de la Seguridad Social de Autónomos. (^38) VV.AA. (Supiot A., coord.), Beyond Employment, Changes in Work and the Future of
Labour Law in Europe , Oxford University Press, Oxford 200, p. 7 (hay traducción española). (^39) Por ejemplo, el contrato de agencia mercantil viene definido en la Ley 12/1992, de 27
de mayo, sobre Contrato de Agencia Mercantil , de la siguiente forma en su art. : «Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica denominada agente se obliga frente a otra de manera continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». El artículo 2 admite y regula la posibilidad de que tales agentes puedan ser trabajadores subordinados: «Se presumirá dependencia cuando no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a ella conforme a sus propios criterios».
388 Antonio Ojeda Avilés
el mercado puede no haber un solo intermediario, sino varios, que según
esta teoría deberíamos considerar como trabajadores subordinados.
Esto nos llevaría a una especie de definición anticipada del quizá futuro
Derecho de los Trabajos, si no fuera por otra reflexión: hay numerosas
categorías de trabajadores no autónomos que operan en el mercado en
nombre propio pero por cuenta de su empresa, y no solo el representante
de comercio,^0 que unas veces responden del buen fin de las operaciones
y otras no:^1 por ejemplo el comisionista mercantil podrá contratar en
nombre propio o en el de su comitente (artículo 25 CdeC), y los factores
y gerentes de establecimientos contratarán a nombre de sus principales,
aunque en otro caso se entenderán hechos [los contratos] por cuenta del
propietario cuando recaigan sobre el giro o tráfico del establecimiento,
o resultare que obró por orden de la empresa, o esta aprobara su gestión
en términos expresos o por hechos positivos, como indica el artículo 286
CdeC. Más aún: el Código de Comercio admite que el factor actúe en
nombre propio pero por cuenta del principal (artículo 287).
En definitiva, si en las teorías anteriormente comentadas de la ajenidad
en los riesgos, en los frutos o en la organización los rasgos considerados
como diferenciadores efectivamente existen, pero también se encuentran
en los contratos de trabajo autónomo, en la teoría de la ajenidad en el
mercado el rasgo no siempre existe —el trabajador no autónomo puede
operar en el mercado— y además tampoco sirve para diferenciar —el
trabajador autónomo puede no operar en el mercado—. En realidad el
mercado es un ente polimorfo, al que hasta los grandes fabricantes acceden
a través de grandes empresas distribuidoras o comercializadoras, en una
extraña y frecuente ajenidad « b to b ». Centros comerciales, cooperativas
de autónomos, marcas franquiciadoras, canales de televisión, exponen
diversos tipos de intermediación en una sociedad–red donde la ajenidad
(^40) Véase el RD 1438/1985, d 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de
carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas. En el sentido de la ambivalencia de los mediadores, representantes de comercio y agentes comerciales, C airós B arreto, Contratos de mediación laboral y de agencia mercantil , cit., p. 77. (^41) Véase la nota anterior, en donde las notas de dependencia no derivan del buen fin de
la operación, el cual puede regularse por pacto entre las partes.
390 Antonio Ojeda Avilés
en rigor, se inscriben en el ámbito de la nota de la dependencia.^7 Incluso
algún autor ha llegado a considerar las diversas teorías de la ajenidad como
otras tantas manifestaciones de la de la dependencia.^8
f ) La dependencia. Desde la concepción patrimonialista y economicista
de las teorías de la ajenidad, la de la dependencia produce un salto hacia el
plano personal de la relación entre el trabajador y el empleador, a cuya virtud
lo definitorio del contrato de trabajo sería el compromiso asumido por el
primero de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo para
aplicarla en interés de aquel. «El no disponer el carácter de iniciativa sobre
el empleo de sus propias fuerzas de trabajo, sino el existir una disposición
ajena sobre la misma, es la nota fundamental del trabajo dependiente,
este y solo este es, en nuestra opinión, el objeto fundamental propio del
contrato de trabajo».^9 Precisamente al considerarse la dependencia como
vinculación personal del trabajador y empleador, adquiere su prestación un
sentido marcado notablemente de colaboración.^50
Tres factores permitieron la inmediata recuperación de la teoría de la
dependencia hasta la implantación de criterio ecléctico del Estatuto de
los Trabajadores: en primer lugar, su absoluto predominio en el resto de
los países europeos, como han reconocido incluso los partidarios de la
ajenidad; en segundo término, la legislación sobre la relación laboral gira
principalmente en torno a aspectos personales como por ejemplo la jornada
máxima, horarios, vacaciones, permisos, seguridad y salud, lugar de trabajo,
etcétera., mientras que las normas sobre retribución o imposibilidad de la
prestación no alcanzan igual cuantía; 51 por último, la existencia de una
multitud de indicios de la dependencia a cuyo través puede resolverse más
fácilmente la calificación del contrato.^52
(^47) soLer M asota y Luque P arra, «Relación laboral y propiedad intelectual», cit., p. 608. (^48) P érez D e L os C oBos F., «El trabajo subordinado como tipo contractual», pp. 39 y 43. (^49) roDríGuez –P iñero M., Lecciones , p. 0_._ (^50) roDríGuez –P iñero M., ibídem , donde agrega: «Entre las partes existe un vínculo personal
de mutua lealtad». 5 (^) En una sistematización cumplida por De La ViLLa GiL, L.e., las primeras normas laborales
referidas a la relación laboral serían: normas sobre el trabajo de mujeres, niños y otra categorías especiales de personas; normas sobre salarios; normas sobre descanso dominical; normas sobre jornada de trabajo; y normas sobre seguridad e higiene: La formación histórica del Derecho Español del Trabajo , Comares, Granada 2003, pp. 83 ss. (^52) «La simpleza del sistema indiciario es la base de la eficiencia de la subordinación»,
señala uGarte C ataLDo j.L., «La subordinación jurídica y los desafíos del nuevo mundo
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato 391
La principal objeción planteada a la teoría, además del carácter genérico
de la dependencia, por su capacidad de comprender las gradaciones más
contrapuestas, ha sido tradicionalmente la de venir considerada como una
segregación de la ajenidad, ya sea en los riesgos, en los frutos o en los
medios de producción, una crítica que parece haber calado en la más diversa
doctrina, para la que el trabajar por cuenta ajena exige normalmente que el
que trabaja esté controlado por aquel para quien trabaja. 53 Pero si la ajenidad
es un carácter común a los contratos laborales, civiles y mercantiles donde el
comitente hace suyos los resultados del esfuerzo humano y eventualmente
obtiene plusvalías, no sucede lo mismo con la subordinación personal del
trabajador hacia el empleador: en todos los países, incluido el nuestro,
esta «subordinación jurídica», como venía mencionada en principio, pasa
a prevalecer sobre la «dependencia económica» a la hora de determinar la
aplicación de las leyes tuteladoras de la persona del trabajador.
En los diversos países la jurisprudencia ha perfilado una panoplia de
indicios con los cuales distinguir la posición subordinada en un contrato
y, por ende, aplicar la legislación laboral. En España pueden contabilizarse
siete: trabajar exclusiva o preferentemente para una misma empresa,
prestar servicio en un centro de trabajo de la misma, sujetarse a un horario
y a una jornada determinados por la contraparte, no detentar poderes
inherentes a la titularidad de ella, recibir órdenes del empresario, percibir
una retribución fija y periódica, y estar afiliado como dependiente en la
Seguridad Social.^5
del trabajo», p. 14. Disponible (en línea) http://www.serbi.luz.edu.ve/pdf/gl/v11n1/art_ 02.pdf (^53) «Tendremos que afirmar que eso que llamamos dependencia no es sino una secuela
de la ajenidad, a la que no añade nada sustancial»: M ontaLVo C orrea j., Fundamentos, cit., pág. 22, citando en pág. 220 las palabras de Alonso Olea insertadas en texto. Igualmente Cairós B arreto, C ontratos de mediación laboral , cit., pág. 80: «Es una nota [la de ajenidad] de la que no se puede prescindir porque es la base sobre la que se asienta la dependencia, y es en ese sentido en el que se sostiene que la ajenidad constituye el presupuesto habilitante del contrato de trabajo». (^54) Martínez Girón, aruFe VaLera, CarriL Vázquez, Derecho del Trabajo , cit. p. 44. Para
estos autores el salario suele merecer por los tribunales un tratamiento privilegiado. Sin negar la observación, el motivo de dicho tratamiento puede deberse a que en el salario confluyen tanto la ajenidad como la subordinación, dos de los tres requisitos que aparecen en el art. ET. Por su parte Martín VaLVerDe, roDríGuez–sañuDo y GarCía MurCia destacan como indicios más usados por los tribunales —aunque no todos compartidos por los mencionados autores– los de asistencia regular y continuada al lugar de trabajo, horario preestablecido, utilización de despacho o dependencia estable en el lugar de
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato 393
contar para nada con su poseedor. Y el trabajo ha sido durante siglos una
mercancía que los economistas trataron de aislar conceptualmente para
darle un precio y someterla a las reglas del mercado, en lo cual hallaron
inesperados aliados en los propios trabajadores que competían unos contra
otros por alzarse con el empleo.^56 El empresario desea poder utilizar sin
trabas esa fuerza de trabajo ajena, por lo que se reserva el cómo una vez
que ha contratado el cuándo. 57 Pretende disponer del control de esa fuerza
con la misma libertad que hallaba en los primeros siglos de la liberalización
y le garantizaron las leyes, cuando el trabajador se hallaba inerme y su voz
no contaba porque llegaba a la ciudad expulsado de sus antiguos campos.
Para el uso cuasipleno del trabajo dispone de una vía sutil y elegante
en la mayoría de los países, la aplicación analógica de los principios del
arrendamiento de cosas a las numerosas lagunas del arrendamiento de
servicios en los Códigos: en el español, por ejemplo, hablamos de los
cuarenta artículos del de cosas contra los cinco del de servicios, ocupando
los trece del de obra una posición intermedia quizá más proclive al primero
que al segundo. En otros países las recopilaciones civiles eran aún más
chirriantes. Como indica Veneziani, el laconismo del Código se debía
suplir de alguna forma destilando de los principios generales relativos a
la locación de las cosas los aplicables a la de servicios. 58 Pero los contratos
civiles no sirven, probablemente porque la codificación y la pandectística
(^56) De «guerra civil» entre los trabajadores habla Pérez D íaz P., El contrato de trabajo y la
cuestión social, con prólogo de don Gumersindo de Azcárate, presidente del Instituto de Reformas Sociales, Reus Editores, Madrid 1917, pág. 154. Los conflictos derivados de la competencia por obtener los empleos y mantener los salarios debieron ser frecuentes, pues incluso están documentadas protestas de los trabajadores adultos por el empleo de niños en los puestos de trabajos reservados a aquellos. Los empresarios del textil, por ejemplo, contrataban habitualmente a familias enteras, y los anuncios en la prensa indicaban incluso el número de hijos que deseaban para emplear en las diferentes tareas: así, un anuncio de 820 en Reino Unido por el que una fábrica de algodón buscaba familias con entre cinco y ocho hijos para contratar, citado por K uCzynsKi , Evolución de la clase obrera , Guadarrama, Madrid 967, 63, y MontaLVo Correa, Fundamentos , 104. (^57) Sentencia Collins vs. Herts County Council [1947]: «en un caso el comitente puede
ordenar o requerir qué debe hacerse, mientras que en el otro, [el empresario] no solo puede ordenar o requerir qué debe hacerse, sino cómo debe hacerse». Sentencia Mersey Docks and Harbour Board vs. Coggins and Griffith Liverpool Ltd. [1947]: es empresario la persona que no solo controla el trabajo a realizar, sino también el cómo de realizarlo. Ambas sentencias cit. por G aLiana M oreno j., El contrato de trabajo en el Derecho inglés , Bosch, Barcelona 978, p 33. (^58) «Contratto di lavoro, potere di controllo e subordinazione», p. 413.
39 Antonio Ojeda Avilés
llegan tarde a la Revolución Industrial: desde el siglo XVIII las máquinas
exigen una enorme disciplina para ofrecer a cambio unas pingües ganancias,
una disciplina drástica que además ha de ser colectiva, y los contratos que
andan elaborando desde finales del XVII hasta bien entrado el XIX Domat,
Pothier, Pufendorf o Savigny carecen de la energía y la crueldad precisas,
pues hablan de sinalagma, de equilibrio de prestaciones, de consenso en
cada modificación de las cláusulas. Nada de ello interesa al fabricante,
sino todo lo contrario, amplia libertad de actuación en el uso de la fuerza
de trabajo, poder incondicional para dirigir. Declinan los gremios por la
competencia de los fabricantes no agremiados, y cuando la Revolución
Francesa consagra la libertad, se ve llegado el momento de contratar a los
obreros sin condiciones, pues a lo sumo algunos tribunales obligarán al
fabricante a fijar el reglamento de taller en la puerta de la factoría, así como
las modificaciones que vayan sucediendo. En la mente de los economistas,
los legisladores y los empresarios de los siglos XVII a XIX, el auténtico
fenómeno que ocurre al contratar los servicios del trabajador es la compra
de trabajo por precio, y de tal manera el empleador deviene propietario
de ese trozo de esfuerzo humano que paga periódicamente a su titular.^59
En particular el siglo XIX está plagado de estudios de todo tipo referentes
al trabajo como mercancía adquirida por el empresario a bajo precio, lo
que desde el punto de vista jurídico significa propiedad y dominio: es el
poder omnímodo de un propietario el que se ejerce sobre el trabajador
para arrebatarle su fuerza productiva, el poder absoluto de mando con
que tratará de impregnar al contrato. Al empresario se le da un ardite la
persona del trabajador, que él desearía evitar, pero pronto el Estado y los
sindicatos se lo impiden. Su objetivo al contratar consiste en dirigir a su
arbitrio el esfuerzo laboral que paga, del cual pretende el control pleno
mediante la dirección, vigilancia y disciplina del trabajador: en suma,
mediante las denominadas por los norteamericanos como «prerrogativas»
del management.^60
(^59) Los debates jurídicos sobre la naturaleza de la relación laboral como de compraventa o
arrendamiento fueron frecuentes, y todavía en el proyecto de Código Civil de 82 , el art. 42 establecía: «Es propiedad: 1º. El derecho de aprovecharse y disfrutar libremente del producto del trabajo personal. 2º. El derecho de aprovechar los servicios que prestan a cada uno las personas o las cosas ajenas con arreglo a la ley». (^60) «Por control entendemos el poder de impartir órdenes al trabajador, con la expectativa
de que serán obedecidas»: FriDMan G.h.L., The Modern Law of Employment , Stevens
