Apuntes de Argumentación, Apuntes de Teoría de la Argumentación Jurídica

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Alberto Del Real Alcalá | Kimi

Optativa de

derecho

Argumentación Jurídica

• Auto es la decisión del Juez que resuelve sobre una cuestión incidental de caso planteado y que no resuelve el fondo del asunto.
• Sentencia es la decisión del Juez que resuelve el fondo del asunto.

Los autos y las sentencias tienen que ser motivados y pueden ser no firmes o firmes.

• No firmes: Cuando un auto o una sentencia son no firmes son susceptibles de ser recurridos.
• (^) Firmes: Cuando un auto o una sentencia son firmes ya no pueden ser objeto de recurso, no pueden ser recurridos.

Los autos y las sentencias cuando son dictadas por el juez tienen un plazo determinado hasta que son firmes. En ese plazo pueden ser recurridos, cuando termina el plazo ya no es posible el recurso. Deben de ser razonadas por el Tribunal que lo remite y por aquellos Tribunales que las revisa mientras no sea firme. Una decisión judicial sin argumentación no es válida, siempre ha de haber una explicación. Según esto podemos diferenciar:

1. Argumentación legislativa → propia de las que crean el derecho.
2. Argumentación judicial → propia de las que interpretan el derecho.

1. La argumentación legislativa nos va a servir también para observar un conjunto de criterios de producción legislativa y al mismo tiempo de crítica legislativa. Son criterios de racionalidad legislativa.

• límites formales
• límites materiales
• Teoría de la legislación → creación del derecho → Indeterminación
• Aplicación
• Argumentación judicial: - deber de resolución
• Interpretación
• Conforme al derecho y motivado
• Edictores
• Destinatarios Racionalidad legislativa: - Sistema jurídico
• R (^) 1: Lingüística - Fines de la ley
• R (^) 2: Jurídico formal - Valores justificativos de la ley
• R (^) 3: Pragmática
• R (^) 4: Teleológica
• R (^) 5: Ética

En la creación del derecho, los legisladores se encuentran con límites materiales y límites formales. Cuando hablamos de formal nos referimos a lo procedimental mientras que lo material es el contenido.

Teoría de la legislación La teoría de la legislación lo que va a proporcional es racionalidad, busca en este sentido una legislación racional o lo más racional posible, persigue hacer buenas leyes, persigue que el sistema jurídico se encuentre en buen estado de forma legal, y para eso ha establecido una serie de criterios que pretende que el legislador respete. Ese conjunto de criterios de ser respetados, tiene como resultado la optimización en la producción normativa y eso lo consiguen distinguiendo los siguientes elementos. Elementos de la racionalidad legislativa: Estos elementos son la distinción entre edictores, destinatarios, sistema jurídico, fines de ley, valores justificativos de la ley. Cuando hablamos de los edictores, nos referimos a los autores de las normas y de las leyes. Cuando hablamos de los destinatarios nos referimos a aquellos que van referidas las leyes → en general a los ciudadanos. Cuando hablamos del sistema jurídico nos referimos al conjunto normativo al que pasa a formar parte la nueva ley. Cuando hablamos de fines de la ley nos referimos a los objetivos a las metas que persigue el legislador al establecer una nueva ley. Cuando hablamos de los valores justificativos de la ley nos referimos a las ideas que sirven para justificar la persecución de una nueva ley.

La intención de estos elementos no es más ni menos que el procedimiento legislativo. El proceso legislativo no es ni más ni menos que estos elementos, todos estos elementos deben de estar presentes para que un procedimiento legislativo genere una nueva ley, no puede prescindir de ninguno. Estos 5 elementos nos van a servir en un sentido estricto para llevar a cabo un análisis interno de la legislación. Desde el punto de vista de la racionalidad, ese análisis interno de la legislación debería poder superarlo cualquier ley nueva para ser considerada un buena ley, una ley óptima. Ese análisis interno de la legislación conlleva contemplar los siguientes 5 niveles de racionalidad legislativa. Cada uno de estos niveles es un juicio a la racionalidad de la ley. En cada uno de estos niveles vamos a poder advertir si la ley es racional o irracional y con el conjunto de análisis podremos obtener un resultado global sobre la racionalidad de la determinada ley. Estos niveles de racionalidad son definidos con la siguiente terminología sintética: R1, R (^) 2, R (^) 3, R (^) 4, R (^) 5. R → Racionalidad.

R (^) 1: va a tener en cuenta que existe un emisor de la ley o también llamado edictor y que ese emisor de la ley va a emitir un mensaje dirigido a los destinatarios de la ley. Lo que aquí se analiza es que el mensaje legislativo emitido por el edictor sea transmitido con fluidez por este de modo que sea recibido por el receptor con la suficiente claridad.

R (^) 2: lo que se juzga es que la nueva ley se inserte de forma armoniosa, de forma coherente, de forma no contradictoria en el sistema jurídico.

R (^) 3: lo que se juzga es si la nueva ley ha sabido afectar la conducta de los destinatarios, el grado de cumplimiento que ha conseguido una ley. Lógicamente este grado de racionalidad se observa en los destinatarios y no en el legislador. Se trata desde el punto de eficacia de ley.

R (^) 4: Lo que aquí se juzga es si la ley es capaz de alcanzar aquellos fines sociales que se ha propuesto.

Derecho vago e indeterminado: tiene que ver con las características del derecho:

• La abstracción,
• La generalidad
• La tipicidad.

El derecho es abstracto para abarcar a toda la generalidad de sujetos a los que se dirige, no podría hacerlo a cada uno en particular y al mismo tiempo para abarcar también a toda la casuística que quiere permitir y/o prohibir. Cuando el derecho es abstracto en relación con los sujetos entonces estamos hablando de la generalidad del derecho y cuando el derecho es abstracto en relación a las conductas entonces estamos hablando de la tipicidad del derecho. Si el derecho tiene que ser abstracto, ¿fracasa siempre como acto de comunicación? No necesariamente, pero si es verdad que la indeterminación, la vaguedad, la abstracción del derecho, es un gran problema con el que se encuentra los operadores jurídicos, sobre todo los jueces.

• Técnicas para aumentar el nivel de racionalidad lingüística. Las técnicas para aumentar el nivel de racionalidad lingüística, tienden todas a aumentar la claridad del derecho y para eso se utiliza conocimientos procedentes de la lingüística, por ejemplo, cuando hay que determinar el significado exacto de un procedimiento jurídico, ahí lógicamente las sintaxis y la semántica tienen mucho que decir. También para aumentar la racionalidad en R1, también se utiliza la lógica o también la propia argumentación jurídica, o incluso la interpretación, pero en todo caso, Esta tarea a de dar claridad.

Nivel R2 (Racionalidad jurídico formal) La racionalidad jurídica formal → R2, va a centrarse en el análisis de cómo encaja una determinada ley en el resto del ordenamiento jurídico. El racionamiento jurídico formal constituye un sistema ordenado de una determinada forma, a través de unas jerarquías establecidas en relación a las leyes y de un conjunto de principios formales que cualquier nueva ley ha de respetar para ser parte del sistema jurídico.

Si el encaje es coherente, armonioso, se puede hablar entonces, de que si existe racionalidad en el nivel R2, si el encaje no es coherente y es contradictorio, entonces negamos la existencia de esa racionalidad.

¿Qué función desarrolla en el nivel R2, los distintos elementos? El edictor aquí es el órgano competente, designado por el ordenamiento jurídico con competencia para emitir la nueva ley. De modo que debemos de fijarnos en que la autoridad legislativa es la competente para crear esa nueva ley. El destinatario del sistema jurídico, aquí el destinatario sobre todo son los individuos designados por el ordenamiento jurídico para recibir las leyes. Aquí los destinatarios, aparecen como sujetos obligados por los comportamientos que determinan las leyes. El sistema jurídico es visto aquí como un conjunto de normas validas, estructuradas en un sistema. El fin de la actividad legislativa no es la comunicación, es la sistematicidad, el fin aquí que se juzga de la actividad legislativa es que los ordenamientos jurídicos estén constituidos por un conjunto de leyes sin lagunas y sin contradicciones.

Una ley es irracional de un modo particular en este nivel R2, cuando erosiona la estructura del ordenamiento jurídico, porque no ha respetado los criterios establecidos por el propio ordenamiento jurídico, o porque aun cuando si los ha respetado, todavía

incurren en lagunas y contradicciones o incluso cuando introducen en el ordenamiento jurídico razones que son ajenas a la lógica jurídica. Por ejemplo, los valores y principios en los que se sustenta todo el ordenamiento jurídico. O también porque la nueva ley afecte negativamente al derecho establecido en relación a las derogaciones y de remisiones.

-Las técnicas para incrementar la racionalidad jurídica formal, son generalmente cuestiones de ciencia jurídica, por ejemplo utilizar la dogmatica jurídica que se encarga de estudiar los conceptos, utilizar el derecho comparado, utilizar la lógica jurídica, la teoría del derecho. La mayoría de los libros sobre la legislación, se sitúan en este nivel R2, esto quiere decir que es el nivel de racionalidad más importante desde el punto de vista de la argumentación legislativa, y presupone la racionalidad previa en el nivel R1. Porque es imposible encuadrar bien una ley en el sistema jurídico si previamente no conocemos de un modo mínimo, claro, que dice el contenido de esa ley.

Nivel R3 (Racionalidad Pragmática). El tercer nivel de racionalidad legislativa, R3 → la pragmática. Aquí lo que se juzga es si hay o no adecuación de la conducta de los destinatarios de la nueva ley a lo prescrito de la nueva ley. El papel que realiza el edictor, es visto esencialmente como el sujeto que tiene soberanía para dictar leyes y ser obedecido. Para establecer mandatos y órdenes que obedezcan otros. Aquí el edictor se observará de si es o no el soberano político. ¿Qué instrumento utilizará el soberano para hacer cumplir las leyes? → La coacción. Los destinatarios son aquel conjunto de individuos que prestan obediencia a aquello que prescribe la ley. El sistema jurídico, es visto aquí, como un conjunto de normas que impone la autoridad soberana, que están precedidas a un conjunto de comportamientos que los destinatarios deben que obedecer. El ordenamiento jurídico es observado sobre todo desde el punto de vista de la obediencia del derecho. El fin que persigue aquí la actividad legislativa, es conseguir que las leyes sean obedecidas, por consiguiente que sea eficaz y no se reduzca a un mero resultado lingüístico. Aquí nos preguntaremos en primer lugar si la ley es cumplida o no por los destinatarios. Si es incumplida, la razones por las que se incumplen y si el edictor de la ley desea que se produzca el cumplimiento o el incumplimiento de la ley. El valor que tiene, la racionalidad lingüística en este nivel R3, no es un valor último, sino que depende del contenido de la ley. Si la ley, establece derechos y libertades, su cumplimiento es un valor de justicia. Pero si la ley establece un sistema autoritario de justicia por ejemplo, restringiendo derechos y libertades fundamentales, entonces la obediencia a esa ley, no realiza ningún valor de justicia sino que por el contrario se trata de un disvalor. Una ley será irracional en el nivel R3, si fracasa como directiva que persigue influir en el comportamiento de los destinatarios de la ley. Esto puede ocurrir por motivos subjetivos o por motivos objetivos, ese fracaso tiene lugar por motivos objetivos muy habitualmente cuando hay una falta de cobertura administrativa y financiera para que se cumpla la ley. Ese fracaso puede ocurrir también por motivos subjetivos, por ejemplo, por falta de motivación de los ciudadanos, o por falta o ausencia de las sanciones adecuadas en caso de incumplimiento.

• Las técnicas para reducir la irracionalidad en el nivel R3, tendrán que ver si se analiza porque se obedecen o no, tendrá que ver con la psicología, con la sociología y con la ciencia política.

este criterio de los derecho fundamentales, se transforman en un juicio interno de la racionalidad.

R5 → R. ética Edictores → Miembros del Tribunal Constitucional

Según los valores Derechos fundamentales del Tribunal de justicia (interno)

La racionalidad ética Es un juicio Constitución es relativa externo.

Ética pública.

El nivel de racionalidad R5, lo que aquí interesa observar de los destinatarios, es cuando existe obligación ética de obedecer las leyes. El sistema jurídico en este nivel de racionalidad es visto aquí como un conjunto de normas y de comportamientos relacionados con esas normas, que son evaluables desde un punto de vista ético. Los fines que aquí se consideran que persiguen las leyes desde el punto de vista ético, lógicamente variaran en función del contenido de la ley, en todo caso, desde el punto de vista del interior del sistema jurídico, se tendrá en cuenta en mayor medida la libertad, la igualdad, la justicia, como fines generales. Los valores éticos que se persiguen para justificar aquellos fines, serán también relativos y tendrán que ver con la teoría de la justicia, desde la que se realiza el juicio de racionalidad. Una ley es irracional en este nivel R5, porque prescribe comportamientos que son considerados ilegítimos desde el punto de vista ético, o porque no prescribe lo que moralmente sería obligatorio que prescribiera.

-No existen técnicas para reducir la irracionalidad en el nivel R5, o en todo caso habría que acudir al discurso moral, para justificar como racionales o irracionales las leyes. Lógicamente si ese discurso moral, tiene cobertura en la propia ley, (ejemplo: la Constitución), entonces estaríamos hablando de un discurso ético, jurídico, y no estrictamente moral, y en este caso también de un discurso interior.

Teoría de la legislación.

Juicio “interno” de racionalidad → R1 a R

-Fase prelegislativa. - Operación inicial Juicio “externo”, Fases: -Fase legislativa - Operaciones intermedias -Fase postlegislativa - Operación final

La teoría de la legislación, se dedica a estudiar o a observar por una parte, la racionalidad interna de las leyes. A través de los juicios de racionalidad R1, R2, R3, R y R5, y por otra parte también su racionalidad externa. Consiste en analizar desde el punto de vista del observador externo, que tipo de operaciones sociales y/o jurídicas contiene y de qué modo cada una de las fases del proceso normativo, estas fases son:

1. La fase prelegislativa: que se desarrolla en el ámbito de la sociedad civil
2. La fase legislativa: que se desarrolla en el ordenamiento jurídico. Más particularmente en los órganos del estados en los que se crea el ordenamiento jurídico.
3. La fase postlegislativa: que consiste en un juicio del funcionamiento de una ley que ya entrado en vigor.

En la fase legislativa, nos vamos a referir también a los modelos de redacción de las leyes, y tendremos también en cuenta las directrices sobre la forma y la estructura que tienen que tener los proyectos y anteproyectos de ley, y que nosotros también tendremos que observar en nuestra practica.

En la fase prelegislativa que se desarrolla en la sociedad civil, tiene mucha importancia factores como la opinión pública y los medios de comunicación. Podemos decir que esta fase prelegislativa es el primer escalón en la redacción de una ley pero no es todavía una fase jurídica sino que se desarrolla en el ámbito de la moralidad, de la justicia y de las ideologías. La operación inicial que pone en marcha la fase prelegislativa es el planteamiento de un problema social.

Proceso legislativo Fase prelegislativa op. inicial Pv. Fase legislativa op. intermedios Externo Fase postlegislativa op.final

La fase prelegislativa se desarrolla en el ámbito de la sociedad civil, de la opinión pública y de los medios de comunicación, es el primer escalón de la teoría de la legislación. La fase prelegislativa se inicia con el planteamiento de un problema social. La detección de una cuestión sin resolver por parte de los ordenamientos jurídicos y que en general va a ser estimada como una cuestión de justicia, de modo que no plantearla se traduce como una situación de injusticia. (se plantean en el ámbito civil). En las sociedades democráticas una forma muy habitual de proyectar los problemas sociales son los medios de comunicación, de la opinión pública en lo que sociológicamente se denomina traducir un problema a opinión pública. Estas fases prelegislativas tienen que ver con la opinión pública.

Las operaciones intermedias que se desarrollan en la fase prelegislativa son:

• Análisis del problema planteado como tal por los grupos sociales.
• Determinación de los objetivos a conseguir por parte de los grupos sociales que han analizado el problema.

Significa que la ley es redactada por diferentes sujetos legislativos, la redacción de la ley está repartida entre esos diferentes sujetos Cada uno de la ley va aportando un contenido determinado, así en primer lugar la redacción de un proyecto de ley está atribuida a la secciones técnicas de los ministerios. Cuando un proyecto de ley es redactada al parlamento, la redacción es atribuida a la sección técnica de los grupos parlamentario y finalmente la redacción va a resultar de lo que establezcan el acuerdo del pleno del parlamento. La ventaja de redacción difusa de las leyes es la descentración de la tarea del legislador, que el proceso legislativo se hace depender mucho más de la redacción de los sujetos políticos. Los inconvenientes son que la intervención de tantos elementos normativos se presta a la poca sistematización de la ley, se presta a sí mismo, a su formulación no clara y por consiguiente las contradicciones o incoherencias que pueden derivarse de ahí en relación al resto del ordenamiento jurídico. El otro modelo de redacción de leyes es el anglosajón, el modelo de redacción concentrado se basa en el principio de concentración de la tarea del legislador y se traduce porque existe un órgano único y especializado al que se atribuye la redacción de las leyes. Este órgano es un órgano técnico y no está formado por políticos. Las ventajas de una redacción concentrada de las leyes, es una redacción más sistemática de la ley y una formulación más clara de la ley y coherente con el resto de las normas del ordenamiento jurídico. El inconveniente de este sistema de redacción de leyes es que cuando los parlamentos tienen una oficina de técnicos en leyes, a los que se encomiendan la función de redactarlas y al político la función de proponerlas, entonces suele surgir disonancias entre los órganos políticos y los órganos técnicos de redacción de la ley. La fase legislativa termina con una operación final que consiste en que cuando la ley es aprobada por el órgano legislativo último que interviene en el ella, el congreso, se promulga como tal, y ese acto de promulgación pone punto y final a la fase legislativa. Acto al que le sigue la publicación en el boletín oficial correspondiente y la rúbrica del jefe del estado. Una vez que la ley es promulgada y está en vigor para los ciudadanos se inicia la fase que se denomina postlegislativa, la fase postlegislativa es el tercer escalón de la observación externa del proceso legislativo. Porque la observación interna tenía 5 fases, R1, R2…. La fase postlegislativa se inicia con la entrada en vigor de una nueva norma o una nueva ley, esta fase consiste en la obligación política por parte del Estado, de los poderes públicos, de dar cumplimiento a la nueva ley aprobada, asumiéndola como valor político y jurídico que hay que hacer efectivo y removiendo los obstáculos que impidan la realización de la nueva ley. Esta fase también consiste en el examen interno de la nueva ley en sus dimensiones lingüísticas, sistemáticas, pragmáticas, teleológica y ética. Osea R1, R2….. Que no es otra cosa sino la evaluación normativa del derecho legislado, y esta fase termina, no siempre a veces, con la propuesta de modificación de reforma de la ley vigente, lo cual lleva al planteamiento de una nueva fase prelegislativa.

Directrices normativas para el proyecto de ley Cualquier ley debe constar de una exposición de motivos, de una parte dispositiva, y de una parte final. La exposición de motivos, debe ser la primera parte que contenga una ley después del título que la denomina. Todos los anteproyectos de ley deberán de llevar esa exposición de motivos sin perjuicio de que se adjunte la documentación anexa que se crea conveniente. El contenido de la exposición de motivos aludirá a los antecedentes, y a las

competencias que el órgano normativo posee para llevar a cabo esa nueva ley, además de la justificación a través de valores y de principios de los principales contenidos de la ley. En segundo lugar los anteproyectos de ley, constan también de una parte dispositiva, en la parte dispositiva se hace constar los cambios sustanciales que proponen la nueva ley, cambios y contenidos de la nueva ley que estarán ordenados por artículos que irán de lo general a lo particular, de lo abstracto a lo concreto, de lo normal a lo excepcional, y de lo sustantivo a lo procesal. Toda esta redacción se tiene que desarrollar de manera jerárquica y ordenada, sin dejar huecos ni lagunas a la regulación a realizar.

El orden interno de la parte dispositiva es:

• Finalidad.
• Definiciones.
• Ámbito de aplicación de la reforma.
• Parte sustantiva de la reforma.
• Infracciones y sanciones.
• Procedimiento en caso de existir.

En la parte procedimental:

• Los artículos deben de estar con número arábigos.
• Los títulos deben de estar con números romanos.

A la hora de redactar los artículos:

• Para cada artículo establecer un tema.
• Para cada párrafo una oración.
• Para cada oración una idea.

Los artículos pueden subdividirse en:

• Apartados tienen que ir numerados
• Párrafos en cardinales arábigos.

Si solo hay un párrafo no se numera. Los párrafos no deben ser muy largos y en todo caso no debe haber un máximo de 4. Si los párrafos también se subdividen se enumeran con letras del alfabeto: (a, b, c…). Además de la parte dispositiva hay una tercera parte que no puede faltar y es la parte final e incluye:

• Disposiciones adicionales.
• Disposiciones transitorias.
• Disposiciones derogatorias.
• Disposiciones finales.
• Regímenes jurídicos especiales.
• Habilitaciones para el desarrollo reglamentario.
• Entrada en vigor.
• Término de la entrada en vigor, (“Vacatio legis”).

Las disposiciones adicionales incluirán:

• Mandatos y autorizaciones no dirigidas a la producción de normas jurídicas.
• Los preceptos residuales que no quepan en ningún otro lugar de la ley.

Por una parte el criterio subjetivo y por otra parte el criterio objetivo. Todos los demás criterios lo utilizan los jueces en la tarea interpretativa, viene a derivarse de uno o de otro de los criterios generales.

Según el criterio subjetivo la ley debe ser interpretada y la sentencia argumentada de acuerdo con la voluntad que en ella ha establecido el legislador. (Voluntad legislatoris) Según el criterio objetivo la ley ha de ser interpretada y argumentada según la voluntad misma que contiene como realidad objetivada o desprendida de su creador (legislador).

Desde el punto de vista del criterio subjetivo, el juez debe de averiguar y argumentar según lo que quiso decir el legislador cuando produjo la norma. Desde el punto de vista del criterio objetivo el juez debe de averiguar y argumentar en ese sentido según lo que la ley quiere decir aquí y ahora, en este momento según otras palabras “voluntad legis”. El origen de los criterios de interpretación es la revolución francesa, el origen de nuestro derecho moderno.

El origen del criterio subjetivo es la escuela de la exégesis. Que se relaciona con la voluntad legislatoria, criterio subjetivo. El origen del criterio objetivo es el rechazo a la interpretación y argumentación a través de la exégesis o lo que se ha denominado interpretación sociológica. El objetivo es adecuar la ley a la sociedad de cada momento, sociedad actual.

Escuela Exégesis Voluntad legislatoria Criterio subjetivo. Inter. Sociológico Voluntad legis Criterio objetivo.

El origen histórico de los criterios de interpretación es la revolución francesa, (origen de nuestro derecho moderno). Y código de Napoleón. Cuando se produce la Revolución francesa hay un cambio radical a la hora de pensar el derecho, hay una nueva legislación sobre todas las órdenes de la sociedad (público, privado…) y los legisladores nuevos desean que las leyes se apliquen tal y como ellos las han legislado. Quieren impedir que los jueces cuando las interpreten las desnaturalicen “criterio de la voluntad legislatoris”, es el criterio que debe prevalecer cuando se interpreten las leyes. En 1789 los legisladores eran incluso revolucionarios sin embargo el poder judicial mantiene un carácter conservador. Existía el peligro de que las leyes de los legisladores no fueran aplicables por los Tribunales de justicia. Son los legisladores revolucionarios los que reivindican que los jueces se rijan por el criterio de la voluntad legislatoris, que los jueces no adapten la ley, sino que meramente la apliquen. En este hecho tiene su origen en la mentalidad europea continental de interpretación judicial donde los jueces según Montequieu son “la boca de la ley”.

Este es el origen histórico del criterio subjetivo de la argumentación judicial. Con este criterio se pretenden que las nuevas leyes sigan conservando en el tiempo el mismo significado y el mismo sentido que le dieron los legisladores que las han creado. También se denomina “la exegesis”.

Origen del criterio objetivo es el abuso de la voluntad legislatoris a la hora de la argumentación judicial, con el transcurso del tiempo las leyes de los revolucionarios franceses (código de napoleón, constitución francesa…) fueron quedándose anticuadas, obsoletas, se había producido un cambio social con el transcurso del tiempo y, sin embargo ese cambio social no le había acompañado un cambio jurídico. Ocurre que los

jueces cuando resuelven ahora las controversias jurídicas adoptan el espíritu de la norma jurídica que aplican a la mentalidad social de la época. Lo que prevalece es la voluntad de la ley y no la voluntad originaria del legislador. La norma jurídica entendida desde el punto de vista legis, toma vida propia y con el transcurso del tiempo se va separando progresivamente de aquella voluntad originaria del legislador. El origen histórico del criterio objetivo es el origen de la mentalidad anglosajona en la argumentación judicial. El criterio objetivo determina la forma anglosajona y el criterio subjetivo determina mayoritariamente la forma eurocontinental de interpretar las leyes.

Criterios particulares o hermenéuticos. Para interpretar la ley ha sido necesarias técnicas más completas, no tan generales para llevar a esto a cabo, se denomina criterios particulares de la interpretación y argumentación judicial.

• El criterio literal consiste en analizar individualmente cada una de las palabras que contiene la norma jurídica. El significado de la proposición gramatical que contiene esa norma jurídica y extraer de ese análisis individual de los términos y de ese significado gramatical el contenido de la norma jurídica. Si la norma jurídica está compuesta por varias proposiciones u oraciones gramaticales, entonces habrá que conectar cada una de esas frases a la hora de deducir el significado literal de la norma. El criterio literal criterio subjetivo cuando los términos se analizan individualmente. Cuando se analice en grupo será el criterio objetivo. El sentido literal de las palabras hay que entenderlo referido al uso común que las palabras tienen, que evocan fonéticamente en el uso ordinario. En muchas ocasiones hay que acudir a lo que determina las Reales Academias de la Lengua. El sentido gramatical de la proposición que forma las palabras, hay que deducir lo de las reglas del lenguaje. Cesando el criterio literal, deduce el significado lingüístico de las normas no a partir de los términos individuales que la forma, sino todo el conjunto entonces el criterio literal está sirviendo de base a la realización del criterio objetivo.
• Otro criterio es el criterio técnico-conceptual: el criterio literal o lingüístico de la norma se deduce del significado común del lenguaje pero a veces es necesario acotar ese significado reducido, común, ordinario, supone introducir la terminología de la norma en el campo de las instituciones jurídicas. Para llevar a cabo esa separación de acotación se llevará a cabo otro criterio que se denomina criterio sistemático. Consiste este criterio en tener en cuenta la influencia que el resto de las normas que forman el ordenamiento jurídico de un país ejercen sobre la norma jurídica, a cerca de la cual se está interpretando. El criterio sistemático parte de la idea de que las causas jurídicas existen aisladamente, sino que existan formando parte de un sistema jurídico. Así mismo, tiene en cuenta la idea de que las normas jurídicas se integran formando la unidad del ordenamiento del sistema jurídico. Esa influencia puede referirse:

1. A la definición de algún término de una norma en otra norma o en otra ley.
2. Según la posición jerárquica de la norma jurídica en el sistema, en virtud de esta ubicación deberá tener en cuenta el significado de todas las leyes y normas situadas jerárquicamente y encima de ellas y sobre todas las cosas la CE.
3. Con la matización de significados con los que se argumenta esa norma, los aporta los Principios Generales del Derecho.

Con los supuestos de interpretación, el intérprete tiene que dejar de lado todos los demás medios de interpretación y atender solo al sentido con el que el legislador ha querido que se interprete la norma jurídica en cuestión. Los supuestos de interpretación auténtica son aquellos en los que el legislador no ha querido dejar la interpretación de una norma al libre albedrío de los operadores jurídicos. Y ha querido asegurarse que se haga en un determinado sentido o en una indeterminada interpretación de la misma. El problema de la interpretación auténtica es que suele trasladar la tarea interpretativa de la norma jurídica interpreta a la norma jurídica interpretativa.

Interpretación N.T. interpretada “A” Autentica N.T interpretativa “B”

-Otro criterio es el criterio jurisprudencial: es el conjunto de soluciones que han proporcionado los Tribunales a mando de la jurisprudencia. Hay que obtenerlo de las propias decisiones de los jueces manifestadas en sentencias, de modo que hay que revisar la jurisprudencia. La jurisprudencia funciona como una fuente auxiliar del derecho, pero materialmente la jurisprudencia funciona como valor de la ley. Hay doctrina legal o jurisprudencia cuando el Tribunal Supremo emite dos o más decisiones iguales o similares sobre un mismo asunto. Es un sistema de jurisprudencia concentrado porque solo crea jurisprudencia el Tribunal Supremo. Cuando las sentencias del Tribunal Supremo crean jurisprudencia tienen el mismo valor que la ley y son de obligado cumplimiento, de obligada aplicación por parte de los demás Tribunales inferiores. En la jurisprudencia se ha resuelto de una forma determinada y no de otra una determinada controversia jurídica. Es esa situación interpretativa la que puede aplicarse como criterio interpretativo a la hora de la argumentación judicial, aplicando esa situación interpretativa a la controversia que nosotros como juristas tenemos que resolver.

-Además de este criterio existe otro criterio que es el criterio de la equidad. La equidad significa la justicia del caso concreto. Se puede argumentar en base a la equidad, siempre y cuando la ley lo permita y con el fin de ponderar la aplicación rigurosa del derecho, se trata con la equidad de que la solución que prevé una norma para resolver la controversia no produzca en un caso determinado una situación de injusticia. Cuando la ley lo autoriza, permite que los operadores jurídicos puedan tener en cuenta las circunstancias del caso específico. La equidad es un instrumento de humanización de las normas jurídicas en función de las particularidades que presenta un caso en concreto. No implica una suavidad en la aplicación del derecho sino justeza del derecho. Por eso la equidad es la justicia de caso en concreto. Con la equidad a diferencia de la justicia, lo que se trata a tener en cuenta con el operador jurídico es sentido humano que debe tener el derecho y el fin que debe perseguir el derecho y por eso se hace prevalecer las circunstancias del caso en concreto frente a las circunstancias normales que prevé la norma jurídica.

La equidad no es una fuente del derecho natural sino un instrumento para hacer incidir en el derecho escrito los criterios informadores de los principios generales del derecho.

Forma parte del ideal del derecho positivo y formal del ordenamiento jurídico.

-Otro criterio es la analogía, el criterio analógico: la analogía es un criterio que sirve para interpretar el derecho cuando es imposible aplicar el sistema formal de fuentes del derecho.

Norma Caso A (tipo A) Similitud X Caso B

Criterios de Interpretación Jurídica. Argumento a contrario, similis y argumento a fortion. Se utilizan para fundamentar la decisión judicial y son modos de ver la norma jurídica. Argumento a contrario → empleado para ver sentencias y se puede utilizar de dos modos distintos pero complementarios. Se puede utilizar de modo meramente interpretativo conllevando una interpretación restrictiva de una norma jurídica o puede también utilizarse en sentido más amplio funciona como un argumento productor de otra norma jurídica. Se constata la existencia de una norma explicita afirmativa que no debe extenderse a otros supuestos de forma que se excluye todos esos sentidos a los que no se entienden. Se trata de una exclusión explícita. Ej: art.2 CE. atribuye la cualidad de nación al sujeto colectivo España. Si utilizamos el argumento a contrario diríamos en la decisión judicial que la cualidad de nación rige únicamente y sólo en el supuesto de hecho que se corresponde con el sujeto colectivo denominado España y no a otros supuestos. La norma explícita afirmativa sería que la cualidad de la nación la tiene el sujeto colectivo denominado España. Para otros supuestos se podría decir que existe una laguna en la norma porque no le atribuye ninguna cualidad. En el oro caso el argumento a contrario viene a afirmar que una norma jurídica dice lo que literalmente dice pero también dice lo que no dice, al menos en su sentido literal, utilizando de éste modo el argumento a contrario observa en una norma jurídica la existencia de una norma explícita afirmativa y además para otros supuestos distintos del anterior la existencia de una norma también explícita pero negativa, ej: art.2 CE. contendría una norma explícita afirmativa por la cual es nación el supuesto de hecho que incluye al supuesto colectivo España y también contendría una norma explícita negativa por la cual no puede ser nación cualquier otro supuesto colectivo distinto de España. El argumento a contrario se emplea para atribuir un derecho a una determinada clase de sujetos, excluyendo que ese derecho pueda extenderse a otros supuestos o sujetos. ¿Se podría argumentar que Cataluña es una nación según el art.2 utilizando el argumento a contrario? *Según el argumento a contrario no se consideraría nación.

▪ N: Norma jurídica ▪ h1: Supuesto de hecho regulado en la norma jurídica positiva → art.2 CE Supuesto de hecho, sujeto colectivo “España”. ▪(-h1): Cualquier supuesto de hecho ≠ h1 (h2,h3…) ▪ C: Consecuencia jurídica.

Si Norma (h1) → C Sentencia Norma (h2,h3,h4…) → Laguna Interpretativa