¡Descarga Características de las Prescripciones: Elementos que las Definen y más Apuntes en PDF de Teoría del Derecho solo en Docsity!
Tema 3 El derecho como norma. 1- El lenguaje prescriptivo El lenguaje se usa para transmitir información acerca del mundo de forma habitual , pero esta no es la única función, un autor Genaro Carrió que explica los diferentes usos del lenguaje: en primer lugar habla del uso informativo ; describir cierto estado de cosas, de tal manera que las oraciones que se ajustan a esta función expresan una proposición y de ellas se puede predicar verdad o falsedad, el segundo uso es el uso expresivo del lenguaje porque se utiliza para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor, el tercer tipo es el interrogativo que tiene como función recibir información del interlocutor, cuarta función es el uso operativo que se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en determinadas circunstancias implica realizar la acción a que esas palabras se refieren(juro decir la verdad, indica decir la verdad ej), el quinto es el uso prescriptivo o directivo donde el lenguaje se utiliza con la intención de dirigir el comportamiento de otros sujetos, es decir, inducirle a que adopte un determinado curso de acción. El lenguaje directivo, características: Las directivas se distinguen por formularse con la intención de influir en el comportamiento de otro sujeto, independientemente de que logren o no su propósito. La manera de influir en el comportamiento de otro sujeto puede venir dada por diferentes factores: uno es la superioridad (imponerse mediante la superioridad) el destinatario debe sentirse influido por el emisor de la directiva. La directiva se sirve de amenazas de castigo o promesas de recompensas. No se puede afirmar que sean verdaderas o falsas. Una expresión lingüística se formule en el modo imperativo, no implica que estemos ante una directiva, por tanto se pueden expresar lingüísticamente de diferentes manera: pueden usarse palabras deónticas (obligación, permisión y prohibición )o modales (necesario, posibles e imposible) De todos los tipos de directivas las que estan relacionadas con las normas son las que tienen mayor fuerza, las directivas relacionadas con las normas se les denomina prescripciones, estas se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor frente al destinario. Las prescripciones incluyen ordenes o mandatos, permisos (positivo o negativo) o autorizaciones, las prescripciones son las directivas que estan relacionadas con las normas. NO todas las normas son prescripciones, y NO todas las prescripciones son normas. 2- Clasificación de las normas según Von Wright Diferencia normas principales y normas secundarias: Principales: o Reglas definitorias o determinativas: son reglas que definen una actividad (Ej:las reglas de los juegos, reglas de la gramática, cálculo) o Reglas técnicas o directivas: son reglas que indican un medio para conseguir un fin.(Ej: si quiero encender la televisión presiona el botón verde) no son ni descriptivas ni prescriptivos de tal manera que no permiten que se pueda predicar de ellas verdad o falsedad, lo único que pretenden es dirigir el comportamiento del destinatario de la reglas técnica. Von dice que necesitan una proposición Anankástica(es el enunciado), es decir, tiene que ser verdadero porque así funcionara la regla o Prescripciones: emanan de una voluntad del emisor de la norma a la que se denominan autoridad normativa, estan destinadas a alguna agente(sujeto normativo), se tienen que dar a conocer, se tiene que dar efectividad a la norma y para ello se dan compensas o castigos.
Las normas jurídicas que son descripciones son lasque ocupan un lugar especial en el ordenamiento jurídico, porque su presencia define a un sistema como jurídico pero no todas las normas son prescripciones. Secundarias: o Normas ideales: establecen un ideal de la especie optima dentro de una clase ,es decir, normas de lo que es ser un buen profesor, un buen abogado… y explica en el libro que estan entre dos normas principales( definitorias y técnicas). o Costumbres: son especies de hábitos, tienen un carácter social, se parecen a las prescripciones, pero dice que son prescripciones implícitas, anónimas, y también tienen relación con las reglas determinativas o Las normas morales: son difíciles de identificar,(cumplir una promesa), se parecen a la determinativas porque pueden definir una institución, hay algunas normas morales que pueden tener su origen en la costumbre. Existen dos interpretaciones para las normas morales: Teológica: dice Von que las normas morales pueden interpretarse como normas que emanan de una autoridad que es Dios. Teleológica: entiende las normas morales como reglas técnicas, como reglas que indican un camino para alcanzar un fin, y ese fin puede ser alcanzar la felicidad del individuo, en cuyo caso esto se llamo eudemonismo, o las reglas morales pueden ir dirigidas a conquistar el bienestar de la sociedad (utilitarismo). CUÁLES SON LOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN A LAS PRESCRIPCIONES (Normas más importantes del ordenamiento jurídico) Su presencia caracteriza a un sistema como jurídico 8 elementos que caracterizan a las prescripciones: Núcleo normativo:
- 1Carácter : el carácter de las normas prescriptivas indica que está en función de que la norma se dé para que algo deba , no deba o pueda ser hecho. Hay autores que lo llaman operadores deónticos. Cuando la norma será (aparece) para que algo deba hacerse , la norma es de obligación Cuando la norma se da para que algo no deba hacerse la norma es de prohibición Cuando la norma se da para que algo pueda hacerse la norma será de permiso Los operadores de oobligación y prohibición son intercambiables; cuando te prohíben algo te están obligando a no hacer algo y al revés
- 2Contenido - Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, es decir, que el contenido se va a referir siempre a acciones o a actividades. Acciones y actividades son cosas distintas; las acciones pueden ser positivas o negativas ( omisiones ) y ambas exigen que el sujeto tenga capacidad para realizar las acciones positivas o negativas. Las acciones son diferentes de las actividades porque las actividades están relacionadas con procesos , es decir, que las acciones van a tener que ver con resultados, con cambios en el mundo , existiendo una relación intrínseca entre la acción y los resultados mientras que las actividades van a tener una relación extrínseca que existe entre actividad y resultado porque
Estos elementos restantes sirven para definir
- 7Promulgación - la promulgación de la preinscripción- la formulación de a preinscripción. Implica una forma de expresión mediante un sistema de símbolos para que el destinatario lo conozca -8 Sanción - dice que es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede añadir a la norma en caso de incumplimiento.
Las normas prescriptivas son tanto órdenes o mandatos, permisos y autorizaciones TEORÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS SEGÚN HANS KELSEN John Austin - teoría imperativista del derecho- Lo que nos dice Austin es que las normas jurídicas pueden concebirse como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos; de ahí que se le reconozca como defensor de la teoría imperativista del derecho. Toda norma jurídica es un mandato o una orden o sea , expresión del deseo de que alguien se comporte de cierta manera y de la intención de causarle daño si no se comporta se conformidad con el deseo. De tal manera , John Austin dice que
- las normas jurídicas siempre especifican un sujeto que es el destinatario de la orden o del mandato. -Las normas también especifican un acto a realizar -Determinan la ocasión en que el acto debe ser realizado
- Dice que las normas presentan un operador imperativo ; que es el que ordena a los sujetos realizar el acto en una ocasión determinada. -También podríamos decir que de manera accesoria se encontraría el elemento de la intención de causarle daño en el caso de que no se cumpla lo deseado. Este deseo de causar daño puede estar dentro de la misma norma o en una norma independiente .De tal manera que lo que distingue a las normas jurídicas de los meros mandatos u órdenes, es que las normas jurídicas tienen su origen en la voluntad de un soberano ; esto es lo que va a diferenciar una norma jurídica con carácter imperativo de una orden (como la de un atracador). Soberano según AUSTIN; si un hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de la sociedad sin que él a su vez tenga el hábito te obedecer a un superior, ese hombre es soberano en una sociedad y la sociedad , incluido el soberano, es una sociedad política e independiente. Las normas jurídicas emanan siempre de la voluntad del soberano – la voluntad del soberano es identificable. KELSEN Lo primero que va a señalar es rechazar la identificación entre normas y mandatos de Austin porque para Kelsen las normas jurídicas no siempre proceden de una voluntad real. Para Kelsen no proceden siempre de una voluntad identificable. Por eso , Kelsen se ocupa de las normas jurídicas como juicios de deber ser; entiende las normas como juicios de deber ser. De hecho, comienza diferenciando dos tipos de juicios: 1-los juicios de ser- Son enunciados descriptibles. Por ellos son susceptibles de verdad o falsedad. 2-los juicios de deber ser- Son juicios directivos y de ellos no se puede predicar verdad o falsedad.
Kelsen partiendo de la diferencia entre ambos juicios va a rechazar la falacia naturalista. (No se puede derivar de juicios de hecho, juicios de valor)- Ablación del clítoris en Arabia Saudí- el que lleve mucho arraigado no lo hace correcto Kelsen se niega a ver detrás de los juicios de ser las normas , puesto que para él , las normas no tienen una voluntad real claramente identificable, es decir ,rechaza la identificación que hace Austin entre normas y mandatos. La voluntad es algo característico de los mandatos pero concomitante en las normas jurídicas. La analogía entre normas y mandatos es sólo parcial porque para Kelsen una norma sería un mandato “ depsicologizado “. La teoría positivista de Kelsen , las normas jurídicas se van a diferenciar de los mandatos -por la voluntad -pero sobretodo LO QUE DIFERENCIA LAS NORMAS DE LOS MANDATOS SEGÚN KELSEN ES EL ELEMENTO DE LA VALIDEZ. Las normas por tanto para Kelsen son juicios de deber ser( sin una voluntad personalizada) y son válidas, gozan del elemento de la validez. También cuando Kelsen trata de construir el concepto de norma jurídica , se pregunta cuál es la voluntad que cuenta ,si es la de quien formula la orden o la de aquel que está dispuesto a hacerla cumplir. Ejemplo de los dos atracadores; el que emite la orden de recibir el dinero muere y su compañero atracador usa el arma para hacer usar la norma( elemento coactivo para hacerla cumplir) Para Kelsen la voluntad que cuenta no es solo la que interviene en su formulación si no la de aquellos sujetos que están dispuestos a hacerla cumplir. Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, mientras que las ordenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien los formula, un juicio de deber ser es una norma válida depende de que quien la formula este autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida. La estructura de la normas jurídicas según Kelsen Para Kelsen las normas constituyen técnicas de motivación social, es decir, son instrumentos que inducen a los sujetos a comportarse de determinada manera. Diferencia dos tipos de técnicas de motivación: La técnica de motivación directa: las normas indican directamente la conducta deseables y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma.( Ej- Normas morales, se debe no matar) La técnica de motivación indirecta: se motiva a la gente no indicándole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para su opuesto.( Ej- Normas Jurídicas)las normas jurídicas prevén sanciones o recompensas aplicables a los seres humanos.(para Kelsen la SANCIÓN es el elemento mas importante en las normas jurídicas) La Sanción constituye un acto coercitivo consistente en la privación de algún bien, libertad, propiedad, vida… ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. Norma jurídica es aquella que prescribe una sanción jurídica- para Kelsen. Una norma jurídica primaria es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo que esta calificado como debido, es decir, en el sentido de obligado, permitido y autorizado.
Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas La crítica de Raz deriva de la tesis de que las normas jurídicas tengan una sanción, ya que según el autor la sanción no es un elemento suficiente para distinguir las normas jurídicas de las que no lo son. Pone el ejemplo de ordenes sociales que no son jurídicas, donde se prescribe un castigo corporal, y por tanto no es un indicativo de que esa norma es jurídica. Raz dice que las sanciones no es el elemento determinante para determinar una norma jurídica de la que no lo es. La crítica de Hart (the concep of law) critica la concepción de las normas jurídicas como mandato, es decir , una critica a las tesis que entiende n las normas jurídicas como ordenes respaldadas pro amenazas. El esquema de las ordenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas pocas normas jurídicas civiles, pero el esquema de Austin y Kelsen deja de lado completamente el importante grupo de normas que tiene como función la de conferir potestades. Dice Hart que en el ordenamiento jurídico tambien existen normas que confieren potestades tanto públicas como privadas, sin embargo en el esquema de Austin y Kelsen estan siendo ignoradas, dicho de otra manera Hart observa que tanto las normas penales, así como las que confieren potestades(públicas y privadas) sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones, es decir, Hart sugiere que las normas que confieren potestades constituyan reglas para la creación de las normas que imponen deberes. En definitiva lo que pretende Hart es señalar que no se puede reducir las normas que confieren potestades a normas que imponen deberes y desde su perspectiva este error lo comenten Austin como Kelsen. Críticas de Hart: Hart critica el intento de Kelsen de que las normas jurídicas primarias se dirijan a los jueces y funcionarios, porque ello implica desconocer la verdadera función que tiene el derecho, que es la de motivar los comportamientos de los ciudadanos, por consiguiente tanto Kelsen como Austin conciben el ordenamiento jurídico solo desde el punto de vista desde el hombre malo, aquel que ha infringido su deber y sin embargo ignoran al hombre bueno al que cumple con su deber. La visión de Austin y Kelsen hacen una deformación del derecho cuando reducen las normas potestativas a normas que imponen deberes. Hart también dice que el hombre bueno suele guiar su conducta por normas potestativas y estas normas son ignoradas por A. y K.(las normas potestativas son normas guías que le sirven al hombre bueno para conseguir crear efectos jurídicos atreves de sus actos) La segunda crítica se centra en: Hart dice que para ser coherente Kelsen con su planteamiento debería entender la nulidad como una sanción, e decir, Hart piensa que Kelsen se ve obligado a entender la nulidad como una sanción y desdela posición de hart no se puede entender la nulidad como una sanción, por que las sanciones sirven para convertir las conductas en indeseables, es decir, sirven para desanimar, par ano comportarse de una determinada, y por consiguiente Hart piensa que le derecho de ningún modo pretende desalentar conductas atreves de la nulidad simplemente el derecho atreves de la nulidad no reconoce los efectos jurídicos de los actos. Hart como ultimo argumento se basa en que si suprimimos la parte de la sanción de la normal penal lo que queda(no se debe matar) tiene todavía fuerza normativa, pero si suprimimos la nulidad de las normas jurídicas civiles el enunciado que queda(para testamento valido dos testigos) este enunciado no tiene ninguna fuerza normativa. Para Hart el ordenamiento jurídico se tiene que explicar de otra manera, es decir, EL DERECHO NO SE PUEDE REDUCIR A UN ÚNICO TIPO DE NORMA , para Hart el ordenamiento jurídico es una suma de diferentes tipos de normas o reglas.
Hart clasifica las reglas en: Reglas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no lo quieran, es decir, imponen en cierto modo obligaciones, por tanto tiene un carácter compulsivos, son reglas que no solo se dirigen a los funcionarios prescribiéndoles la aplicación de sanciones sino que principalmente se dirigen a sus súbditos, porque son normas que indican las conductas que son deseables, en definitiva son reglas que indican lo que se debe o no se debe hacer , se llaman primarias puesto que las demás reglas se refieren a ellas ( Ej. Las que integran el código penal) Reglas secundarias : son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no deben hacer, sino que se ocupan de las reglas primarias, dentro de estas hay diferentes tipos: o Reglas de conocimiento: estas son reglas que sirven para identificar que normas forman parte del ordenamiento jurídico y cuales no, es decir, establecen criterios de identificación del derecho. Palabra clave de esa regla: identificación. o Reglas de adjudicación: son reglas que dan competencia a ciertos individuos para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria, si estas reglas no existieran no habría certeza jurídica porque cualquiera podría invocar que se ha violado una regla primaria y no nos pondríamos poner de acuerdo sobre la interpretación y aplicación de las reglas primarias, son reglas que establecen los procedimientos para que alguien sea juez. Palabra clave de esta regla: Seguridad jurídica. o Reglas de cambio: permiten dinamizar el derecho, es decir, indican que procedimiento hay que seguir para que las reglas cambien en el sistema.(eso indica que el ordenamiento jurídico evoluciona, cambia), son reglas que confieren potestades a funcionarios y particulares para bajo ciertas condiciones crear reglas primarias, de las cuales van a surgir derecho y obligaciones (Ej. El derecho de voto). Palabra clave de esta regla: dinamismo del derecho. El derecho es una suma de reglas primarias y secundarias, por tanto una diferencia clara se basa en que norma jurídica según Hart es aquella norma que pertenece a un sistema jurídico, es decir, Hart le da la prioridad al ordenamiento jurídico en su totalidad , su comprension del derecho es una comprensión global. (posible pregunta examen) En Kelsen es posible distinguir una norma jurídica por su contenido por su estructura, es decir, concibiéndola aisladamente. La existencia de las normas jurídica. Si una norma jurídica existe depende de la concepción del derecho de a que se defiende. Ross dice que una norma jurídica existe cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran como fundamento de sus resoluciones judiciales. Kelsen indicaría no hay que fijarse en el concepto de eficacia para determinar la existencia de las normas jurídicas, sino que el criterio determinante es la validez normativa, porque la validez es la condición decisiva para que la norma jurídica exista, la validez implica que la norma jurídica tenga fuerza obligatoria, una norma existe cuando tiene fuerza obligaría. Esa fuerza deriva en sentido ascendente de la que esta por encima de tal manera que se puede hablar de la norma suprema que es la norma fundamental, que es aquella que da validez a este sistema normativo.
Sentido amplio : consiste en asignar significado a expresiones del lenguaje jurídico, es decir, el interprete es quien establece que es lo que dice una expresión jurídica cualquiera (dice lo que es la propiedad, un contrato…etc.) Implica que el interprete tiene una misión semántica. Sentido estricto : consiste en determinar el sentido de una expresión jurídica que es dudosa, que tal manera, que el interprete aclara el sentido con una misión aclarativa. Otra clasificación es la de los operadores jurídicos que realizan la interpretación: Interpretación oficial : es la que lleva a cabo un poder publico se divide en dos tipos: o Autentica: interpretación realizada por el mismo órgano que creo la norma o Jurisprudencial: interpretación realizada por los jueces En ambos casos se puede hablar de una labor creativa a la hora de hablar de interpretación del derecho. Interpretación doctrinal : es la que llevan a cabo los poderes privados Interpretación subjetiva : tiene como punto de mira la voluntad del autor de la norma, puede suceder que los creadores de la norma hayan muerto y aquí los partidarios de la interpretación subjetiva van a defender que hay que indagar que quiso el legislador decir cuando creo la norma, labor de investigación, interpretación originalista, considera que no se puede independizar el enunciado de la voluntad del creador de la norma. El lenguaje jurídico es un lenguaje especializado que se caracteriza por la utilización de términos ambiguos vagos y emotivos que requieren ser interpretados. Interpretación objetiva : desvincula la norma en enunciado normativo de su autor, tanto una como otra, el resultado de la interpretación va a ser distinto. Problemas de la interpretación jurídica Ambigüedades : Se produce cuando una oración expresa mas de una proposición y ello puede ocurrir por motivos sintácticos o semánticos, por que alguna de las palabras que integran el enunciado normativo tenga mas de un significado o esto se procede porque la oración tiene una equivocidad sintáctica. Imprecisiones : Ocurren cuando la proposición expresada por una oración puede ser vaga, a causa de la imprecisión del significado, de algunas de las palabras que forman la oración. Se debe a la semántica. Hart decía que el lenguaje jurídico goza de una textura abierta, es decir, que es impreciso semánticamente y a esto lo llamaba textura abierta del lenguaje juridico, decía que es un vicio potencial que afecta a todas las palabras del lenguaje natural, las palabras que son las mas precisas, aun siendo precisas siempre puede dudar acerca de su aplicabilidad de tal manera que la lista de circunstancias que no deben darse para que sea aplicable una palabra tiene que ser abierta, es decir, concluye con un etc. y no con un punto final. Carga emotiva del lenguaje jurídico : hay palabras que hacen referencia a objetos o hechos pero que además expresan emociones, es decir, que el lenguaje jurídico provoca emociones. La fuerza de las oraciones : El interprete tiene dudas entorno a la fuerza que tiene un enunciado normativo, esta función tiene que ver con los problemas semánticos. La promulgación de la norma : El enunciado normativo diga algo diferente a la voluntad del legislador, esto también es una problema para el interprete.
Tres problemas: Problemas sintácticos : tienen que ver con la conexión de la palabras en la estructura de un enunciado normativo. Problemas lógicos : Relación de una expresión dentro de un mismo contextos, posibles contradicciones entre normas; antinomias, redundancias normativas(exceso normativo), vacíos normativo. Problemas semánticos : Derivados del significados de la palabras o de los enunciados. Interpretación en virtud de los efectos Se puede clasificar en: Extensiva: Cuando el sentido de la norma el mas amplio que la letra. Añade significados amparándose en el supuesto espíritu de la norma Restrictiva: Cuando el sentido de la norma es mas reducido que la redacción. Aparta algunos significados amparándose en el sentido de la norma Declarativa: es aquella que atribuye el significado exacto de la palabras que componen la norma. La interpretación del silogismo perfecto seria la que defendería la escuela de la exegesis, la interpretación literal de la norma. En el amito del derecho esta la premisa mayor (los hechos) y la premisa menor (la norma jurídica) Los jueces tiene que motivar su opción interpretativa, es decir, justificar, decir porque. Interpretación del derecho español : Art.3 nos indica que elementos interpretativos son aquellos por los que se ha decidido el legislador: Las normas se interpretaran según el sentido propio de sus palabras = elemento gramatical; estudiar el enunciado normativo. Los antecedentes históricos y legislativos = elemento histórico; habría que ver los antecedentes La realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada = elemento sociológico ;o interpretación objetiva. Atendiendo fundamentalmente a aquellas= elemento lógico/ teológico Art.4.2 excluye la interpretación extensiva y excluye la analogía del ámbito penal ni en otros ámbitos = las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicaran a supuesto ni en momento distintos de los comprendidos expresamente en ellas. El derecho como factor de cambio social
Efectivamente el derecho tiene un factor de cambio social pero sobre todo como decía
Marx se producen por dos elementos:
- las supraestructurales- los elementos políticos, jurídicos, las creaciones intelectuales
- Legalidad: los actos de la administración deben respetar las leyes, hay materias que solo pueden regularse por ley.
- Reserva de ley. La regla magistral pretende ordenar el material normativo convirtiéndolo en un material unificado unitario, por tanto es una regla de cierre, última. Vamos a centrarnos en dos normas de cierre: - La norma fundamental de Kelsen : defiéndela idea que el ordenamiento juridico es sistemático, se apoya en un a norma hipotética fundamental, cualquier ordenamiento para Kelsen goza de una noma fundamental que asegura la sistematicidad. Esa norma va a ser diferente según en el ordenamiento que nos encontremos: - Principio dinámico(juridico) - Principio estático(moral) Pero en ambos la validez depende de una norma fundamental que es el grado máximo de autorreferencial que tiene el sistema. Lo que diferencia al derecho de la moral es la forma de derivación de las normas. Ordenamiento estático: el contenido de cada una de las normas que lo componen se deriva del contenido de otra norma, de tal manera que la norma fundamental, fundamenta la validez del resto de las normas constituye un principio estático. Una norma proviene de otra en el modo que ha sido producida de acuerdo con la norma superior , constituye un principio dinámico, criterio formal de derivación normativa. Según Kelsen cualquier contenido puede ser derecho. Kelsen positivista. - La regla de reconocimiento de Hart: la regla del reconocimiento, suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema. La regla del reconocimiento no es una hipótesis de trabajo, no es una herramienta ficticia, es una norma positiva ese reconoce, desde una practica social de obediencia, desde una costumbre que se reconoce como tal por los operadores jurídicos. Es una norma positiva, no es una regla lógica sino que es una regla usada porque responde a la aceptación de ciudadanos y funcionarios, fundamento sociológico. La regla de reconocimiento tiene legitimación social. Es una regla secundaria, no se ocupa de lo que los individuos deben o no deben hacer porque no es una regla primaria, que normas forman parte de un sistema jurídico y cuales no, establece criterios de identificación del derecho. Puede observarse de dos maneras: Externo: maneja enunciados que son emitidos por quienes se sitúan fuera del derecho y sin aceptar la regla de reconocimiento, enuncian el hecho de que otros la aceptan. Interno: manifiestan la perfección de quien acepta la regla de conocimiento y sin enunciar el hecho de que es aceptada la aplican al reconocer como valida alguna regla concreta del sistema. Para Hart la combinación de una estructura basada en normas primarias y secundaria con sus reglas de cambió lograrían la unidad del sistema. Pero la regla del reconcomiendo que esta en la cúspide esta vinculada a criterios facticos, a la obediencia. Antinomias y redundancias. El juez se encuentra con demasiadas normas aplicables a un caso concreto, va a ser necesaria la tarea de la interpretación del juez. El intérprete del derecho se puede encontrar con normas repetidas que inciden sobre el mismo segmento de la vida social, aunque puede variar en la
sanción. Las diferencias en la consecuencia jurídica nos van a permitir distinguir las antinomias y las redundancias. Las redundancias son un supuesto de norma reiterativas, que tienen el mismo supuesto de hecho y la misma consecuencia jurídica. Las antinomias son normas que tiene la misma condición, es decir, el mismo supuesto de hecho, pero tienen consecuencias jurídicas opuestas, es decir, una norma impone una consecuencia jurídica a A, mientras que la otra norma permite la opción de A. Los supuestos ponen en riesgo las características del carácter sistemático del ordenamiento jurídico. Las redundancias se producen cuando hay dos normas que se repiten, no hay que confundir las redundancias con las semejanzas entre dos normas. Los requisitos para que exista la redundancia son:
- Hay redundancia entre dos normas cuando el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica coinciden. - Las dos normas tienen que pertenecer al mismo ordenamiento jurídico. - Las dos normas han de coincidir total o parcialmente en sus respectivos ámbitos de validez. (sujeto, objeto, lugar, tiempo). También va a haber redundancia cuando se produzca este triple requisito, cuando hablas de redundancia nos enfrentamos a un problema de lógica jurídica, y la redundancia tendrá que ser resuelta gracias a la tarea del interprete. Se exige una tarea interpretativa para los supuestos de redundancias. Tipos de redundancias : - Por implicación o equivalencia: se producen este supuesto cuando los supuestos de hecho de las dos normas se implican mutuamente y sus soluciones son idénticas, en este caso para resolver la redundancia se ha de recurrir a la interpretación correctiva que puede ser: extensiva o restrictiva. - Por contingencia o contingente: se trata de dos normas cuyas condiciones o supuestos de hecho contienen alternativas no excluyentes que sin embargo conducen a la misma consecuencia jurídica, la manera de resolver esta redundancia es a través de la interpretación correctiva. Las antinomias tienen una serie de requisitos: - Requisito de la incompatibilidad lógica, las normas han de ser normas contrarias y contradictorias en términos lógico. - Una obliga y la otra lo prohíbe o lo permite. - Una obliga y la otra es de permiso normativa. - Las dos normas han de permanecer al mismo ordenamiento jurídico: . Una zona clara de inclusión : se produce cuando ambas normas pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. . Una zona clara de exclusión : cada norma pertenece a un ordenamiento jurídico determinado, una al ordenamiento jurídico español y la otra ante un ordenamiento religioso. . Una zona de penumbra : cuando dos normas incompatibles, no sabemos a ciencia cierta si pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. - Que haya coincidencia entre los ámbitos de validez Por razón del espacio:
un ordenamiento dinámico. También es un mecanismo que favorece el cambio social, se adapta a las necesidades sociales; carácter dinámico y no estático del derecho. 2- Criterio jerárquico - prevalece siempre la norma de mayor rango jerárquico , es decir, se deroga la que tiene menor rango jerárquico; lex superior derogat lex inferior. El fundamento de este criterio es preservar la coherencia del ordenamiento jurídico 3- Criterio de especialidad- cuando haya una antinomia y hay una que es norma general y la otra es especial, se mantiene la ley especial. La ley especial prevalece y deroga a la ley general. Lex generalis derogat lex especialis. Se puede producir un conflicto entre criterios. ¿Qué ocurre? Tenemos que resolver esa antinomia de criterios que sería una antinomia dentro de una antinomia. Hay también unas reglas para solucionar estos conflictos entre criterios: 1-conflicto entre criterio temporal y criterio jerárquico- una es la norma más actual y la otra es la jerárquicamente superior. En este caso prevalece el criterio jerárquico 2-conflicto entre criterio temporal y criterio especial- una es norma más actual y la otra es más especial- prevalece el criterio de la especialidad De los 3 criterios el que pierde siempre es el temporal ¿qué ocurre cuando es una antinomia entre el crit jerárquico y el criterio de especialidad?- la solución no es tan sencilla y depende del caso. En todo caso el juez está ceñido a unas pautas normativas y debe resolver conforme a estos criterios ÚLTIMA CARACTERÍSTICA ( UNIDAD , COHERENCIA Y AHORA LA PLENITUD) DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El aplicador del derecho puede encontrarse con el problema de que hay una ausencia de norma aplicable (falta una norma) – a esto le vamos a llamar laguna normativa. La laguna jurídica existe cuando el ordenamiento jurídico presenta un espacio en blanco, algo sin regular… ¿por qué hay zonas en blanco sin regular si el legislador es racional? La plenitud del ordenamiento jurídico es una característica de éste. Aquí nos encontramos con dos exigencias contradictorias porque: por un lado, es imposible que el derecho regule todo y por otro lado el ordenamiento jurídico debe ser completo. ¿en qué quedamos? ¿cómo resolvemos esta contradicción? Para resolver esta contradicción los teóricos dan varias soluciones: Por un lado, se ha defendido el dogma de la plenitud del derecho desde argumentos lógico- jurídicos y por otro lado también se ha defendido desde argumentos político jurídicos. 1-Argumentos lógico jurídicos: Bergbohm(defensor de la teoría del espacio jurídico vacío), Zitelmann( defensor de la norma general excluyente) han sido defendidos por estos dos autores. Los dos autores señalan lo siguiente: -Bergbohm: dice que todo conflicto o situación para la que el derecho no tenga respuesta, en realidad no constituye una laguna jurídica sin un caso extrajurídico o ajeno al derecho (no tiene que ver con el derecho) , es decir, en realidad el conflicto o situación para la que el derecho no tiene respuesta , no estaría en un espacio jurídico, si no en el espacio jurídico vacío ( una especie de universo paralelo restante) -Zitelmann; dice que no existen lagunas porque para él estos supuestos sin regular por el derecho, en el fondo son supuestos que ha excluido el derecho deliberadamente. Por tanto, no hay lagunas.
2- Argumentos de política jurídica -tienen que ver con la función social que cumple el derecho y por tanto, son argumentos basados en la idea de que el derecho debe dar siempre respuesta a los conflictos que surjan dentro de él, no solo por razones subjetivas( para no defraudar las expectativas puestas en el derecho) sino también por razones objetivas, porque el derecho debe mantener el orden , debe dar seguridad jurídica. Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico español obliga a los aplicadores del derecho a que solucionen todos los conflictos que se produzcan y por tanto hay un deber de conseguir que el ordenamiento jurídico sea un ordenamiento pleno sin espacios en blanco. El art 1.7 del CC dice que los jueces deben solucionar los conflictos que se produzcan. Este artículo no se puede interpretar como una carta en blanco al aplicador del derecho, es decir, también se formulan una serie de medios y mecanismos para que los jueces /aplicadores, resuelvan los problemas de las lagunas normativas. ( están sujetos a pautas para resolver esas lagunas y esos espacios en blanco). Esto nos lleva a la conclusión de que el ordenamiento jurídico es pleno y la mejor prueba para demostrarlo es que se han establecido mecanismos de integración de las lagunas normativas con el fin de preservar la PLENITUD del ordenamiento jurídico Las lagunas. Clasificación
- Propias : Son aquellas lagunas que se corresponden con una falta material de norma en el ordenamiento Jurídico, conforme establece el código civil hay criterios para resolver esos supuestos. - Impropias o ideológicas : El problema no es la ausencia de norma sino la falta de criterios para resolver la laguna, es decir, que no existen criterios para la integración de las lagunas. - Subjetivas : Son aquellas lagunas imputables al legislador, pueden ser voluntarias (crea el legislador voluntariamente) o involuntarias (el legislador no tiene conciencia de que existe un vacío normativo) - Objetivas : Son aquellas que se producen por el desarrollo y creciente complicidad de las relaciones sociales, puede ocurrir que hay aun vacío normativo como que las demandas sociales vayan más rápidas que el derecho. La integración de las lagunas Heterointegración : Consiste en que las lagunas son integradas mediante elementos de otro ordenamiento jurídico, se puede recurrir a otro ordenamiento jurídico positivo donde se recurre a una norma que es aplicable en su derecho positivo (si se trata de un derecho nacional no se puede integrar) Otra posibilidad es acudir a un ordenamiento jurídico no positivo, como es el caso del derecho natural o a través de los principios generales del derecho. Ora vía sería el recurso a ordenamientos jurídicos reconocidos, en este caso son los positivistas los que apuestan por esta tercera vía de heterointegración, meten las normas consuetudinarias (la costumbre) Autointegración : Es el método habitual para integrar lagunas, consiste a integrar la laguna recurriendo a elementos que son propios del ordenamiento en el que se ha producido este vacío (analogía) la Analogía consiste en solucionar un caso no regulado a partir de la norma que regula otro caso diferente pero semejante, de tal manera que necesariamente para que se produzca el método analógico se exige tres requisitos: - Requisito lógico : un caso que no está regulado A es semejante a otro caso A’ que a su vez está regulado por otra norma N, y esta se rige por N’ por lo que A es N.
