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El derecho es el medio a través del cual se organiza y distribuye el ejercicio del poder.
Ramas del derecho:
Derecho público: en esta rama del derecho se da el ejercicio del poder del Estado. Las normas del Derecho público sirven para regular la organización por un lado y la actividad por el otro del Estado, y de sus instituciones; además hay una regulación entre esos entes o instituciones y sujetos particulares (=personas); por tanto, en Derecho público hay dos partes que intervienen y son desiguales: La parte que corresponde al órgano público, que es el “imperium” , mientras que los particulares no tienen esta característica. Desde el momento en el que no tenemos una igualdad, tenemos una relación de subordinación en la que los subordinados son los particulares.
Derecho privado: se ocupa de regular las relaciones entre sujetos particulares, es decir, entre dos partes, ninguna de las cuales esta revestida o goza de poder público (poder estatal), es decir, no hay subordinación, hay una relación de coordinación en un plano de igualdad.
Ulpiano, un jurista romano, decía que el Derecho público era el que servía a los intereses colectivos, mientras que el privado atiende a los intereses particulares. Esto crea controversia, porque la frontera entre el interés colectivo y particular no está clara, pues se tratan de principios que se combinan en mayor o menor medida según a rama que se trate. Con lo que sí que estamos de acuerdo es que el Derecho público contiene normas que se ocupan del interés de la comunidad en su conjunto (“interés colectivo”), y que el derecho privado atiende a las necesidades de cada individuo en particular (intereses particulares). En definitiva, no hay delimitación entre campos diferenciados.
Pensamos que la distinción hay que tratarla en términos de principios o criterios, que en mayor o menor proporción se combinan entre sí en cada una de las diferentes ramas del Derecho. En realidad la distinción entre público y privado, más que a un planteamiento jurídico, responde a cuestiones de tipo ideológico, político y social, y tiene su origen concretamente en el apogeo del liberalismo en los siglos XVIII y XIX, puesto que el planteamiento ideológico del liberalismo era la distinción y delimitación entre los ámbitos de actividad de los particulares y del Estado (Kant y el uso privado y público o la separación de poderes) , es decir, entre la vida privada del sujeto como sujeto particular y la vida pública de ese mismo sujeto como miembro de comunidad; por tanto, y de acuerdo con la ideología individualista del liberalismo, será el Derecho privado el que tenga que primar, el que tiene un papel fundamental (tanto a nivel político como económico), mientras que el Derecho público debería quedar lo más reducido posible porque se entiende que la intervención del Estado debe ser mínima (Teoría liberal) La crisis del Estado liberal (liberalismo) cambia el escenario a finales del siglo XIX y comienzos del XX. Esto, provoca un cambio de la perspectiva, que supone una mayor intervención del Estado en la vida pública, en cuestiones que antes quedaban fuera de su competencia (p.e en la economía). Este cambio de enfoque también va junto con una mayor preocupación por las necesidades sociales y el surgimiento de distintos movimientos sociales.
NOTA:El derecho laboral es un derecho mixto, público y privado. Empresa es un entre privado, otra cosa es que haya empresas públicas. Código de comercio regula las transacciones entre particulares—> es Derecho privado. El derecho laboral regula las relaciones entre los trabajadores.
Calificar a una relación de Derecho público o privado tiene consecuencias prácticas importantes: un contrato privado (un contrato realizado entre particulares; p.e un contrato de arrendamiento;, un matrimonio, sacarse el carné de conducir, un abogado y un particular) organizado entre particulares queda sometido a la jurisdicción de los Tribunales civiles (si tienes un conflicto con el tendero, ¿quien juzga el conflicto? los Tribunales) y se rige por la legislación civil. En cambio, un contrato en el que una parte es el Estado, es un contrato de Derecho público, cualquier reclamación relativa entre ese contrato queda sometida (por esa desigualdad porque el
Estado tiene imperium) a un procedimiento especial (contencioso administrativo) y a la legislación administrativa.
1. RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO
Se ocupan de la organización y la acción del Estado en sus diferentes manifestaciones. Habitualmente se distingue entre derecho interno y externo.
Derecho externo: se regula la situación y a la actividad del Estado como miembro de la comunidad internacional (no se refiere a la comunidad Europea, se refiere a la relación en función de los otros Estados, se llama Derecho internacional público).
Derecho internacional: Las relaciones entre particulares de diferentes Estados dependen de diferentes ordenamientos, tenemos que saber que ordenamiento o como se juzga una relación en un momento determinado. Por ejemplo, un ciudadano británico compra en España una casa a un ciudadano americano, hay un conflicto, ¿que derecho se aplica? para solucionar el conflicto, los Estados dictan sus normas de conflicto, esas normas determinan en qué casos o en que supuestos son competentes sus Tribunales (los Tribunales del Estados) y determinar también que Derecho es aplicable. Es externo e interno, y es público y privado.
Derecho interno: es el sistema jurídico propio de cada Estado, en donde prima el derecho constitucional. Es decir, normas que regulan el funcionamiento del derecho político (perspectiva política) o derecho constitucional (perspectiva jurídica). Por tanto este último sería el conjunto de normas e instituciones jurídicas fundamentales, relativas al ejercicio del poder político y a los derechos y libertades de los ciudadanos. (Derecho civil (privado), penal (, mercantil (privado), laboral (mixto) y administrativo (público) y constitucional (público), internacional (publico/ privado).
( RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO: PREGUNTA MUY RECURRIDA EN EXAMEN.)
2. DERECHO PÚBLICO
El sistema jurídico de cada Estado contiene Derecho privado y público (tanto interno como externo). El público regula la organización y funcionamiento del poder. El Derecho público es político por antonomasia, que jurídicamente hablando se llama Derecho constitucional.
3. DERECHO CONSTITUCIONAL :
Derecho es el conjunto de normas. Conjunto de normas e instituciones jurídicas fundamentales relativas a dos cosas: a la organización y ejercicio del poder político y por otra parte a los derechos y libertades de los ciudadanos.
Origen y fundamento del Derecho constitucional:
El arraigo en la idea académica del Derecho Constitucional surge o se dota de identidad como disciplina cuando el antiguo régimen es sustituido por el llamado Estado Constitucional (Antiguo régimen: absolutismo, del Estado absoluto, hasta el siglo XVIII y su origen fue en el siglo XIV- XV).
Los rasgos más característicos (del Derecho constitucional) son: -Principio de separación de poderes como fundamento de la organización política.
TEMA 1: EL ESTADO
NOTA: (modernidad y Estado moderno se refiere al estado absoluto, siglo XVI aproximadamente).
El Estado como institución se configura en la modernidad como una unidad de poder (es lo que caracteriza al estado): el Estado absorbe la estructura policentrica (la estructura policentrica que caracterizaba la época feudal) concentrando el poder en una unidad cualitativamente diferente en cuanto a su carácter (de naturaleza diferente; aparece una estructura de naturaleza diferente en relación a la época feudal) se trata de la unidad de poder, un poder único (centro del poder es el monarca) y se trata además de un poder racional (es decir, que el poder actúa según criterios objetivos, es decir, criterios que responden a relaciones despersonalizadas entre los súbditos y el Estado (lo contrario de una relación despersonalizada: personalizada, es decir, que se tiene en cuenta relaciones personales, subjetivo)—> el Estado tiene que ser objetivo. Despersonalización de las relaciones, esas relaciones pasan de ser de ``tú a tú´´, a ser reguladas por normas de carácter general (la generalidad es la nota de la norma jurídica) y mediante instituciones, porque las instituciones como las entendemos en el ámbito jurídico son ficciones o abstracciones, categorías conceptuales elaboradas a través del intelecto que operan en la vida jurídica o política, mas allá de las personas (esto forma parte también de la despersonalización). Una de las instituciones fundamentales son las leyes.
Esta nueva concepción del poder en el que es único (unitario) y funcional origina a su vez una nueva concepción o una nueva organización del poder, basada en tres elementos fundamentales:
- La estructura del poder (estructura burocrática). Si las relaciones pasan a ser impersonales y pasan a ser reguladas por instituciones, necesariamente tiene que aparecer una estructura administrativa (administración del Estado). El burócrata es un servidor del Estado, de las estancias del Estado, que en última instancia ejecuta las decisiones del Estado (del gobierno, del ejecutivo).
- Nueva concepción del Derecho. Se crea un nuevo Derecho legal, porque el Derecho hasta ese momento era consuetudinario (viene de consuetudine—> costumbre).
FALTA APUNTES DIA 14/10/2015—>apuntes de GUIOMAR.
15/10/
Se crea un nuevo derecho, LEGAL, y se acaba el Derecho consuetudinario.
Qué es el Derecho consuetudinario: creación del derecho por la sociedad, de una manera muy diferente al Gobierno—> se basa en la reiteración de usos y bajo la creencia de que esos comportamientos/usos son obligatorios (la creencia de que esos usos son obligatorios se llama `` opinio iuris ´´. La sociedad crea derecho a partir de comportamientos, de ese modo adquieren carácter obligatorio. El reconocimiento de la existencia de esos usos que se han convertido en obligatorios por la costumbre lo hacen los jueces cuando la aplican a los casos que se les presentan. El juez no tiene por qué conocer las leyes de cada pueblo, por eso es la parte implicada la que tiene aportar la prueba de la costumbre ). En el mundo medieval la costumbre era la fuente principal del derecho, había muchas leyes según las costumbres.
En el Estado, la fuente principal del derecho era la ley. En primera instancia, el Estado se solidifica en la figura del monarca. La diferencia fundamental entre ley y costumbre es que la ley la crea el Estado y la costumbre la sociedad. La costumbre pierde la fuerza en favor de la ley.
Forma de organización política: Democracia representativa. Esquiva hablar de un determinado tipo de democracia, por tanto de una determinada forma de organizarse políticamente. Una de esas formas de organizarse políticamente era el Estado:
Donde hay una comunidad de hombres, hay formas de organizarse, una de ellas es la forma Estado , se desarrolla después de la Edad Media después de la abolición del Estado feudal, y que evoluciona hacia diferentes formas (p.e Estado de derecho, social, democrático), pero siempre en la forma de Estado.
No confundir forma de Estado (forma de organizarse políticamente) y forma de Gobierno (forma de adoptar decisiones políticas). En virtud de esto:
- Formas de Estado ( Monarquía y República , ¿por qué? por el jefe de Estado, en un caso es hereditario y en el otro por elección ). -Forma a de Gobierno ( Parlamentario (poder legislativo pesa más en la toma de decisiones), presidencialista (prima el poder ejecutivo en la toma de las decisiones) y asambleario (el poder legislativo absorbe la toma de decisiones, p.e la Comuna de París.)
¿Por qué dice soberanía nacional y el pueblo español? (articulo 1 Constitución)
Democracia Representativa: Forma de organización política en la que se dan 2 supuestos fundamentales:
soberanía del pueblo (o soberanía nacional). El pueblo es el titular del poder político, pero no lo ejerce directamente, sino a través de representantes, ¿cómo? eligiendo a esos representantes que serán los gobernantes, pero que van a estar controlados por los gobernados. Relación de subordinación entre gobernantes y gobernados (los limites de subordinación de gobernantes y gobernados lo hacen a través de La Constitución, que es el Estatuto del poder, es decir, donde se dice cómo se va a ejercer ese poder. La Constitución cumple 2 funciones fundamentales: por un lado encarna la voluntad del soberano ( voluntad soberana ) y por otro limita el ejercicio de poder ; entonces, el pueblo, como voluntad soberana tiene o goza de un poder que no conoce limites ( ilimitado ), es un poder político , no está limitado por el Derecho a la hora de dotarse de una Constitución (es decir, en el momento constituyente). El momento constituyente se vota en la Constitución. Una vez votada la Constitución diríamos que el carácter soberano pasa del pueblo a la Constitución, y el pueblo queda sujeta a la misma.
El fundamento de la Constitución es la voluntad soberana del pueblo, no el ordenamiento jurídico. Y por eso el carácter de la Constitución es mas político que jurídico. Por eso se dice que es una norma política con forma jurídica.
La Constitución, que es el acto del poder constituyente que organiza la vida política, regulando dos ámbitos fundamentales: por un lado los derechos y deberes básicos de los ciudadanos en nuestra Constitución: titulo 1 articulo 10-55 y en segundo lugar regula el funcionamiento de los poderes del estado (l,e,j) en tanto que emanan de la Constitución son poderes constituidos, es decir, sometidos al ordenamiento jurídico (si esos poderes ya están sometidos al Derecho, están sometidos al principio de Legalidad). Diferencia del poder constituyente que no conoce limitación alguna de carácter legal, no tiene que ver con lo jurídico, sino con lo político, tiene que ver no con la legalidad sino con la legitimidad (que es la legitimidad: obedecer por voluntad propia, no por la fuerza). La legalidad tiene que ver con la razón (legalidad está en p.constituido; legitimidad está en poder constituyente).
Hablamos de poderes legítimamente constituidos en la medida que emanan de la Constitución soberana aprobada por la voluntad del pueblo. La legitimidad es la justificación del poder al margen de la violencia y el ejercicio legitimo del poder es lo que alimenta el sentimiento de obediencia. La democracia representativa tal y como lo hemos caracterizado podría ser una forma de poder legitimo.
PODER CONSTITUYENTE :
-La segunda nota es que es un poder incondicionado , que no tiene condiciones, que no conoce límites (ni materiales ni formales), es la voluntad del pueblo y puede quererlo todo en la forma en que le parezca.
(Esto ya no es de Sieyés) Por contra veremos cuales son las características o las notas que caracterizan el mundo del Derecho que son justamente las contrarias: -En primer lugar es que existen en el mundo del Derecho normas que se califican como jurídicas (que son el fundamento). Una determinada conducta o el ejercicio de una determinada competencia. -La segunda nota característica del mundo del Derecho es que es un poder limitado , es decir, caracteriza el mundo del Derecho el establecimiento de límites a esas determinadas conductas o al ejercicio de unas determinadas conductas en virtud de las normas.
En definitiva, el poder constituyente pertenece al mundo de la política , no al del Derecho, por esa razón el poder constituyente no se puede definir en términos de constitucionalidad o inconstitucionalidad , porque él es el que determina esos términos y tampoco puede hablarse de legalidad o ilegalidad. Se puede hablar en el poder constituyente en términos de legitimidad , es decir, de ser aceptado o no, de ser obedecido o no por la sociedad; y para que ese poder constituyente sea legitimo (para que sea aceptado por la sociedad) debe construir o expresar la voluntad de construir jurídicamente un órden político, pero no cualquier orden político, sino un orden político de una sociedad igualitaria y libre.
Desde la teoría del poder constituyente se han venido apuntando ciertas señales características de la legitimidad (de esto habla Bodino (Jean Bodin)), nos permiten dilucidad cuando un proceso constituyente puede ser calificado como legitimo y cuando no—> esas señales hacen referencia a dos cosas:
- Titularidad del poder constituyente (es decir, al quién)
- Al proceso mediante el cual se expresa el poder constituyente (al cómo). En cuanto a la titularidad (titular es el pueblo en virtud del principio de soberanía popular), es porque la nación es soberana, por lo que dispone de poder constituyente y no al revés, es decir no porque tiene el poder es soberana (la soberanía es la causa y el poder constituyente el efecto ). Esto lo dice el articulo 3 de la Constitución de 1812 —> si no existe una decisión expresa de los ciudadanos sobre la Constitución del Estado se dice que el Estado no esta democráticamente constituido, y por tanto, carece de legitimidad. la segunda señal, no basta con que nominalmente el pueblo afirme y se le reconozca su soberanía, no basta con decirlo, hay que hacerlo—>¿por qué? los gobiernos disponen y hacen uso de múltiples recursos para manipular la voluntad de los ciudadanos, por tanto hay que garantizar que la forma en que el poder constituyente va a ser ejercido, no será objeto de manipulaciones por parte de ninguna gobierno o institución.; En este contexto el momento de la votación por parte del pueblo es de mucha importancia, pero no suficiente, la consulta o la decisión es condición necesaria pero no suficiente, el carácter limpio , democrático del proceso constituyente (es decir la forma en que el poder constituyente es ejercida por el pueblo) es condición tan necesaria como la propia soberanía popular para firmar el carácter legitimo del poder constituyente.
Art. 81 Const. (Cae seguro en el examen)
1.Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas, las que aprueban los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás
previsivas de la Constitución.
2.La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigiría mayoría absoluta en el
congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto)
PARENTESIS GRANDE:
NOTA:
Hablaremos de los 2 grandes modelos que se han planteado a lo largo de la historia en cuanto a la (forma de actuar) actuación del poder constituyente:
-MODELO AMERICANO (de los padres de la constitución americana (USA)): basado en las tesis que llevaron consigo los colonos puritanos (rama de la religión protestante) que fueron a Norteamérica, según la cual el ejercicio del poder constituyente exige la participación directa del pueblo como efectivo popular de la soberanía. Parece que se asemeja a lo que veíamos antes con Rousseau. Habíamos hablado de la tradición puritana, en los Estados miembros de Norteamérica se recogía la misma idea para organizar la comunidad política que para organizar la comunidad religiosa , es decir, los primitivos colonos puritanos siguiendo una vieja idea puritana entendía que la fundación de su congregación (la religiosa) se llevaba a cabo mediante la reunión de un conjunto de personas que acordaban, redactaban y firmaban un contrato en el que se recogían las reglas del culto (religioso); del mismo modo, pensaban que se debía constituir una comunidad política, de tal manera que el contrato por el que se formaba la comunidad mediante pacto—> ese pacto ( pacto de la gracia ) se transformaba en político , ¿en qué constituye en el político?—>contrato social que los colonos suscriban en su nombre propio y en el de sus familias, en el que se fijaban las normas según las cuales debía funcionar la colonia. El pacto político recibía el nombre de ``covenant´´, son el antecedente de la constitución americana.
En esta concepción hay 2 ideas fundamentales: -El acto constituyente se identifica con el contrato social. -El ejercicio del poder constituyente, que es una potestad inalienable (que no lo puedes sacar de ti mismo, no lo puedes externalizar) de sujeto no se puede efectuar mediante representantes, no puede ser delegado. por esa razón las convenciones o asambleas que se crean para hacer los proyectos de constitución no pueden ser considerados depositarias del poder constituyente. Por otro lado cualquier proyecto de constitución elaborado por esas convenciones o asambleas debían exigir necesariamente la ratificación ulterior (posterior) del propio pueblo.
29.10.
-MODELO CONTINENTAL EUROPEO: (continental es del continente, el derecho inglés siempre aparte): tiene su origen en la revolución francesa, se funda en las tesis de Sieyés—>al ser la nación un ente abstracto solo se puede expresar su voluntad a través de representantes. La potestad constituyente solo se puede ejercer a través del mecanismo de la Constitución.
A diferencia del americano, el poder constituyente deja de ser el poder participativo directamente de una manera o de otra y se convierte en el poder de las Asambleas en las que la Nación delega sus competencias. Asignar a una asamblea el ejercicio del poder constituyente, dejando de lado la intervención directa del pueblo, conlleva a una soberanía de la nación ficticia (ficticia soberanía de la nación y una real y efectiva soberanía de las Asambleas. esta real efectiva soberanía de las Asambleas satisfacía plenamente las aspiraciones de la burguesía ascendente de finales del XVIII y principios del XIX, y después este planteamiento será una base y será asumible por los intereses partidistas de la democracia moderna).
La razón de que viniera muy bien (el planteamiento) es la prepotencia en las asambleas en las que primero las asambleas y después la burguesía partidista asientan su dominio, de esa manera controlan el poder y a los ciudadanos. Ese modelo se basa en la idea de que el ejercicio del poder constituyente puede ser delegado; es decir, el pueblo puede elegir unos representantes en los que delega el ejercicio del poder. Tenemos dos ideas importantes: por un lado delegación de competencias y por otro principio de representación. Se asemeja más al principio de democracia representativa.
mantener el entramado institucional del anterior régimen (régimen franquista), es decir, la estructura institucional autoritaria que había en ese momento—>esos son los 6 meses de gobierno de Arias Navarro (i ntento de continuidad que fracasa ) desde junio del 76 hasta diciembre del 76 son los 6 meses del gobierno de Adolfo Suarez y en esos 6 meses la acción política se orienta en sustituir el régimen autoritario franquista por una democracia constitucional, sobre la base del respeto formal a la legalidad heredada (legalidad anterior, algo paradójico y complicado, peculiaridad del proceso de transición), ¿cómo se sustituye el régimen autoritario por una democracia constitucional sobre la base…? se hace sobre **la ley para la reforma política—
imprimir**.
La ley para la reforma política será el instrumento para modificar las leyes fundamentales y para organizar la futura operación constituyente. El contenido de esta ley es el siguiente: -La ley lo que hace es proclamar el carácter democrático del Estado español en base a dos principios de legitimidad (s oberanía popular y la vinculación de los poderes públicos a los derechos inviolables de la persona —>2 pilares de la legitimidad del estado democrático). -La ley recoge una nueva estructura de Cortes, se contemplan en esa ley dos cámaras (Congreso de diputados y Senado; elegidos ambos por sufragio universal). -Establecimiento de un sistema de reforma constitucional que exige mayoría absoluta en ambas cámaras y referéndum de ratificación. Esa ley es aprobada por las Cortes franquistas en noviembre del 76 y el referéndum el 15 de diciembre de 1976. A partir de ese momento se afirma el nuevo principio de legitimidad al que va a responder la futura organización del estado (el principio se basa en el de soberanía popular y vinculación de poderes del estado…. ). Con esta ley, que es la llave de la transición y del proceso constituyente, empieza el segundo periodo
Fase del proceso constituyente propiamente dicho (segunda fase) la descomponemos a la vez en dos fases, la frontera entre ambas la marca el 15 de junio del 77 que son las elecciones a Cortes constituyentes.
En esa primera fase : periodo en el se van suprimiendo los obstáculos institucionales que traían causa del entramado del régimen anterior mediante pactos. En ese sentido se dictan las normas relativas a las normas públicas , las normas electorales que harán posible que la manifestación de la voluntad del pueblo en las elecciones del 15 de junio del 77 a Cortes constituyentes sea de alguna manera, no manipulada.
Son muy importantes las siguientes normas: en primer lugar, las relativas al reconocimiento de libertades públicas (son dos decretos ley y una ley—> las normas relativas a partidos políticos (reconocimiento de partidos políticos); reconocimiento de la libertad de expresión ; reconocimiento de libertad sindical). El segundo bloque normativo es la normativa electoral (para dar unas garantías jurídicas). El 3º bloque normativo se refiere a las instituciones (la primera es la relativa a la suspensión del partido único anterior (del mes de abril) y luego otra, en relación con las 7 leyes fundamentales que es la cesión por parte de Don Juan de Borbón de los derechos dinásticos a su hijo, Juan Carlos , con eso tenemos un rey elegido por Franco y legitimado democráticamente.
La segunda fase : las elecciones a Cortes constituyentes (vamos a elegir Cortes que hagan la Constitución) gracias a esta ley de reforma política. En estas elecciones ningún partido obtiene mayoría absoluta, el resultado responde a un equilibrio relativo en tanto por ciento fue centro derecha (UCD—> Suárez), centro izquierda (PSOE), derecha (alianza popular) e izquierda (PCF) y ademas obtienen representación dos nacionalistas : PNV (vasco) y CDC (convergencia democrática de Cataluña (catalán). Con esta composición las Cortes constituyentes en agosto del 77, constituyen una ponencia de la comisión y asuntos constituyentes y libertades públicas del Congreso de los Diputados, esa
ponencia está encargada de elaborar el anteproyecto de Constitución. Estamos en el proceso de escritura y aprobación del proceso constitucional. Esta etapa a la vez pasa por tres fases: -Primera: ponencia (abarca desde agosto del 77 a abril del 78 a agosto, publica el anteproyecto de Constitución y se abre para los diputados el periodo de presentación de enmiendas; a partir de esas enmiendas, la ponencia reelabora el anteproyecto y con eso finaliza su trabajo. -Segunda: es la fase de discusión parlamentaria (fase constituyente propiamente parlamentaria), como resultado del debate, el texto queda fijado como texto constitucional por votación de ambas Cámaras (pasa en octubre del 78). -Fase final: aprobación/referéndum del texto constitucional el 6 diciembre de 1978, resultado: 87,87% de votos a favor. El 27 de diciembre recibe la sanción real conjunta de ambas Cámaras y el 29 publicación entra en vigor.
05.11.
NOS CENTRAMOS EN LA CONSTITUCION—>ENTRA EN EXAMEN (seguimos hablando de proceso constituyente, no lo dejamos de lado).
el poder constituyente, cuando ya se aprueba la Constitución, de alguna manera queda latente (la soberanía popular mantiene su presencia (a través del artículo 1) pero de manera indirecta, a través de la existencia del texto constitucional, es como si el poder constituyente cediera su sitio a la Constitución. Frente a la soberanía del pueblo (una vez aparecida la Constitución) surge la soberanía de la Constitución y del Derecho: el principio político de soberanía popular se convierte en la formula jurídica de supremacía constitucional. Además, esta conversión del principio político es la única manera posible de perpetuar la legitimidad democrática del sistema. Con esta conversión, la soberanía política se convierte en soberanía jurídica.
(es complicado porque estamos mezclando muchas cosas) (primero está la legitimidad y luego está el Derecho—>nota).
Definir Constitución : conjunto de normas a las que se tiene que ajustar la organización de la sociedad regulando dos ámbitos: por un lado los órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el poder y por otro la relación de esos órganos y ciudadanos con la garantía de libertad de derechos fundamentales de los ciudadanos. Ese concepto de Constitución es el que heredamos y se utiliza a partir del siglo XVIII (después de la revolución burguesa).
Es un proceso presctiptivo (acepción teórica, filosófica, general). Pertenece al mundo del deber ser , (a diferencia del modelo de constitución que se tenia en la antigüedad y en la medieval, que era un término descriptivo, pertenencia al mundo del ser, y que se limitaban a describir un estado de cosas que existían de suyo, que no intentaba ni continúa alguien, era natural, no intencional, no era fruto de la técnica; se entiende en este planteamiento que el poder forma parte de la naturaleza de la sociedad (en la antigüedad) exactamente como definición de hombre: animal político).
Por considerarse la Constitución como algo dado, que ni es ni puede ser dado por la técnica, solo debemos limitarnos a describir ese orden. Además, será necesario plasmar ese orden por escrito (porque existe de suyo, se entiende que existe y que se obedece, este o no impreso). A diferencia de este planteamiento, a partir del siglo XVIII, las sociedades se van a basar en el principio de igualdad (es uno de los pies que fundamentan el orden social) resulta que lo natural no es la igualdad, sino desigualdad. Por tanto, la igualdad hay que construirla. Esas sociedades, a partir el siglo XVIII, en base a la igualdad, deben construir el poder político(que se fundamenta en el principio de igualdad y libertad) lo tienen que construir porque no es natural, es artificio de la construcción humana , es resultado de la técnica , no de la physis, es esa sociedad igualitaria la que tiene que constituir el estado igualitario: el estado democrático. Por esta razón, decimos que la Constitución política a partir del siglo XVIII responde a un proceso presctiptivo, que diga cómo debe ser la sociedad (porque el deber ser no coincide con el ser; por esa razón, porque ordena lo que debe ser, es importante que las normas se plasmen por escrito—> las
NOTA: practica: trabajar una sentencia: el mandato imperativo y el mandato representativo (correo sologogos) artículo 67 (se ocupa de las cortes generales). El mandato imperativo es lo contrario del representativo. Los diputados que tenemos en el parlamento responden a una orden imperativa al grupo al que representan. e mandato representativo: propio de un diputado en una democracia representativo. en el parlamento los diputados representan a todos los ciudadanos y tienen que actuar en el interés de TODOS los ciudadanos. Esta sentencia es la doctrina que marcó el TC sobre esta cuestión. la sentencia trata sobre la expulsión de esos concejales de ese momento. (se aprobó aproximadamente en el 83).
PASOS:
- Es que sea una C onstitución lo más política posible. Es decir, que se meta en el ámbito de lo social lo menos posible (que se abstenga de establecer normas de comportamiento (mandato o prohibición) respecto a la conducta de los ciudadanos), como mucho la Constitución en este sentido puede o debe formular deberes constitucionales de manera muy genérica. P.e. el artículo 31 (también el 30): la obligación de contribuir al establecimiento del Estado. La Constitución no debe decidir cómo se debe organizar la sociedad (ese es un asunto de la propia sociedad); no debe politizar o invadir el ámbito social (esa es una de las premisas de la Constitución de la libertad); respeta el principio de la libertad.
- Sin embargo, lo que si debe hacer es reconocer y garantizar esos principios, que le hacen ser igualitaria y libre (son los recogidos en nuestro titulo I, en la parte dogmática, lo respeta la Constitución en forma de derecho y de los derechos individuales recogidos en la parte dogmática de la Constitución —>derechos indisponibles del poder político, ni siquiera la propia persona puede renunciar a sus propios derechos.
- Se define el órgano y procedimiento a través de los cuales se aprueban las leyes (o cualquier cosa que se tenga que decidir con carácter general para la sociedad, porque cualquier decisión tendrá que ser aprobada por los representantes de los parlamentos a través de un procedimiento público, solemne y contradictorio. Órgano legislativo y procedimiento legislativo forman parte del contenido mínimo de la Constitución
- Hay que garantizar que la ley (esa ley que se ha aprobado democráticamente) será obedecida, y además, en caso de que la ley no se cumpla de forma voluntaria, pueda ser impuesta de manera coactiva (con coacción) (el Estado es fuerza, se le concede a la población). La Constitución tiene que prever qué órgano se va a ocupar de la ejecución de la ley (desde el siglo XVIII se ocupa el órgano ejecutivo del procedimiento ejecutivo—> ambos forman parte del contenido mínimo de la Constitución).
- La Constitución , por último, tendrá que disponer de un mecanismo que resuelva las disputas o los conflictos que puedan surgir entre los diferentes ciudadanos. Este mecanismo deberá consistir en la aplicación individualizada a cada ciudadano de la ley y de manera objetiva, es decir, de manera imparcial e independiente (que son las características del poder judicial). Por tanto, la definición del poder judicial deberá formar parte de la Constitución (contenido mínimo). 19.11. 26.11.
Principio jurídico de supremacía constitucional, estrechamiento con el principio de ordenamiento jurídico —> LO PREGUNTA SIEMPRE ) Típico del constitucionalismo europeo (da bandazos hasta que en el siglo XIX ..) En el constitucionalismo americano , por el contrario, desde el principio (1787, 1º Constitución americana) se sostiene que las normas contenidas en la Constitución escrita son el derecho supremo del país (y se entiende que los poderes del legislador están definidos y están limitados ). Para que esos límites no se traspasen se escriben las constituciones. La doctrina inglesa de la soberanía del Parlamento no se refleja (no tiene eco) en el constitucionalismo americano. En Europa, no resurge el debate de la soberanía popular hasta después de la (1917) 2 GM, a consecuencia de los regímenes autoritarios.
Desde que se afianza el principio jurídico de supremacía constitucional , hablar de Constitución significa hablar de un texto que no solo se refiere a un régimen (= organización del Estado) sino que además será un texto con carácter normativo (normativo: es el texto que garantiza la legalidad vigente, ¿como se garantiza? mediante mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes).
TEMA: Principio de supremacía constitucional y de las tradiciones norteamericana y europea.
El Estado constitucional descansa en dos pilares fundamentales: princípio politico democrático de soberanía popular; y principio jurídico de supremacia popular.
Principio jurídico de supremacía popular: recoge la idea de limitación del poder del gobernante (limitar el poder de los gobernantes, que son poderes constituidos, desde el poder constituyente). Por tanto, dentro de ese marco de democracia representativa, hablar de la Constitución como ley suprema equivale a hablar de la limitación del poder (de establecer limites al poder). -La tradición americana se comporta: desde el principio ha establecido con claridad la titularidad y modo de ejercicio del poder constituyente (del pueblo) (a diferencia de lo que ocurre en Europa, donde la soberanía se ha balanceado entre el parlamento y el pueblo y el monarca). En América, ya desde mediados del siglo XVIII, se respira un ambiente de revuelta en las colonias frente a la voluntad soberana del parlamento inglés…es por esa razón que es en América donde por vez primera la Constitución se presenta como autentica ley superior. ( soberanía política se convierte en jurídica ). Una vez firmado el principio de supremacía constitucional, lo siguiente es establecer los medios técnicos para hacer esa división entre político y jurídico , establecer diferencia entre poder constituyente y constituido. Los medios se concretan en la disposición de un procedimiento especial para la reforma de la Constitución. (Procedimiento diferente a la del ordinario, al cual responde la noción de rigidez constitucional)<—los medios técnicos para diferenciarlos (poder constituyente y constituido; medios tenidos para garantizar la diferencia entre ley y Constitución).
NOTA: ley y Constitución: diferencia—> las leyes las hace el legislativo (se modifican mediante procedimiento ordinario ); Constitución: conjunto de normas. La Constitución se modifica mediante procedimiento agravado (de reforma constitucional) Pregunta del esquema del constitucionalismo—>cae siempre.
Ese procedimiento de reforma constitucional está regulado por la Constitución americana en el artículo 5. Tenemos principio de supremacía constitucional, concepto de rigidez—>ideas fundamentales. Ahora de lo que se trata es de proteger esos dos principios, de eventuales violaciones por parte del legislativo, ¿cómo? establecimiento de mecanismos sancionadores en caso de que suceda. De establecer esos mecanismos sancionadores, “se olvidaron” (no aparecen) los redactores en 1987 de los mecanismos sancionadores—> LAGUNA CONSTITUCIONAL (en derecho, cuando no hay legislación para regular lo que sea) a la que se ve obligado responder en 1803 la Corte Suprema del Tribunal Supremo de América (porque él es el que hace de guardián de la Constitución, que es poder judicial). Caso de Thomas Jefferson vs. Marshall (jefe del tribunal supremo): Jefferson se enfrentó al Tribunal Supremo en 1803, que en ese momento lo presidía Marshall. Jefferson sostenía que el poder judicial (T.supremo) no debía intervenir en los demás poderes (ni legislativo ni ejecutivo), sostenía que cualquier poder debía decidir sobre su propia constitucionalidad, porque conceder al poder judicial el poder legislativo sería romper el principio de división de poderes. Marshall le responde que el poder (la facultad de control de la Constitución) sólo puede residir en el Tribunal Supremo, fundamentando esto en el hecho de que la Constitución es el hecho supremo, dado por el pueblo y que el deber del Tribunal Supremo del poder judicial es defenderla e interpretarla por encima de cualquier otra norma. —>posturas encontradas entre Marshall y Jefferson: la pregunta que se le formulo a Marshall: en caso de que el poder legislativo modificase una norma de
Supuestos políticos de ese derecho publico, derecho político, constitucional en en siglo XX en Europa: La existencia de un procedimiento de reforma especial + la distinción formal entre Constitución y ley (que se deriva de ese procedimiento especial) constituyen hoy en día un principio jurídico universal—>AXIOMA jurídico universal (ha dicho axioma porque es formal, no hablamos de materia sino de forma) (Axioma: universal. Principio: general (objetos)—>para Kant esto es fundamental). Añadir en la lista de dos separaciones del ser y del deber: ser (forma, axioma) hay que poner Axioma y principio. Frente a estas afirmaciones choca con esto que estamos diciendo (lo del procedimiento jurídico y la distinción..) choca el caso del derecho inglés.
Derecho inglés : modelo flexible de Constitución por antonomasia. La Constitución inglesa (que como tal no existe,) es un conjunto de leyes constitucionales, en sentido material se llama Statute Law , el lema fundamental del constitucionalismo inglés era lo que dijo Blackstone del parlamento para hablar del poder omnimodo inglés: todo lo puede el parlamento salvo convertir a un hombre en una mujer´´. Seria un error por nuestra parte pensar que esta flexibilidad constitucional no tenga un limite (que no lo tiene) pero sería error pensar que ese poder es absoluto; porque también hay poder que viene de diferentes cauces. En Inglaterra la idea de democracia representativa (cultura política que tienen los ingleses) no consintió nunca en que se confiscara la representación democrática real (el parlamento en Gran Bretaña no prescinde de la opinión pública, el pueblo actúa indirectamente como una especie de poder constituyente a través de la prensa, clubs, meetings…esa parte social material del poder constituyente esta mucho más presente en Inglaterra que en el resto del continente. Una reforma de un elemento muy importante de la legislación inglesa no se llevaría acabo sin la aprobación expresa o no del pueblo. Por otra parte, además, desde un punto de vista jurídico, esa flexibilidad también viene matizada por el carácter eminentemente judicial del derecho inglés (los jueces pintan mucho en el derecho, no solo en la aplicación del derecho). El derecho inglés es principal y fundamentalmente consuetudinario, basado en la repetición de precedentes. Los tribunales ordinarios son los que administran el derecho ordinario del país (que en Gran bretaña ese derecho se lama **Low of the Land** —>todo el derecho´´) y en caso de conflicto entre una decisión judicial y una ley anterior del parlamento, lo que sucederá es que el parlamento aprobara una nueva legislación acorde con el nuevo precedente (el parlamento se acomoda a las decisiones de los jueces—>sentido jurisprudencial del derecho ingles). Tan importante es el poder de los jueces que se puede decir que las leyes aprobadas en el parlamento no son derecho con mayúscula hasta que no son confirmadas y aplicadas por los jueces. Esto significa que la creación de Derecho no es patrimonio exclusivo del parlamento, los tribunales no solo resuelven conflictos, sino también crean derecho.. este principio es Rule of Law ( la no injerencia del poder ejecutivo en el legislativo ). Este Law es el Law of the land (derecho ordinario del país). Este es tanto statute law (es legislación, sale del parlamento; no se diferencia de la legislación ordinaria ni por el órgano del que procede ni del procedimiento de ordenación. Por esto son leyes constitucionales en sentido material. (p.e. bill of right y la Carta Magna)y common law (es el Derecho y las costumbres del reino que han obtenido reconocimiento judicial a través de las decisiones de los jueces sobre los casos que han ido resolviendo. Es material porque el derecho antecede de los caos). En la teoría prima el statute law pero en la practica el parlamento debe aprobarlo.
Derecho: ordenamiento jurídico. derecho: nos referimos a derechos.
La Constitución es el resultado (NO ORIGEN) de la concesión de los derechos individuales. Ese status law es la consecuencia de la aplicación de los derechos individuales, esos derechos son interpretados por los tribunales según el Law of the Land. Los jueces son elemento esencial en Gran Bretaña en la traducción del principio de soberanía del parlamento.
Volvemos a nuestro modelo formal: rigidez y justicia constitucional.
si tenemos una constitución rígida, por encima de todo tenemos la supremacía constitucional. A fin de preservar la supremacía jurídica de la Constitución, se dotan de garantías constitucionales. Esas garantías:
- La reforma de la Constitución. (vinculada a la rigidez)
- El control de constitucionalidad de la ley .—>justicia constitucional.
A través de esos dos mecanismos la Constitución se afirma como norma jurídica. hasta que esas dos garantías no se recogen en los textos, las constituciones no pasan de ser documentos políticos (no pasan de ser normas programáticas) ( la Constitución tiene eficacia jurídica desde el tiempo 0, y vincula desde el articulo 1). Esas garantías garantizan la conversión de la Constitución puramente política a la Constitución como norma jurídica (a la Constitución también como norma jurídica). De esas garantías, la reforma constitucional precede tanto en la historia como lógicamente en el tiempo al control de constitucionalidad de las leyes. La reforma es la manera de que la Constitución se convierta en un límite para el legislador. Asi, si el legislador dicta una norma que entra en conflicto con la Constitución, el legislador intentara reformar la Constitución por un procedimiento no adecuado, si existen esas garantías eso se puede constatar y regular. Sin procedimiento agravado es absurdo hablar de control de constitucionalidad. La reforma constitucional es lo que convierte jurídicamente a la Constitución a una norma puntica en relación a la cual se pueden juzgar las demás. La reforma constitucional se llama garantía extraordinaria. El control se llama garantía ordinaria. Se llama garantía extraordinaria porque es un texto que no se debe modificar todos los días, pero debe ser interpretada todos los días (como es norma jurídica vinculante y aplicable), tiene que afirmar su presencia, para eso existe el control de constitucionalidad de la ley (la que se usa de forma ordinaria). Solo se acude a la reforma constitucional cuando no es posible encontrar una solución cuando no se pueda interpretar.
EL CONTROL DE LA COSNTITUCIONALIDAD DE LA LEY: GARANTIA ORDINARIA.
Sistemas que hay de justicia constitucional (lo mismo que decir sistema de control de constitucionalidad de la ley): modelo de jurisdicción difusa y concentrada:
- Modelo de jurisdicción difusa: principio de unidad del ordenamiento jurídico (todo se tiene que poder reconducir a la Constitución). En virtud de ese principio, cualquier norma tiene que ser reconducible directa e indirectamente a la Constitución. En consecuencia, toda norma contraria a la Constitución deberá ser expulsada del ordenamiento. Para controlar la constitucionalidad de las leyes existen diferentes mecanismos a los que llamamos sistemas de justicia constitucional. Durante el siglo XIX el control de constitucionalidad fue una peculiaridad prácticamente única del derecho constitucional de los EEUU, mediante el mecanismo de la revisión y control judicial (judicial review). En Europa, no se produce esto hasta bien entrado el siglo XX. La Constitución federal de los EEUU de 1887 no recogía un mecanismo explícito de control (lo de la sentencia Marshall). El origen del control de constitucionalidad lo vemos en el ejercicio natural (espontáneo) por parte del poder judicial (de los jueces) de la que es su función propia (su función constitucional), es decir, aplicar la ley correspondiente a cada caso y en caso de contradicción (que se llama antinomia jurídica ) entre dos normas ambas aplicables al caso, elegir una (siempre dando preferencia a la Constitución)—>función constitucional propia a la Constitución.
Anomia jurídica: en caso de contradicción de dos normas. El control de constitucionalidad en EEUU tiene un origen ``natural´´ (no es resultado de la técnica, de la creación de ninguna órgano por parte del constituyente, sino que es por así decirlo la consecuencia que el poder judicial extrae
esto plantea (en algunos casos si y en otros no) no siempre se replantean los casos, solo en algunos. En la practica tiene efecto ex nunc (la ley se dicta inconstitucional a partir de la sentencia).
- Modelo de jurisdicción concentrada: se caracteriza, en palabras del propio padre del modelo (Hans Kelsen—>neo-kantiano) porque el poder, la facultad de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar en su caso los preceptos inconstitucionales, es concedido como funció exclusiva a un tribunal especifico (que es el tribunal constitucional ) no es poder judicial, los tribunales del poder judicial solo tienen la facultad de pedir al constitucional que analicen las leyes que tienen que aplicar y que consideran inconstitucionales. El resto de tribunales son los tribunales del poder judicial. Esta solución al problema, este modelo como solución, implica una centralización de la revisión de la Constitución. (sistema Europeo continental de la justicia constitucional): modelo de jurisdicción concentrada (impulsada por el propio Kelsen):
La primera diferencia respecto al modelo americano es el carácter artificial de este modelo (el americano tenia el carácter natural), significa que antes que el funcionamiento espontáneo de los poderes del estado como en el caso americano, este modelo es fruto de una decisión política del constituyente , esa decisión consiste en que se debe incorporar el control de constitucionalidad como una función constitucional especifica (función diferente de las tres tradicionales) y además se encarga también a un órgano especifico , que no pertenece a ninguno de los tres poderes clásicos (ese órgano es el tribunal constitucional ). ¿Qué factores influyeron en esta decisión del constituyente europeo? son 3 (y serán también las tres funciones del tribunal constitucional):
1.Frente al sufragio censatario, el sufragio universal conforma un autentico sistema democrático, es decir, conforma un sistema muy heterogéneo, en el que todo el mundo está representado, un sistema en el que podemos decir “nadie se fía de nadie” porque todos están en igualdad. Esta heterogeneidad y desconfianza exige la necesidad de garantías de que alguna manera el pacto constituyente (las constituciones) no se va a ver alterado por futuras eventualmente mayorías parlamentarias. El primer factor seria la necesidad de garantías de las minorías frente a la mayoría y necesidad de garantías de la Constitución frente a la ley.
- Existencia de unos derechos y libertades de la persona (que se recogen en la parte dogmática de las constituciones), también exigen garantías, por tanto el segundo factor que influye en la decisión es la necesidad de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.
- Aparición en el siglo XX de un fenómeno que es la distribución territorial del poder (entre un poder central y unos poderes periféricos (que en nuestro país se llaman comunidades autónomas) que hace necesaria la existencia de un arbitro que resuelva los conflictos. Estos tres elementos forman las funciones del tribunal constitucional.
Con esos factores se recibe en Europa tras la 1GM la concepción americana que trata de limitar al poder legislativo como poder constituido dentro de la Constitución (establecer limites dentro de la constitución a los poderes legislativos). Esta será la obra de Kelsen, que plasma su concepción en la Constitución austríaca de 1920 (padre del tribunal constitucional) influirá en las constituciones de la post guerra. introduce unas singularidades sobre el modelo americano:
- Desde un punto de vista estructural u organizativo, en vez de la técnica q usaron los americanos de control difuso, el modelo de Kelsen, el concentrado (de constitucionalidad de las leyes) plantea un control concentrado en un órgano especializado (el Tribunal Constitucional), a este TC deben permitirse los tribunales, los jueces, por lo que se llama vía prejudicial para que en el caso decida la cuestión de una eventual inconstitucionalidad de una ley. Esta técnica estructural, organizativo, de control concentrado propio del sistema austriaco kelsoniano es la que adoptan las constituciones alemana y la constitucional italiana. estas constituciones que incorporan esta técnica, en un intento
de reaccionar contra la experiencia totalitaria después de salir de la 2GM para preservar la pervivencia de los derechos democráticos y especialmente de los derechos fundamentales. -Desde un punto de vista normativo, las sentencias que declara la inconstitucionalidad en este modelo tiene valor erga omnes , es decir afectan a todos los ciudadanos y no solo a las partes en el proceso (característica propia de las leyes de la sentencia). Hasta el momento en que la ley es declarada inconstitucional esa ley es valida y aplicable, a partir de ese momento, es expulsada del ordenamiento jurídico, por tanto el carácter es ex-nunc (sin efecto retroactivo). De esta manera el TC aparece casi como parte del poder legislativo (Kelsen dice que el TC es el legislador negativo—
no puede dictar leyes pero si derogarlas). La idea es que el TC no es parte del poder judicial ¿por qué? porque el poder judicial se ocupa de aplicar el derecho a un hecho, decir el derecho al caso, y Kelsen dice que el TC no aplica el derecho a ninguna hecho, porque eso lo hacen los Tribunales de justicia, sino que decide sobre la compatibilidad o no entre dos normas abstractas (por eso hablábamos de control abstracto). El TC posee el poder de expulsar leyes fuera dl ordenamiento jurídico, es decir, en términos de Kelsen posee el monopolio de expulsión o rechazo. Hasta aquí doctrina de Kelsen.
Características del modelo concentrado (pero atribuibles a Kelsen): -El TC solo puede actuar a instancia de parte (a instancia de una de las partes), ¿por qué solo puede actuar a instancia de parte? porque si el TC pudiera controlar e oficio (actuar por iniciativa propia) la inconstitucionalidad de las leyes, lo que pasaría es que no se diferenciaría del legislativo—>un órgano no legitimado democráticamente y de manera directa podría interferir o usurpar el poder legislativo, que si es un órgano legitimado democráticamente. ¿Qué partes están legitimadas para acudir al TC? determinados órganos políticos o el poder judicial. Los ciudadanos acceden a poder judicial y no al TC. Si el que recurre es un órgano político estaremos hablando de control abstracto, porque el objetivo es probar si una ley es o no constitucional, haciendo abstracción de la aplicación de esa ley al caso (hablamos propiamente de recurso de inconstitucionalidad). Si quien recurre es un órgano judicial—> hablamos de control concepto, porque el juez solo puede recurrir al TC si en el transcurso de un proceso le surge la duda sobre la constitucionalidad de una ley que tiene que ser necesariamente aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo de la sentencia, en este caso hablamos de cuestión de inconstitucionalidad.
El control de constitucionalidad en la Constitución española: La declaración de invalidez de una ley por razón de inconstitucionalidad esta prevista en los artículos 161.1.a 163 y 164, contenidos en el titulo 9 que se ocupa en el TC. Por su parte que la disposición derogatoria tercera declara que quedan derogadas aquellas que se oponen a la constitución—> inconstitucionalidad sobrevenida, tanto las normas pasadas como las futuras deben acomodarse a la constitución y respecto a las normas antes de la constitución—
inconstitucionalidad sobrevenida. Este sistema, el que adopta la Constitución de justicia constitucional con un órgano especializado (TC) es con la excepción de la constitución de la 2 república (1931) es nuevo en nuestro Derecho. Nuestra constitución 1978 no sigue a rajatabla el modelo Kelsen. En nuestra interpretación, en nuestra doctrina el TC expulsa o rechazar leyes contrarias a la constitución. Lo son órganos judiciales, los jueces y tribunales ordinarios, no pueden declarar por si mismos que una ley es contraria a la constitución, esa declaración pertenece exclusivamente al TC; ahora bien, lo que si pueden y deben hacer los tribunales y jueces ordinarios es, primero considerar que puede haber una contradicción entre constitución y ley a lo cual se le llama enjuiciamiento previo de constitucionalidad. La segunda cosa que hace el juez es considerar que no hay contradicción y que la ley no se considera inconstitucional. (Si dice que no, porque las partes en el proceso pueden instar al juez para que plantee una cuestión de inconstitucionalidad, ahora bien el hecho de que las partes puedan instar al juez a recurrid al inconstitucionalidad, no tienen el derecho a instar al juez, sino que el hecho sino que la decisión de plantear o no la inconstitucionalidad es una decisión discrecional del juez, que además no es recurriste por las partes (la cuestión de inconstitucionalidad no es un instrumento a disposición de las partes, es un instrumento a disposición del poder judicial,
