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TEMA%4.%LOS%TIPOS%DE%LO%INJUSTO%DOLOSO%E%IMPRUDENTE%DE%OMISIÓN%
Capítulo 10 ! Concepto de omisión. ! Clasificación de los delitos de omisión. ! Omisión pura. Estructura. ! Comisión por omisión. Estructura. Posición de garante y equivalencia. "
1. CONCEPTO%DE%OMISIÓN% % Existen"dos"conceptos"de"omisión." " ! Concepto" ontológico." Posición" minoritaria." Se" trata" de" la" no" realización" de" una" acción" esperada" con" carácter" general" en" la" situación" concreta" teniendo" capacidad" concreta" de" acción." Es" decir," se" da" cuando" una" persona" no" realiza" una" acción" que" puede" realizar," siendo"este"juicio"objetivo"e"independiente"de"cualquier"exigencia"normativa." " ! Concepto" normativo." Posición" mayoritaria." " Se" trata" de" la" no" realización" de" la" acción" establecida" en" la" norma" penal." Dicha" norma" se" concreta" en" un" mandato." Por" ejemplo," socorrer"a"la"persona"desamparada"en"un"peligro"manifiesto"y"grave."En"consecuencia,"no" tiene" sentido" preguntarse" si" un" sujeto" está" omitiendo," sin" más," sino" si" un" sujeto" está" omitiendo" una" determinada" acción" debida." Por" tanto," omite" aquél" que" no" realiza" una" específica"acción"esperada"y"demandada"por"la"norma,"pudiendo"haberla"llevado"a"cabo" en" la" concreta" situación" en" la" que" se" encontraba" el" sujeto." En" este" sentido," un" mismo" comportamiento"puede"ser"activo"u"omisivo"dependiendo"de"la"norma"que"se"tome"como" referencia"evaluadora"del"mismo."Además,"la"omisión"relevante"para"el"Derecho"Penal"es" aquélla"en"la"que"concurre"posibilidad"concreta"de"acción;"es,"por"tanto,"la"no"realización" de" la" acción" exigida" por" la" norma" con" capacidad" concreta" de" acción." Ello" supone" que" el" sujeto"omitente"tenía"la"posibilidad:" a) De"conocer"la"situación." b) De"conocer"los"medios"para"realizar"la"acción" c) Material"de"usar"los"medios"y"de"realizar"la"acción" d) De"un"acto"de"voluntad"de"realizar"la"acción." " "
Las"normas"que"subyacen"a"las"proposiciones"jurídico!penales"pueden"ser"tanto"prohibitivas" como" imperativas" (prohibiciones" y" mandatos)." Los" mandatos" ordenan" a" sus" destinatarios" llevar" a" cabo" una" determinada" acción" y" su" incumplimiento" se" plasma" en" disposiciones" con" estructura" de" delitos" de" omisión." Por" tanto," mediante" los" delitos" de" omisión" se" castiga" la" infracción"de"un"mandato,"que"consiste"en"no"hacer"aquello"a"lo"que"la"norma"obliga." " Partimos"de"la"omisión"porque"en"el"art."10"CP"dice"que"son"delito"las"acciones"y"las"omisiones." Unos" lo" integran" en" la" tipicidad" y" otros," en" la" realidad" ontológica." Al" igual" que" en" la" acción," existen"causas"de"exclusión"de"la"omisión."Se"resuelven"en"el"primer"elemento"del"delito." " Tradicionalmente,"y"dentro"del"contexto"de"un"Estado"liberal"que"trata"de"no"interferir"más"de" lo"indispensable"en"los"derechos"de"los"ciudadanos,"han"existido"más"delitos"de"acción"que"de" omisión," pues" es" más" oneroso" para" los" ciudadanos" que" se" les" obligue" a" actuar" (delitos" de" omisión)" que" a" abstenerse" de" realizar" determinadas" conductas" (delitos" de" acción)." En" los" delitos"de"acción"al"sujeto"se"le"responsabiliza"por"una"intromisión"que"él"mismo"ha"llevado"a" cabo" en" la" esfera" jurídica" ajena" causando" lesiones" o" menoscabando" la" dignidad" del" sujeto" pasivo;"mientras"que"en"los"delitos"de"omisión"se"obliga"al"sujeto"a"entrometerse"en"aquella" esfera" ajena." Por" tanto," se" trata" de" una" mayor" injerencia" en" la" esfera" particular" de" los" ciudadanos,"por"lo"que"el"legislador"debe"actuar"con"criterios"más"restrictivos." "
2. CLASIFICACIÓN%DE%LOS%DELITOS%DE%OMISIÓN% % Con" cierto" paralelismo" entre" los" delitos" de" mera" actividad" y" delitos" de" resultado," podemos" clasificar"los"delitos"de"omisión"en:"1)"Delitos"de"omisión"propia"u"omisión"pura"y"2)"Delitos" de"omisión"impropia"o"de"comisión"por"omisión." % 2.1. Los%delitos%propios%de%omisión%o%delitos%de%omisión%pura% % Los"delitos"propios"de"omisión"o"delitos"de"omisión"pura"se"corresponderían"con"los"delitos"de" mera" actividad" en" tanto" que" no" se" requiere" en" el" tipo" ningún" resultado" imputable" a" la" conducta"omisiva."Basta"el"mero"hecho"de"no"hacer"o"no"actuar"en"la"situación"típica"en"contra" de"lo"ordenado"por"la"norma"imperativa"que"subyace"al"tipo"de"lo"injusto"de"que"se"trate,"sin" que" sea" relevante" si" se" produce" o" no" un" resultado" distinto" de" la" propia" omisión." Puede" responder"cualquier"ciudadano."
Además,"cualquier"aplazamiento"de"la"acción"preceptiva"representa"la"consumación"del"hecho." En" este" sentido," solo" es" posible" hablar" de" tentativa" en" los" delitos" de" omisión" propia" o" de" omisión"pura"en"los"supuestos"en"los"que"faltara"algún"elemento"del"tipo"objetivo"sin"que"ello" fuera" previsible" ex# ante ." El" Tribunal" Supremo" admitió" tentativa" en" un" caso" de" omisión" del" deber"de"socorro"en"el"que"la"persona"había"fallecido"de"forma"inmediata"en"el"accidente." " B. El"tipo"subjetivo"de"los"delitos"de"omisión"pura" " !"El"dolo"requiere,"de"acuerdo"con"la"teoría"mayoritaria:" +"Elemento"intelectual."Conocimiento"de"los"elementos"objetivos:" a)"Conocimiento"de"la"situación"típica." b)"Capacidad"objetiva"concreta"de"realizar"la"acción"ordenada." +"Elemento"volitivo."Voluntad"de"la"no"realización"de"la"acción"típica."Permite"distinguir" entre"dolo"directo"de"primer"grado,"de"segundo"grado"y"eventual." *Teoría" minoritaria." Solo" requiere" el" conocimiento" de" los" elementos" objetivos." Si" los" conoce" existe"dolo"y"si"no,"imprudencia." " !"En"relación"con"la"imprudencia,"ésta"puede"surgir:" a)"De"la"negligencia"en"la"apreciación"de"la"situación"típica." b)"De"la"negligencia"en"la"apreciación"de"las"propias"posibilidades"de"intervención." c)"De"la"falta"de"cuidado"en"la"ejecución"de"la"acción"mandada." En" nuestro" Código" Penal" solo" se" castigan" las" omisiones" propias" dolosas," de" acuerdo" con" la" excepcionalidad"del"castigo"de"las"conductas"imprudentes"(art."12"CP)." " C. La"expresa"tipificación"de"los"delitos"de"omisión"pura" " Los" delitos" de" omisión" pura" se" caracterizan" por" estar" recogidos" y" tipificados" como" tales" expresamente"en"la"Ley."Es"el"caso"de"los"arts."195.1"(omisión"personal"del"deber"de"socorro)" o"450"(omisión"del"deber"de"impedir"delitos"o"promover"su"persecución)."Esto"los"diferencia" además"de"los"delitos"impropios"de"omisión"o"delitos"de"comisión"por"omisión,"pues"en"el"caso" de"la"madre"que"deja"de"alimentar"a"su"bebé"no"existe"ningún"tipo"específico"de"homicidio"por" omisión." Al" contrario," la" tipicidad" de" la" conducta" se" construye" sobre" la" base" del" tipo" de" homicidio"del"art."138"CP"y"la"cláusula"general"del"art."11"CP."Según"algunos,"este"artículo"se" trata"de"una"norma"de"conversión"de"delitos"de"acción"en"delitos"de"comisión"por"omisión."
2.2. Los%delitos%impropios%de%omisión%o%delitos%de%comisión%por%omisión% % Como" regla" general," los" delitos" impropios" de" omisión" o" delitos" de" comisión" por" omisión" resultan"de"la"suma"de"cualquiera"de"los"delitos"de"resultado"de"la"Parte"Especial"del"Código" Penal"y"de"la"cláusula"prevista"en"el"art."11"CP."En"algunos"casos"se"recogen"de"forma"expresa," como"ocurre"con"los"arts."176,"414.1"o"432.1"CP." Se"trata,"por"tanto,"de"delitos"de"resultado"(material"o"de"peligro"concreto)"que"aunque"estén" tipificados"en"su"modalidad"activa"pueden"ser"cometidos"por"omisión"conforme"al"art."11"CP," cuando" se" verifican" los" requisitos." Estos" nos" indican" cuándo" un" no" hacer" equivale" a" causar" efectivamente" un" resultado" delictivo." En" consecuencia," es" preciso" insistir" en" que" en" estos" casos"no"se"cuestiona"si"se"han"omitido"o"no"deberes"como"el"de"socorro,"sino"si"el"concreto" resultado" producido" se" puede" imputar" al" sujeto" en" comisión" por" omisión," haciéndole" responder" como" si" hubiera" causado" por" acción" el" correspondiente" resultado," pues" en" esto" delitos"hay"implícito"un"mandato"de"realizar"una"acción"tendente"a"evitar"la"producción"de"un" resultado"delictivo,"de"tal"modo"que"si"éste"finalmente"se"produce"se"le"imputa"al"omitente"que" no"lo"impidió"pudiendo"hacerlo." Artículo 11 Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Artículo 176 Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos. Artículo 414
1. A la autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses y, en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Artículo 432 1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
- Capacidad"concreta"de"acción."También"precisa"de"un"juicio"de"previsibilidad"objetiva,"que" incluye" el" conocimiento" del" ciudadano" medio." No" existirá" si" falla" alguno" de" los" siguientes" requisitos,"por"lo"que"no"habrá"responsabilidad:" ! La" posibilidad" de" conocimiento" de" la" situación" típica" y" de" los" medios" para" realizar" la" acción,"que"será"conocimiento"efectivo"en"los"delitos"dolosos"(cognoscibilidad)." ! La"posibilidad"material"de"utilizar"los"medios"y"realizar"la"acción." ! La"posibilidad"de"un"acto"de"voluntad"de"realizar"la"acción"(capacidad"real"y"física)." "
- Imputación"objetiva."Que"el"resultado"sea"imputable"a"la"omisión." ! Juicio"causal"hipotético."Es"necesario"que"se"pueda"afirmar"con"probabilidad"rayana"en"la" certeza"que"el"resultado"se"hubiera"podido"evitar"si"se"hubiera"actuado." ! Que"esté"dentro"del"ámbito"de"protección"de"la"norma." "
- Posición" de" garante." Para" hablar" de" comisión" por" omisión" se" debe" infringir" un" especial" deber"jurídico"del"autor,"por"lo"que"hablamos"de"delito"especial."Dicho"deber"jurídico"puede" tener,"tal"y"como"indica"el"art."11"CP,"distintos"fundamentos:" " ! Obligación" legal" de" actuar." Es" el" caso" de" las" obligaciones" directamente" derivadas" de" la" Ley,"destacando"aquellas"que"tienen"su"fundamento"en"la"estrecha"relación"familiar"que" regula"el"Código"Civil"o"las"que"derivan"de"la"regulación"legal"de"profesiones"como"la"de" médico"del"sistema"público"de"salud"o"funcionario"de"prisiones." " ! Obligación" contractual" de" actuar." Estas" obligaciones" encuentran" su" fundamento" en" un" contrato"(ej.:"socorrista"en"una"playa,"aparejador"en"una"obra,"niñera)." " ! Creación" del" riesgo" mediante" una" acción" u" omisión" ilícita" precedente" (actuar" precedente)."Son"los"casos"que"la"doctrina"ha"denominado"de"injerencia"y"que"colocan"al" sujeto" que" ha" provocado" de" forma" dolosa" o" imprudente" un" peligro" para" la" potencial" víctima" en" posición" de" garante" frente" a" los" bienes" jurídicos" en" riesgo" de" la" misma." La" razón"que"justifica"que"la"injerencia"se"derive"en"este"especial"deber"jurídico"es"que"se" entiende"que"quien"provoca"el"riesgo"de"que"otro"sea"dañado"(injerencia)"debe"cuidar"de" que"tal"riesgo"no"se"materialice"en"un"resultado"típico."Se"excluyen"los"casos"fortuitos." "
La"doctrina"critica"el"carácter"formal"de"la"definición"de"garante"puesto"que"no"tiene"en" cuenta"el"criterio"material"de"si"al"sujeto"omitente"le"corresponde"una"específica"función" de"protección"del"bien"jurídico"afectado"o"una"función"personal"de"control"de"la"fuente" de"peligro."Es"decir,"que"no"tiene"en"cuenta"si"el"sujeto"ha"asumido"o"no"de"forma"fáctica" la"protección"del"bien"jurídico"o"el"control"de"la"fuente"de"peligro,"lo"que"hace"aparecer"al" criterio"formal"como"muy"amplio"en"unas"situaciones"y"demasiado"estrecho"en"otras." " En"cuanto"al"problema"de"la"amplitud,"es"posible"salvarlo"a"través"de"su"corrección"con" criterios" materiales" mediante" una" interpretación" teleológico!restrictiva," si" no" se" ha" producido"la"asunción"fáctica"de"la"función"de"protección"del"bien"jurídico"o"de"control" de" la" fuente" de" peligro." En" cuanto" al" problema" de" la" excesiva" restricción," se" resuelve" afirmando"la"posición"de"garante,"pese"a"no"existir"obligación"jurídica,"cuando"sí"se"dé"la" asunción"fáctica"aludida;"sin"embargo,"a"esto"se"opone"el"principio"de"legalidad." "
- Equivalencia." Esto" es," que" la" omisión" equivalga" a" la" acción." Se" trata" de" encontrar" los" criterios" que" permitan" afirmar" que" la" comisión" por" omisión" es" equiparable" y," por" ello," merece"la"misma"pena"que"la"comisión"activa."La"doctrina"presenta"dos"posiciones:" " ! Lo"que"se"exige"es"una"simple"equivalencia"material"o"valorativa"entre"la"comisión"activa" y" la" comisión" por" omisión," es" decir," desde" la" perspectiva" del" contenido" de" lo" injusto" específico" del" correspondiente" delito" de" acción." El" fundamento" se" encuentra" en" considerar" que" el" cumplimiento" de" un" deber" de" actuar" es" más" oneroso" que" el" cumplimiento"de"un"deber"de"omitir"y"que,"por"ello,"la"infracción"de"un"deber"de"actuar" es"menos"grave"que"la"infracción"de"un"deber"de"omitir." " ! Debe" concebirse" como" una" auténtica" identidad" en" ciertos" supuestos" de" la" comisión" activa"y"de"la"comisión"por"omisión."Se"defiende"que"es"posible"hablar"de"una"identidad" en" el" plano" normativo," tanto" estructural" como" materialmente." En" tanto" que" el" Código" Penal"prevé"la"misma"pena"para"uno"y"otro"caso,"lo"adecuado"sería"encontrar"criterios" que" nos" permitieran" establecer" cuándo" la" comisión" activa" y" la" comisión" omisiva" son" idénticas." " "
3. LA%CUESTIÓN%DE%LAS%OMISIONES%DE%GRAVEDAD%INTERMEDIA%
Cuando" se" da" la" posición" de" garante" pero" no" la" equivalencia" entre" la" acción" y" la" omisión," estamos" ante" omisiones" más" disvaliosas" que" las" meras" omisiones" puras." Son," por" tanto," omisiones" de" gravedad" intermedia" u" omisiones" puras" cualificadas," agravadas" u" omisiones" puras" de" garante." El" modelo" de" tales" omisiones" sería" el" tipo" de" denegación" de" asistencia" médica"del"art."196"CP"o"los"arts."195.3,"189.5"y"619"CP." "
