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Orientación Universidad
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apuntes formación, explicando conceptos., Ejercicios de Derecho

Asignatura: Formación de la Cultura Jurídica Europea, Profesor: Esteban Conde, Carrera: Derecho, Universidad: UHU

Tipo: Ejercicios

2017/2018

Subido el 09/03/2018

anacolchroo
anacolchroo 🇪🇸

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MODELO HISTORICISTA
-Liberty and property: Celebre binomio político que se da en Inglaterra, en el que se ponen en
primer plano los derechos que por tiempo y uso se han vuelto indisponibles para la voluntad
de quienes ostentan el poder político. Se privilegian las libertades civiles, negativas, las que se
traducen en la capacidad de obrar, en ausencia de obligaciones, dentro de una esfera
delimitada y autónoma, sobre todo en relación con el poder político. Sin embargo las
libertades políticas, positivas, tienen solo un carácter accesorio ya que se niega cualquier tipo
de poder constituyente. Construcción de estado moderno con las características del estado
absoluto y estado de derecho, en el que un sujeto tiene el monopolio de las funciones de
imperium.
-Iusinvoluntarium: Derecho objetivo radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas,
que asigna a cada sujeto su propio lugar, comenzando por los que están en la cúspide
jerarquica. Ningun poder fue capaz de definir concretamente este derecho. Sin embargo a
partir del S XIII esta realidad comienza a racionalizarse y a ordenarse en ámbitos territoriales
de dominio más vastos y simplificados.
-Idea del corpus: El ser humano nace a través de la familia y esta está formada por miembros
que ocupan una función diferenciada en la sociedad, según su estamento.
-Carta Magna: Fue el primero de los contratos de dominación que se impusieron en Europa a
partir del S XIII. Concretamente tuvo lugar en Inglaterra. ART 39: Ningun hombre libre podrá
ser detenido, o privado de sus derechos o bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o privado
de su rango de cualquier modo, ni usaremos la fuerza contra el, excepto por sentencia judicial
de sus pares y según la ley del país. La carta magna hace mayor énfasis en la libertad personal,
respecto a otros contratos de dominación. El mismo articulo 39 puede leerse como una
anticipación histórica de unas de las principales dimensiones de libertad como seguridad de los
propios bienes o de la persona, sobre todo contra el arresto arbitrario.
-Due process law: Aquellas reglas que solas pueden consentir la legítima privación de libertad a
un individuo.
-La Jurisprudencia: Es el instrumento principal de elaboración de las reglas de tutela de las
libertades, desde la edad media hasta la edad moderna, está formada por los legisladores, los
que construyen el célebre common law, la ley del país.
-Common Law: Es el derecho Anglosajón. Hace referencia a la ley del país y es creado por la
jurisprudencia.
-Law of the land: Es la base del common law, se hace referencia en el articulo 39 de la carta
magna. Distinta al orden natural de las cosas al introducir la jurisprudencia. Permite que la
organización política vaya cambiando a manos de personas. Así el derecho deja de depender
de la tradición histórica.
-John Locke: Defendia el derecho de resistencia en caso de tiranía, para Locke la resistencia no
era instrumento de proyección de un nuevo orden sino un instrumento de defensa del orden
violado: El pueblo rebelado como fuerza de la historia.
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MODELO HISTORICISTA

  • Liberty and property: Celebre binomio político que se da en Inglaterra, en el que se ponen en primer plano los derechos que por tiempo y uso se han vuelto indisponibles para la voluntad de quienes ostentan el poder político. Se privilegian las libertades civiles, negativas, las que se traducen en la capacidad de obrar, en ausencia de obligaciones, dentro de una esfera delimitada y autónoma, sobre todo en relación con el poder político. Sin embargo las libertades políticas, positivas, tienen solo un carácter accesorio ya que se niega cualquier tipo de poder constituyente. Construcción de estado moderno con las características del estado absoluto y estado de derecho, en el que un sujeto tiene el monopolio de las funciones de imperium.
  • Iusinvoluntarium: Derecho objetivo radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada sujeto su propio lugar, comenzando por los que están en la cúspide jerarquica. Ningun poder fue capaz de definir concretamente este derecho. Sin embargo a partir del S XIII esta realidad comienza a racionalizarse y a ordenarse en ámbitos territoriales de dominio más vastos y simplificados.
  • Idea del corpus: El ser humano nace a través de la familia y esta está formada por miembros que ocupan una función diferenciada en la sociedad, según su estamento.
  • Carta Magna: Fue el primero de los contratos de dominación que se impusieron en Europa a partir del S XIII. Concretamente tuvo lugar en Inglaterra. ART 39: Ningun hombre libre podrá ser detenido, o privado de sus derechos o bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier modo, ni usaremos la fuerza contra el, excepto por sentencia judicial de sus pares y según la ley del país. La carta magna hace mayor énfasis en la libertad personal, respecto a otros contratos de dominación. El mismo articulo 39 puede leerse como una anticipación histórica de unas de las principales dimensiones de libertad como seguridad de los propios bienes o de la persona, sobre todo contra el arresto arbitrario.
  • Due process law: Aquellas reglas que solas pueden consentir la legítima privación de libertad a un individuo.
  • La Jurisprudencia: Es el instrumento principal de elaboración de las reglas de tutela de las libertades, desde la edad media hasta la edad moderna, está formada por los legisladores, los que construyen el célebre common law, la ley del país.
  • Common Law: Es el derecho Anglosajón. Hace referencia a la ley del país y es creado por la jurisprudencia.
  • Law of the land: Es la base del common law, se hace referencia en el articulo 39 de la carta magna. Distinta al orden natural de las cosas al introducir la jurisprudencia. Permite que la organización política vaya cambiando a manos de personas. Así el derecho deja de depender de la tradición histórica.
  • John Locke: Defendia el derecho de resistencia en caso de tiranía, para Locke la resistencia no era instrumento de proyección de un nuevo orden sino un instrumento de defensa del orden violado: El pueblo rebelado como fuerza de la historia.
  • King in the parliament: Así se denominó la estructura liberal impuesta por el Checks and Balance que adoptó Inglaterra, se apostó por un gobierno moderado y equilibrado, que exigía la participación en la actividad legislativa de los tres órdenes públicos, es decir, la composición equilibrada en el parlamento de: La monarquía, Los Lords y los Comunes. Gobierno moderado no despótico que equilibra las fuerzas políticas sociales impidiendo que ninguna sea constituyente por si sola y no pueda definir las características del modelo político. MODELO INDIVIDUALISTA 1º Antítesis entre orden estamental y orden individual del derecho: El orden estamental del derecho es el tipo de orden, específico del medievo, en el cual los deberes y los derechos son atribuidos a los sujetos por su pertenencia estamental. El modelo historicista sostiene en primer lugar una doctrina y una práctica del gobierno limitado y equilibrado; El individualista sostiene en primer lugar una revolución social que elimine los privilegios y el orden estamental que los sostiene. 2º Síntesis entre orden contractual y orden natural: En el caso contractualista, la asociación política existe porque los individuos la han querido y construido, a diferencia del orden natural de, mediante el cual, derechos, obligaciones y libertades son atribuidos a cada individuo por su pertenencia estamental, es decir, desde su nacimiento. Sin embargo el contractualismo tiene un lado estatalista aunque existen dos aspectos rigurosamente individualistas en la cultura individualista que no son admisible en la óptica estatalista y que contribuyen a diferenciar a la primera de la segunda. Elementos rigurosamente individualistas; 1 Presunción General de libertad: Artículo 4 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789:
  • La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como límites sólo los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser derterminados por la ley-. Artículo 5 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789:
  • Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena-. En concreto jueces y administradores públicos, para limitar las libertades de los ciudadanos, debían basarse de ahora en adelante siempre y de todas maneras sobre la previsión legislativa general y abstracta. 2 Centralidad de las libertades políticas y del poder constituyente: La máxima libertad de decidir frente al (iusinviluntarium). Pactum subiectionis: Pacto con el que los individuos se someten a una autoridad común existente como acto precedente y distinto. Pero antes se produce el Pactum societatis.
  • Democracia representativa (1791-1795): Permitió superar el mandato imperativo del Antiguo Régimen, los particularismos. Da autonomía a la clase política, permitió la posibilidad de sufragio censitario, y tenía una fuerte tendencia hacia el estatalismo.
  • Democracia Directa (1793): Derecho jacobino del pueblo a la autorepresentación , sufragio universal masculino, concepción de una ciudadanía virtuosa: el pueblo es una unidad porque forma parte de una comunidad políticamente activa. Tendencia hacia el individualismo extremo (voluntarismo).
  • Voluntarismo: Individualismo extremo. La voluntad soberana evita constituirse, Art 28: “Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su constitución. Una generación no puede sujetar sus leyes a las generaciones futuras. El artículo 28 es un ejemplo de flexibilidad de constitución ya que invita al cambio de constitución para cada generación. Resumiendo se puede decir que la cultura revolucionaria de las libertades políticas, las positivas, oscila entre los dos extremos del voluntarismo y del estatalismo.
  • La debilidad de las garantías es un posible desequilibrio político que pone en peligro las garantías de los derechos y libertades de los ciudadanos. Se dice que hay desequilibrio estatalista cuando encontramos un legislador demasiado fuerte y un desequilibrio individualista cuando encontramos un legislador demasiado débil. REVOLUCIÓN AMERICANA
  • Resolution of the stamp Act congress 1705: Las Colonias trataban de impugnar una serie de disposiciones fiscales que la madre patria había impuesto sobre alguna de estas. La protesta de las colonias tendió a situarse en un plano financiero pero sobretodo constitucional. Una de las realidades económico-comerciales se convierten en político-constitucionales. La protesta es desde la fidelidad porque no pretenden independizarse de la madre patria. Invocan la tradición inglesa (H): British constitution, Magna Charta, Bill of Rights.
  • Right to petition o Art 5 del Bill of Rights de 1689: Es derecho de los súbditos dirigir peticiones al rey, y todo encarcelamiento y procesamiento basado en tal petición es ilegal. El colono está exigiéndole al Rey ser tratado como un inglés de primera.
  • No taxation without representation o Art 4 de Bill of Rights de 1689: Recaudar dinero para la corona bajo el pretexto de prerrogativa, sin concesión del parlamento, por más tiempo o de otra manera que no sea la consentida por el parlamento, es ilegal. Los colonos no quieren ninguna limitación del derecho sin representación del Parlamento. La no necesidad rupturista de los revolucionarios americanos: Proclaman tirano al rey Jorge III, pero no buscan romper ese orden sino recomponerlo en otra persona ya que hay que proteger el patrimonio del tirano. No rompen con el A.R (no aH) y no tienen que afirmar el dominio de la ley para destruir el orden corporativo (no E). Confusión de H+I en la R.A: Tampoco fue necesaria una herramienta como la ley para construir y destruir nada. Se desconfiaba de cualquier titular de poder y no había legicentrismo. Así podemos hablar de una fusión de unos elementos historicistas e individualismo para subrayar

el carácter preestatal (histórico-natural) de los derechos civiles o negativos, estos serán la libertad y la propiedad. Ahora, el individualismo y el historicismo se unen al constitucionalismo, cuya finalidad es limitar a los poderes públicos con finalidad de garantía. Derechos positivos o políticos en la R.A: Es una tendencia aE ya que optaron inicialmente por una democracia radical (I) y le dan un giro al gobierno moderado (H). Lo primero ocurre en Pennsylvania en 1776 y lo segundo en Massachussets en 1780. Penssylvania en 1776 u opción de democracia radical: Cuando las colonias se independizan, y se convierten en una sociedad pequeña que tienden a autogobernarse ejerciendo una democracia directa. El ejercicio radical de la democracia puede llevar a una tiranía y para ello se le da un giro a las constituciones posteriores volviendo al equilibrio y la moderación. Este será el modelo triunfante. Massachussets en 1780 o giro al gobierno moderado: Lo mismo de antes. Constitución federal de 1787: Es un texto redactado en 1787 que queda a disposición de los EEUU. Tiene 7 artículos, es minimalista. Fuerte presencia del poder constituyente ligado a la idea de voluntad (I) y a la idea de rigidez constitucional (Higher Law, H) para limitar al legislador (aE) que no es supremo sino que se opta por el equilibrio de poderes (Checks and balances, H) con el bicameralismo, los vetos, los controles….. Evita el voluntarismo. Fuerte presencia del poder constituyente en la RA: Al comenzar con “nosotros el pueblo”. La experiencia de los americanos entre 1776 y 1787 muestra como el ejercicio del poder constituyente puede traducirse en la atribución al pueblo de una autoridad superior a la de los legisladores. Está ligado a la idea de rigidez constitucional (Higher Law, H) para limitar el poder del legislador (aE). Para los americanos, el poder constituyente es la constitución, conjunto inviolable de reglas. Además está ligado a la idea de voluntad. Este texto se ha dirigido a combinar por un lado la presencia del poder constituyente (individualismo): al comenzar con “nosotros el pueblo” y por otro lado a la presencia de la rigidez constitucional (historicismo inglés); hay un derecho superior que no puede ser caprichosamente alterado por nadie que acaba concentrándose en una constitución que si es un texto escrito entre el cual se incluye el estableciemiento (art 5) de esta rigidez constitucional. Poder constituyente y constituido. Es la primera vez que se especifica esta rigidez constitucional. Va dirigido al legislador para evitar que modifique los derechos y libertades a su gusto. Bill of Rigths (1789-1791) Son las diez primeras enmiendas y están redactadas en negativo, es decir, se redactan como garantías frente al legislador, protección del individuo frente al estado, se exige la inactividad del congreso. Los derechos deben protegerse frente al estado ya que existen con anterioridad. “Half a loaf is better than no bread”. Art 1 BoR 1789: El congreso no dictará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del estado o se prohíba su libre ejercicio, o que coarte la libertad de la palabra o de imprenta,

Pobreza de una ideología de mínimos: Punto débil de la revolución americana. Rigidez antiestatalista: Los poderes están atados para que sean inmóviles frente a la flexibilidad, garantías exclusivamente jurisprudenciales: En este caso la nación no es una gran protagonista y el valor dominante: Los derechos individuales radicalmente preexistentes, inmóviles. Inmovilismo, conservación frente al proyectismo, la transformación social: Inmovilismo (no se trata de conservar como algo bueno ni malo, sino tutelar derechos ya existentes como la exclavitud, libertad de prensa…), conservación, libertades civiles o negativas (RA) frente al Proyectismo, transformación social (RF): Necesidad de extender los derechos en el futuro. Art 23 Decl 1793; En perido jacobino todas las personas debían ser activas y quien no lo hace es enemigo del pueblo (movilización indispensable para el goce de la ciudadanía). ESTADO LIBERAL DE DERECHO NDF: Norma Fundamental. Es propia de la revolución francesa. Tiende al desequilibrio estatalista (legislador fuerte) o individualista (legislador débil). Rechaza la tutela jurisprudencial, es decir, no quieren que los jueces sean los encargados de la justicia (aH) y rechaza la rigidez constitucional (I+E). Además la cultura de los derechos y libertades del siglo XIX nace de la reacción crítica a las constituciones revolucionarias: NDF y NFG. NFG: Norma Fundamental de Garantías. Propia de la revolución Americana. Constitucionalismo moderno entendido como ideología del gobierno limitado con fines de garantía: Rigidez constitucional y control difuso de constitucionalidad. Además, la cultura de los derechos y libertades del siglo XIX nace de la reacción crítica a las constituciones revolucionarias: NDF y NFG. Crítica a la NDF: (Norma Directiva Fundamental, propia de la RF) La crítica más importante es la crítica inglesa y queda perfectamente condensada en el libro de Edmund Burke, “Reflections on the Revolution in France (1790)”. Defensa H (a la inglesa) de la pluralidad social frente al igualitarismo, de la tradición (la constitución histórica) frente al constructivismo/voluntarismo y del ideal de gobierno limitado frente al dirigismo. Pluralidad social frente a igualitarismo: El historicismo defiende la pluralidad social, fragmentación de intereses o estamental, diversidad de las opciones. En el constitucionalismo inglés, esto se manifestaba en el bicameralismo y a través del desarrollo del periodismo político para reflejar la diversidad de opiniones; todo esto frente a una visión idealista francesa con un objetivo de unificación. Esta unificación tiende al individualismo y esto aparece en el periodo jacobino. Valor constitucional del pasado frente al contractualismo o voluntarismo: El H inglés, defiende el valor constitucional del pasado que ha servido para construir una constitución histórica frente al constructivismo/voluntarismo: Construcción de un orden nuevo únicamente por la voluntad humana y esta se libera del lastre de la tradición. Ideal del gobierno limitado frente al dirigismo: Limitar el gobierno para conservar un orden político frente a condensar todo el poder en la asamblea para conquistar derechos.

Demasiado estado en la sociedad: La crítica más visible inglesa acusa a la francesa de demasiado estado en la sociedad, es decir, nos referimos a cómo actúa el legislador francés revolucionario en la sociedad. Demasiada sociedad en el estado: La Europa continental no constitucionalista critica la existencia misma del poder constituyente como base legitimadora del Estado; critican demasiada sociedad en el estado. Esa crítica viene de un claro continuismo del AR, no ha accedido a la E. Contemporánea y lo consigue gracias el tercer constitucionalismo. La libertad de los modernos frente a la libertad de los antiguos: Lo nombra Benjamin Constant en 1819. El derecho individual de cada individuo es algo innegable, anula la vida pública. La libertad de los modernos debe ser defendida; son las libertades civiles y la libertad de los antiguos tiene como referente a la Grecia antigua y son las libertades políticas, tiene que ser rechazadas y son una amenaza para la libertad individual. La soberanía de la inteligencia de Juan Donoso Cortés de 1835 o crítica al contractualismo. Existe un proceso de des-democratización (aI) del sistema político y se desarrolla un pensamiento antidemocrático que se extiende hasta el siglo XX y construye su fundamentación a través de la atribución de la fuerza a la democracia y su propuesta es la de la inteligencia. Así hace equivaler a ese gobierno de los mejores con la propiedad. Se restringen los derechos políticos (aI). Sucesión de generaciones: Concepto dado por Savinghy. Fue el fundador de la Escuela Histórica del Derecho (historicista alemán y contra revolucionario); es el principal difusor de la sucesión de generaciones, es decir, una concepción historicista de nación. Se hace una reinterpretación del Art 3 de 1789 (La soberanía reside en el pueblo) frente al Art 28 de 1793 (La nación no puede sujetar sus leyes a generaciones futuras; movilismo). Desarrollo extremo de la opción representativa: Expropiación de la soberanía del pueblo, del poder constituyente. La opción representativa se refiere a la Asamblea Nacional y por tanto contenía una tendencia al estatalismo, aumentando la importancia de la Asamblea respecto de los representantes. Nación como realidad histórica: (Savinghy) Se sustrae a la libre determinación de los individuos y es el fundamento establece indiscutible de la legitimidad de las instituciones. Separación de Estado y sociedad: Se habla del Estado del Derecho. Estado se separa de la sociedad al estar protegido de los enfrentamientos que se pueden dar en esta (aI), es decir, protege a las instituciones de las tentaciones individualistas; la sociedad civil se va a desarrollar libremente, es decir, lo protege de las tentaciones dirigistas. (H) USA: El historicismo lleva al control de constitucionalidad, al gobierno limitado ya la rigidez constitucional. La tutela de los derechos es confiada a la constitución. Europa liberal: El historicismo lleva a la negación del poder constituyente, a la flexibilidad constitucional y a que la tutela de los derechos sea confiada al Estado: códigos y administración.

hasta 1931 (55 años) de vigencia ya que tienen el recurso (las constituciones) de la supresión. Hubo unas 19 suspensiones temporales hasta que llegó la dictadura de Primo de Rivera. Debido a su larguísima vigencia son las constituciones que honestamente describen nuestra historia constitucional. Opinión de José María Jover: La oligarquía es quien puede elegir (5%). Desarrollo extremo de la posición representativa, pero del 5% y no se espera a los resultados, las elecciones están predeterminadas antes sólo en el ámbito rural. Negación del poder constituyente en el moderantismo español: Se niega el poder constituyente (I) a través de dos instituciones, la religión católica y la monarquía y por el contrario se afirma la constitución interna (E+H). La primera: jerarquía católica que tuvo durante décadas una importantísima función política y jurídica. Tenemos que hacer referencia de “o dios o el palo” que fue escrito por Cirilo Álvarez Martínez (1871). La segunda la forma política históricamente consolidada en España. Canovas dijo “es imposible que tengamos ya Patria sin nuestra dinastía”, es decir, no hay España sin monarquía Borbónica. El presente está encadenado al pasado. “O dios o el palo”: Articulo jurídico escrito por Cirilo Álvarez Martínez en 1871. Trata del debate del ministro y senador entre el matrimonio civil. Se promulgó una ley revolucionaria porque reconocía el matrimonio civil aunque fue inmediatamente derogada. Degradación de la constitución (aI): “No es entre nosotros sino una ley como otra cualquiera”- Cánovas del castillo (1888). Se le da menos importancia a la constitución y dice que es como cualquier otra ley. La constitución es como otra leu cualquiera (flexibilidad constitucional). Interpretan la dictadura franquista como el desarrollo extremo de la tradición política española. Herramienta extrema de la conservación del orden. Minorías inteligentes: Cánovas defiende las minorías inteligentes.