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PARTE 1
TEMA 1: EL DERECHO PENAL COMO
INSTRUMENTO DE CONTROL
Cuando hablamos de control social , estamos pensando en una serie de mecanismos ideados políticamente para conseguir la cohesión de los miembros de la comunidad. En el ejercicio e control social hay una compleja red de instrumentos que definen esta red de conducta, que se deben adaptar todos los miembros de la sociedad. Los instrumentos :
→ En primer lugar encontramos diversos órganos de control social : la familia, la escuela, la universidad, la empresa, los medios de comunicación (más media), la religión, el derecho, etc.
→ Las normas que son las que definen esa regla de conducta, que pueden ser normas de clase, normas de género, normas culturales o étnicas, normas religiosas, jurídicas.
→ Finalmente están las sanciones que son una serie de estrategias para reformar el valor de estas normas. Estas pueden ser de carácter sancionatorio o de carácter premiar (regalos, pagas, buenas notas).
Todo esto está conglomerado y persiguen evitar conductas antisociales, es decir, pretenden socializar a los individuos a través de la interiorización o por lo menos la adhesión externa, a determinadas pautas de comportamiento que son las que van a garantizar la continuidad y la estabilidad social.
El derecho penal es un subsistema de control social y como cualquier otro, cuenta con estos mismos instrumentos. Las instituciones o órganos con los que cuenta el derecho penal son: la policía, el legislador, los jueces, el ministerio fiscal, los abogados, la administración penitenciaria, los criminólogos…
Las normas son aquellas que fijan leyes de conducta, que aparecen contenidas en los códigos penales, o en las leyes especiales.
Finalmente encontramos el sistema de sanciones o sancionatorio , que sirve para reforzar el valor de las normas. También tiene técnicas prémiales, como las compensatorias. Estos premios llegan a ser negativos ya que contradicen el principio de igualdad y segundo lugar desde el punto de vista del estado de derecho, no es garantistico.
El derecho penal tiene particularidades respecto a como instrumento de control social. Se diferencia significa mente de cualquier otro instrumento en dos cosas importantes :
→ Primera diferencia , el grado de formalización de sus normas y de sus sanciones. El control es un control formal. Porque tanto sus normas como sus sanciones están predeterminadas en la ley y además están sometidas a un procedimiento muy estricto, que es el que marca el procedimiento penal, todo lo cual es consecuencia de
que estamos en un estado de derecho, donde rige como un principio básico o esencial, el principio de legalidad (art 1,2,3 C.P).
→ La segunda diferencia , la gravedad de sus sanciones, es decir, son sanciones que se aplican cuando fracasan otras sanciones de carácter social, cuando fracasan otros sectores del ordenamiento jurídico. El hecho de la gravedad de sus sanciones tiene que ver con el principio de subsitariedad penal. Solo debe recurrirse al derecho penal cuando fracasan otros instrumentos de control menos lesivos. La mayor gravedad de sus sanciones: ¿Cómo se manifiesta la gravedad de las sanciones? ¿Cómo se justifica? Se manifiesta en forma de pena y de medida de seguridad que son los instrumentos de control más graves con los que cuenta el estado. Las penas y las medidas de seguridad
fundamentales o bienes importantes, por ejemplo derecho cívico, el derecho profesional, derecho de votar… etc. Limitan bienes, principalmente la libertad, pero también el patrimonio y además el honor, el proceso penal es un proceso infamante, crea un estigma en la persona. La gravedad se justifica porque esas sanciones representan una respuesta a los atentados más graves que existen en el orden social. Estos atentados son los llamados delitos o faltas.
Concepto de delito o por falta , aquellos que la ley define como tal, lo que es lo mismo, lo que infringe una norma penal (art 10 CP). Desde el punto de vista material, los delitos son hechos suficientemente dañosos porque representan los ataques más graves frente a los presupuestos más esenciales del orden social y estos presupuestos es lo que se llama bienes jurídicos.
Concepto de bien jurídico, los bienes jurídicos se identifican con los presupuestos más esenciales del orden social, o con los intereses más fundamentales de la comunidad, a menudo estas recogidos en la constitución como derechos fundamentales o no fundamentales, derecho fundamental como la vida, la integridad moral, la salud, la libertad… pero no nos podemos limitar a los bienes jurídicos individuales y personales, no se puede limitar a esos bienes jurídicos constitucionales sino que también hay bienes jurídicos ya que estamos en un Estado social, lo que significa la necesidad de proteger bienes jurídicos como el medio ambiente, la salud pública, la seguridad, el trabajo, los derechos de los consumidores… etc. Sin embargo hay otros bienes colectivos, como los delitos como la administración pública, administración de justicia… El hecho de que estén recogidos en la constitución nos da garantías que están siendo protegidas. Hablar de bien jurídico en estas condiciones significa hablar de garantías de principio de ofensividad y lesividad , notas que deben estar presente en cualquier comportamiento susceptible de ser penalmente relevante y que funciona como una garantía de legitimidad del derecho penal, de la norma penal. Para poder castigar esa conducta peligrosa, debe poner en peligro o lesionar un bien jurídico. Esto significa dos cosas: la necesidad constatada en el caso concreto, de que haya peligrosidad por lo menos en cualquier conducta penal (art 379 CP, es un artículo abstracto). En segundo lugar también significa que no debería de ser punible ninguna conducta sin contenido de dañosidad social, es decir, no se deberían de castigar simples lícitos formales o las meras desobediencias, sin comprobar previamente que hay un bien jurídico implicado. Esto constituye una condición fundamental de legitimidad para la norma penal, el problema es determinar que es un bien jurídico, y que condición se puede considerar como socialmente dañosa. La dificultad de determinar un bien jurídico ha hecho que en su determinación se vaya por una vía negativa, intentando descartar como bien jurídico lo que son intereses puramente morales o intereses puramente ideológicos, requiriendo que sea un daño social. Toda conducta penal debe de tener un bien jurídico protegido.
Concepto de norma jurídico-penal, es la infracción de esa norma lo que constituye delito y tiene como consecuencia una pena. Al aproximarnos al nuevo concepto de norma hay que analizar la norma desde una doble perspectiva :
→ Una perspectiva objetivo formal , que nos habla de la estructura de la norma. Toda norma penal consta de un presupuesto y de una consecuencia jurídica. Es un presupuesto que aparece formulado hipotéticamente. La consecuencia jurídica lo expresa la norma diciendo que será castigada con una pena. La parte general completa el sentido de la norma.
→ Una perspectiva material , que nos habla de sus funciones. Nosotros partimos de la idea de que toda norma penal es un imperativo o una norma de determinación que contiene un imperativo doble. Un imperativo tácito no expreso que va dirigido al ciudadano y que se concreta
norma primaria o norma de comportamiento y un segundo imperativo, dirigido esta vez al juez, que ya es expreso para que cuando se realice el supuesto de hecho (cuando se mata, cuando se lesiona) se aplica la consecuencia jurídica, que es lo que se llama norma secundaria o norma de sanción. Sin embargo el hecho de que afirmemos que las normas penales son imperativos no significa que no ostenten un contenido valorativo, que es simultaneo al momento de la determinación, además es principal lo que significa que junto al imperativo la norma penal emite un juicio de valoración negativo, que vamos a llamar desvalor, que se proyecta en dos direcciones distintas: sobre la conducta desobediente del imperativo y otro sobre el efecto que esa conducta tiene sobre los bienes jurídicos ajenos(el resultado). El primer juicio de valoración negativo se llama desvalor de acción y el segundo que recae sobre el bien jurídico se llama desvalor de resultado. Ambos constituyen juntos el juicio de contrariedad a la norma.
- EJEMPLOS IMPERATIVOS
-ART 138, no mates dolosamente.
-ART 142, no mandes imprudentemente.
El contenido valorativo en relación de la acción prohibida y respecto del efecto de esa acción prohibida sobre el bien jurídico. La acción jurídica prohibida es clavar un cuchillo, dar veneno.
Esto produce un desvalor de acción y un desvalor de resultado.
ACCION PROHIBIDA EFECTO DE BIEN JURIDICO
DESVALOR DE ACCION DESVALOR DE RESULTADO
y es negativa porque el mensaje lo es, es un mensaje de miedo de coacción, de intimidación. A partir de esta teoría nacen nuevas teorías preventivas de la pena, que se proponen fines de utilidad social y en particular la prevención de delitos por lo que a diferencia de la anterior su mirada no es al pasado, es decir, hacia el delito cometido si no que mira al futuro, sus fines no van a ser unos fines absolutos si no que van a ser unos fines relativos como lo son también las necesidades de prevención. No todas las teorías preventivas nacieron en el mismo momento, ni han tenido el mismo perfil o significado, únicamente tienen en común dos aspectos importantes, la transferencia de sus fines. La pena es un medio para conseguirlo, nunca un fin en su mismo, y sus fines son siempre fines sociales. Junto a esta prevención general negativa nos encontramos con dos tipos de
prevención: la prevención especial y prevención general positiva. Que nacen en épocas relativamente próximas la teoría de la prevención especial nace en el positivismo con una metodología nueva que era fundamentalmente la metodología de las ciencias naturales a finales del siglo XIX. Mientras que la teoría de la prevención general positiva nace con el funcionalismo de principios del siglo XX, es más compleja y tiene contenido simbólicos.
→ LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL , con esta teoría hay un cambio importante, no importa lo abstracto ni los principios absolutos, sino que interesa el hombre concreto que delinque, interesa el delincuente, no su responsabilidad individual porque el delincuente es un sujeto determinado por las circunstancias (sociales, culturales, biológicas). El sujeto responde por su delito no porque fuera libre, porque no lo es, porque está determinado por las circunstancias pero vive en sociedad. La sociedad tiene que defenderse del delincuente.
La prevención especial no se dirige a la sociedad sino al individuo concreto, al que ha delinquido para que no vuelva a delinquir y como los individuos son diferentes entre sí, porque las circunstancias son diferentes en cada caso, la pena debe ser distinta también, encontramos tres mensajes distintos :
→ Mensaje de intimidación individual. Es un mensaje negativo. (1)
→ Corrección de reinserción. Es un mensaje positivo. (2)
→ Mensaje de inocuación o separación social. Es un mensaje negativo. (3)
Una de las clasificaciones más conocidas de delincuentes es de Von Liszt , para él los delincuentes eran de tres categorías:
→ Delincuentes ocasionales , (1) son aquellos en los que el delitos son un episodio aislado en sus vidas, normalmente motivados por factores ambientales. Para estos delincuentes la pena ha de ser una pena de shock, que les recuerde que no puede volver a delinquir, pena escarmiento, y no es necesario que sea de prisión. Nace la multa, la prisión de fin de semana, o la pena de multa. (Art 88 cp.). Surge la llamada suspensión de la pena (art 80 cp.) consiste, una persona es delincuente primario por lo tanto, no entra en prisión.
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→ Delincuentes asociales o corregibles, (2) son aquellos que están vinculados por una causa durable de delincuencia, por una debilidad de carácter, por malas influencias, tener un proceso de integración social desfavorable etc. En este caso la pena debe incluir un tratamiento que se basa bien en programas formativos, en una forma determinada de disciplina, control social, etc. La pena de prisión debe incorporar ese plus de tratamiento o también es posible aplicar en estos casos alternativas de la pena de prisión que contengan un plus de control, por ejemplo el sometimiento del individuo a determinadas reglas de conductas. (Art 83 cp. suspensión de la pena). Requieren una pena con tratamiento.
→ Delincuentes antisociales e incorregibles, (3), normalmente están reclutados de estos últimos cuando no se ha detenido a tiempo el impulso criminal, son los
de esta teoría es establecer límites de proporcionalidad a las necesidades preventivas
de la pena. La idea de que las necesidades de prevención pueden ser infinitas, sea para intimidar más gravemente o para permitir un tratamiento más largo, por ello hay que imponer límites de merecimiento de pena, limites que tengan que ver con la gravedad del hecho cometido. El instrumento va a ser en este caso la pena retributiva, porque es la pena merecida, la pena justa, la pena proporcional, de modo que en ella podía encontrar las necesidades de prevención, el límite necesario o el control necesario. Nacen dos teorías bajo la influencia de esta teoría:
La diferencia reside en el diverso fundamento que le da pena.
→ LA TEORÍA ADITIVA , fundamenta la pena en la retribución de la culpabilidad. Hay que buscar la pena justa, la pena proporcional al reproche penal y en el marco de esa pena justa ya se pueden buscar distintos fines, no solo la realización de la justicia, sino fines preventivos. (5 a 15 años, no podía superar los 11.5 años).
→ LA TEORIA DIALÉCTICA, el fundamento de la pena está en atender necesidades de prevención, se castiga para prevenir delitos. Tiene que haber un límite marcado por la pena justa. (10 a 15 años, la pena no puede superar los 13 años).
Con la entrada al Estado actual , buena parte de las preocupaciones anteriores pasan a un segundo plano o incluso desaparecen, por ejemplo se abandonan los valores absolutos presentes en las teorías retributivas, la idea de libertad, justicia, de proporcionalidad… Por otra parte en la teoría de la prevención, miran al delincuente (prevención especial) han cambiado bajo esta forma de Estado. El delincuente antes se veía como alguien determinado por sus condiciones personales, familiares, sociales defectuosas. Pero generalmente se consideraba un delincuente reintegrable para la sociedad mediante el uso de la pena, se creía en el mandado de la resocialización. Hoy en día solo interesa su imagen como elemente de riesgo, como amenaza socia, porque no vamos a ocupar de él si es el que se auto incluye y el que tiene la culpa de su delito. La sociedad era un conjunto de ciudadanos racionales, hoy en día la nacionalidad de la sociedad ha desaparecido, la sociedad está llena por el miedo, la inquietud y la inseguridad, es un temor difuso. Beck habla de una sociedad de riesgo que se preocupa por diversos temas. Los medios de comunicación focalizan ese miedo hacia el delincuente. La sociedad es cada vez más el reflejo de las necesidades de los miedos, de los sentimientos y de las expectativas de las víctimas, eso es lo que le importa a la sociedad. El peligro de esta evolución está en el pleno sentimentalismo y la arbitrariedad de los juicios penales.
Respecto al delincuente gana terreno la prevención especial negativa, porque se trata de evitar riesgos, de separarlo de la sociedad. Ahora los riesgos se miden con parámetros empresariales o estadísticos, en función de la pertenencia de esos sujetos a comunidades de riesgo no con elementos personales en manos de expertos. Los jóvenes y los parados son elementos de riesgo.
Respecto de la sociedad, si la sociedad es un reflejo de las necesidades de las victimas la pena tiene que estar llamada a satisfacer esas necesidades, que son
, nace en el siglo XX se recuerda por su carácter simbólico, al método dialéctico
hegeliano (el delito es la negación del derecho, por tanto perturba el orden jurídico, la pena es la negación de la negación del derecho por tanto es la afirmación del derecho). Para los funcionalistas hay que partir de la idea de que la afirmación del derecho mediante la pena, ya no persigue como en Hegger la realización de la justicia, sino la obtención, el consenso, la confianza y la estabilidad social. El delito es la expresión simbólica de una falta de fidelidad al derecho que produce conmoción social, que hace estremecer la confianza en el sistema. La pena se conforma como la expresión contraria al delito, tiende a restablecer esa confianza perdida, su función es estabilizadora de la conciencia del mal causado, del equilibrio emocional y del funcionamiento social con la consiguiente producción de consenso en torno al sistema.
La pena pasa por distintas fases : la prelegislativa o legislativa la que se llama criminalización primaria , el sujeto es el legislador y después cuando se aplica la pena , que es lo que se llama criminalización secundaria.
→ En la fase prelegislativa o legislativa, de criminalización primaria , no hay todavía un delincuente concreto, sino que el mensaje se dirige a la sociedad y el mensaje siempre es preventivo general negativo, porque con la pena se pretende intimidar a los potenciales delincuentes. En esta fase primaria también hay que pensar en el posible delincuente ya que en nuestro sistema está el principio de legalidad.
→ En la fase de criminalización secundaria,
La prevención general positiva o negativo se dirige a la sociedad y la prevención especial positiva o negativa al delincuente potencial o real.
Cuáles son las manifestaciones de la teoría de la pena en el Código penal español:
- Primera conclusión : el código penal no recoge una ideología retributiva en tanto que la pena no se considera como algo infalible que hay que aplicar en todo caso sino que se considera dependiente de exigencias de utilidad social y exigencias de oportunidad. La infalibilidad del castigo no existe en el código penal español. Esta no es infalible porque en primer lugar porque existen causas de extinción de la pena, por ejemplo el indulto, el perdón, la prescripción, etc. Además hay condiciones de perseguibilidad que dejan el castigo en manos de la víctima como por ejemplo un delito de violación. Hay una serie de medidas que responden a exigencias preventivo especiales como por ejemplo la suspensión condicional de la pena.
- La segunda conclusión : dice que el código penal español es esencialmente preventivo que alterna o comparte exigencias de prevención especial y de prevención general.
Hay tres grupos de casos : en el código penal español hay instituciones normativas que persiguen fines de prevención especial positiva y de prevención general. Esta se manifiesta en la atención a medidas que alejen al penado de la prisión para evitar que
suspender ni sustituir penas superiores a dos años. Por ejemplo el régimen de
semilibertad exige en las penas superiores a 5 años que se haya cumplido la mitad de la condena. En el caso de la libertad condicional se requiere haber cumplido las tres cuartas partes de la condena, haber satisfecho las responsabilidades civiles.
- Segundo grupo: Las instituciones de prevención especial tienen un límite en exigencias de prevención general para evitar que decaiga la seriedad de la amenaza y la confianza de los ciudadanos en el instrumento penal.
- Tercer grupo: hay muchas instituciones en el código penal que responden directamente a fines de prevención especial negativa y de prevención general, por ejemplo, penas excesivamente largas que aseguran la desocialización del sujeto. Además se prevé la posibilidad de su cumplimiento íntegro. Otra medida es la expulsión de los extranjeros o también por ejemplo la libertad vigilada: el sujeto cumple una pena y una vez acabada se le aplica una medida de seguridad para mayor control.
TEMA 3: MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Las medidas de seguridad aparecen en un momento histórico concreto que aparece vinculado con el positivismo criminológico de finales del siglo XIX que se manifiesta ya en las legislaciones a partir de principios del siglo XX. Estas medidas de seguridad nacen para tratar y a menudo para aislar a delincuentes peligrosos, enfermos mentales, o delincuentes incorregibles. El contenido de esas medidas de seguridad estaba entonces pensado para personas que hacen de la delincuencia una forma de vida, como por ejemplo los delincuentes habituales contra la propiedad. De manera que en su origen las medidas de seguridad nacen como una alternativa a la pena retributiva que estaba pensada para los sujetos culpables. Juntas la medida de seguridad y la pena retributiva configuran lo que se llama el sistema dualista o de la doble via que se caracteriza por dejar un espacio diverso para la pena y para la medida de seguridad. Bajo el sistema de la doble vía esto se consideraba posible porque tanto penas como medidas de seguridad tenían fundamento y funciones distintas. La pena clásica o retributiva se fundaba en la culpabilidad del autor, culpabilidad entendida como juicio de reproche por el mal uso de la libertad. Mientras que las medidas de seguridad tienen su fundamento en la peligrosidad del autor entendida como juicio de pronóstico de que el sujeto va a seguir cometiendo delitos en el futuro. En la pena la retribución de la culpabilidad es el fin, la realización de la justicia. Mientras que en las medidas de seguridad el fin es la prevención especial, tratamiento o aislamiento social del sujeto. Cuando entra en crisis la retribución, entra en crisis también el sistema de doble vía. Lo que tiene sentido si se piensa que a partir de ese momento penas y medidas de seguridad se aúnan, comparten fines preventivos de prevención general ya que tanto la pena como las medidas de seguridad son aflictivas, suponen un mal, y por consiguiente aunque no persiguen intimidar son objetivamente intimidantes. Ambas al ser un mal cumplen fines de prevención general y también de prevención especial. El artículo 25.2 de la constitución asigna a penas y a medidas de seguridad fines de
