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LOS DERECHOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS
INMIGRANTES IRREGULARES EN ESPAÑA
TÍTULO I. JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO
1. INTRODUCCIÓN
2. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA
TÍTULO II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y NORMATIVA
1. DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS
1.1.1. El concepto de inmigrante-trabajador 1.1.2. El fenómeno migratorio 1.1.3. Ciudadanía, Nacionalidad y Extranjería 1.1.4. Extranjero 1.1.5. Concepto de trabajador y de relación de trabajo 1.2. Las situaciones administrativas del inmigrante 1.2.1. Inmigrante en situación regular vs irregular 1.2.2. Inmigrante en situación irregular vs ilegal 1.2.3. La situación administrativa especial de la inmigrante irregular víctima de violencia de género
1.3. Tipología de trabajadores extranjeros
- LA REGULACIÓN DE LA EXTRANJERÍA EN EL MARCO NACIONAL E INTERNACIONAL
2.1. El extranjero en la CE y en la normativa de extranjería 2.1.1. Colectivos excluidos de las normas nacionales de extranjería 2.1.2. Colectivos excluidos por normativa específica: Refugiados y apátridas 2.2. El trabajador extranjero en la Unión Europea 2.3. El trabajador extranjero en la normativa internacional 2.3.1. Naciones Unidas 2.3.1.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos
2.3.1.2. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 2.3.1.3. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 2.3.2. Consejo de Europa 2.3.2.1. El Convenio Europeo relativo al Estatuto jurídico del Trabajador Migrante 2.3.2.2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos 2.3.2.3. La Carta Social Europea 2.3.2.4. La Convención de la Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias
2.3.3. La Organización Internacional del Trabajo 2.3.3.1. El Convenio n. 97 relativo a los trabajadores migrantes 2.3.3.2. El Convenio n. 143 sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes 2.3.3.3. El Convenio n. 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación 2.3.3.4. El Convenio n. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva
2.3.4. Normas internaciones específicas en materia de Seguridad Social y Salud de los inmigrantes 2.3.5. Tratados Bilaterales y Acuerdos de Cooperación y reciprocidad sobre trabajo de extranjeros 2.3.6. El Acuerdo de Schengen
TÍTULO III. EL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
1. EL DERECHO AL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS
1.1. La extranjería en la Constitución española de 1978 1.2. El Estatuto de los Trabajadores como marco general de la regulación legal de la extranjería 1.3. La normativa específica en materia de extranjería: Evolución y normativa actual 1.3.1. LO 7/1985: La expulsión del trabajador sin autorización administrativa 1.3.2. LO 4/2000: La validez del contrato de trabajo sin autorización administrativa
1.1.4.1. El alcance legal de los derechos reconocidos a los extranjeros 1.1.4.2. La contradicción entre la LO 2/2009 y los Tratados Internacionales
1.2. La regulación vigente de los derechos colectivos de los extranjeros irregulares
1.2.1. El derecho de reunión 1.2.1.1. El Derecho de reunión como derecho fundamental 1.2.1.2. El Derecho de reunión como derecho laboral de todo trabajador
1.2.2. El derecho de asociación 1.2.2.1. El Derecho de asociación como derecho fundamental 1.2.2.2. Fundación y afiliación a asociaciones empresariales 1.2.2.3. La constitución y afiliación a asociaciones profesionales por trabajador autónomo extranjero
1.2.3. El derecho de libertad sindical 1.2.3.1. La Libertad sindical como derecho fundamental 1.2.3.2. Fundación y afiliación a sindicatos 1.2.3.3. Sindicatos formados sólo por extranjeros
1.2.4. El derecho de representación y negociación colectiva 1.2.4.1. La participación de los trabajadores irregulares en el proceso de elecciones a representantes unitarios 1.2.4.2. La participación de los trabajadores irregulares en la constitución de órganos de representación sindical 1.2.4.3. Garantías y prerrogativas del representante en situación irregular 1.2.4.4. Un supuesto particular de pérdida de la condición de representante: la no renovación de la autorización para trabajar
1.2.5. El derecho de huelga 1.2.5.1. El Derecho de huelga como derecho fundamental 1.2.5.2. Los trabajadores extranjeros en situación irregular como titulares del derecho de huelga 1.2.5.2.1. La finalidad de la huelga de trabajadores en situación irregular 1.2.5.2.2. El ejercicio del derecho de huelga a) El acuerdo y la convocatoria de huelga
b) La comunicación de la huelga c) El comité de huelga d) La participación en piquetes 1.2.5.2.3. Efectos del ejercicio del derecho de huelga 1.2.5.3. La tutela de los derechos colectivos de los trabajadores irregulares
2. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN
IRREGULAR EN ESPAÑA
2.1. Cuestiones previas 2.2. La protección de Seguridad Social de los extranjeros en el marco internacional 2.2.1. El principio de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros y sus excepciones 2.2.2. El principio de reciprocidad entre Estados 2.2.3. El principio de conservación de derechos adquiridos 2.2.4. El principio del mantenimiento de derechos en curso de adquisición 2.2.5. Principio de cooperación entre Estados
2.3. El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en el marco de la Unión Europea
2.4. La protección de los trabajadores extranjeros en la normativa española de Seguridad Social 2.4.1. Evolución normativa 2.4.2. Regulación vigente en materia de Seguridad Social de los trabajadores extranjeros 2.4.2.1. La Seguridad Social de los extranjeros en la Constitución Española de 1978 2.4.2.2. La Ley General de Seguridad Social 2.4.2.3. La Seguridad Social de los extranjeros en situación irregular 2.4.2.3.1. Los servicios y prestaciones sociales básicas a) Postura del Tribunal Constitucional b) Postura del Tribunal Supremo 2.4.2.3.2. Prestaciones derivadas de contingencias profesionales
2. LA ASISTENCIA SOCIAL
2.1. Breve delimitación conceptual y caracteres de la asistencia social 2.2. El derecho de los extranjeros a la Asistencia Social interna de la Seguridad Social 2.3. El derecho de los extranjeros a la Asistencia Social externa a la Seguridad Social 2.3.1. Prestaciones y servicios sociales: delimitación 2.3.2. El carácter “general”, “básico” y “específico” de las prestaciones y servicios sociales 2.4. La renta activa para extranjeras víctimas de violencia de género
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
TÍTULO I. JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO
1. INTRODUCCIÓN
El desplazamiento de personas de un territorio a otro ha constituido un proceso constante en la evolución de la Humanidad. La emigración constituye una realidad social, un fenómeno que se ha producido desde épocas pasadas y que se mantiene en la actualidad. Persistirá mientras existan diferencias políticas, económicas y sociales ya que la persona tenderá a desplazarse buscando condiciones de vida dignas y nuevas oportunidades de empleo, en definitiva, una mejor calidad de vida para él y su familia.
Ese movimiento entre países es consecuencia del ejercicio de la libertad que ostenta toda persona. La movilidad de la población constituye un Derecho Fundamental del ser humano, que deriva de la capacidad que posee de toda persona de trasladarse y de circular libremente por el territorio de un Estado, como queda reflejado ya, desde tiempo atrás, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Organización de las Naciones Unidas, de 1948, en cuyo artículo 13 se dice que “toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir residencia en el territorio de un estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”.
No obstante, lo expuesto no significa un derecho a entrar, residir o trabajar en un país, por lo que el Estado, preocupado por la entrada o llegada de inmigrantes, se encontrará facultado para establecer requisitos o condiciones para ello y nuestro país es uno de los Estados que impone requisitos administrativos para la entrada, residencia y el ejercicio de una actividad laboral en España, ya sea por cuenta propia o ajena.
Los requisitos que exige nuestro ordenamiento jurídico español son: la autorización de estancia para entrar y residir en nuestro país y la autorización para trabajar en caso de ejercer una actividad laboral, siendo éste último aspecto el que nos interesa.
Acuerdo de Schengen o a los nacionales de Suiza pues a todos estos sujetos les será de aplicación el Derecho de la Unión Europea. Tampoco se analizarán los derechos laborales y de Seguridad Social de los extranjeros que disfrutan de un estatuto particular como son los refugiados o apátridas.
En consecuencia, el ámbito subjetivo de este estudio sólo se circunscribe al trabajador extranjero extracomunitario o nacional de un tercer país no amparado por el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. La regularidad o no de su entrada y permanencia en España repercutirá directamente en los derechos laborales y de Seguridad Social que pueda disfrutar y en su alcance.
La construcción del modelo español de inmigración, entendido como el conjunto de derechos y obligaciones que vinculan la integración de los inmigrantes en un sistema de libertades, hace necesario, a mi juicio, no sólo un balance de los cambios normativos y de la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales sobre los derechos de los inmigrantes en situación regular sino, también, de los inmigrantes en situación irregular que, en calidad de personas, reclaman los derechos que derivan de su condición de trabajador.
2. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA
Los objetivos principales de este trabajo son los que se exponen a continuación:
Examinar la normativa laboral general y específica de extranjería. Estudiar la normativa internacional sobre derechos laborales y de Seguridad Social de los extranjeros en situación irregular. Determinar el fundamento y alcance de los derechos de los extranjeros en situación irregular. Analizar la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el trabajo de los extranjeros.
Para abordar los citados objetivos se ha seguido la siguiente Metodología:
La metodología de trabajo se ha basado, fundamentalmente, en el análisis de fuentes constitucionales, primarias y secundarias del derecho, tanto las derivadas de las instituciones de la Unión Europea, como de ámbito nacional. También han sido consultados numerosos instrumentos normativos de ámbito autonómico.
Se ha realizado un examen de la jurisprudencia más significativa sobre delimitación competencial, y en concreto la que aborda más recientemente la materia de la inmigración. Además del derecho positivo y de las fuentes doctrinales consultadas para esta investigación, han sido examinados otros documentos igualmente valiosos en cuanto a su aporte de información, tales como actos jurídicos no vinculantes y otros documentos de ámbito europeo, nacional y regional, como son los planes y programas estratégicos, estudios, informes, memorias, boletines, páginas web y otras publicaciones.
Sin embargo, las fuentes manejadas van más allá de las tradicionales de la investigación jurídica (doctrina, jurisprudencia y normas sustantivas), recurriéndose en no pocas ocasiones a la información proporcionada directamente por los agentes implicados en la construcción activa de las políticas de integración de inmigrantes.
En el Título primero exponemos la introducción, objetivos y metodología utilizada.
En el Título II partimos de una necesaria delimitación de conceptos que resultan esenciales para diferenciar cuáles son las personas objeto de este trabajo. Asimismo, se hace un recorrido por la evolución de la política migratoria tanto Internacional como de la Unión Europea, centrando el trabajo
El derecho a la protección de la salud y a la asistencia social de los extranjeros tiene su lugar en el Título V que comenzará por el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros como un derecho fundamental y universal recogido en la Constitución Española, continuando por las leyes y la normativa de extranjería. Es imprescindible hacer mención a los diversos requisitos que se han ido exigiendo a través del tiempo y las principales novedades introducidas por la LO de 2009.
La negativa situación económica y del mercado de trabajo español ha afectado singularmente a esta materia pues sustenta una de las cuestiones más controvertidas a la que haremos alusión obligada. Hablamos de la reforma operada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud y mejorar la calidad de las prestaciones, en el cual se produce un importante giro en el que se pasa de la condición de beneficiario a la de asegurado, provocando un recorte sin precedentes en el derecho a la sanidad de los extranjeros irregulares en nuestro país.
Para finalizar, dentro de este capítulo, sentimos la obligación de hacer alusión, de manera sucinta, a los aspectos generales y destacados de la asistencia social de este colectivo.
TÍTULO II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y NORMATIVA
1. DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS
Desde hace muchos años a los inmigrantes que han dejado atrás su tierra se los ha definido de diferentes maneras. Los conceptos utilizados, por regla general, pueden resultar denigrantes como pueden ser, sin papeles, irregulares, indocumentados, clandestinos, ilegales, etc. Dependiendo del uso que le demos a la terminología, la concepción sobre el fenómeno de la inmigración será en un sentido o en otro. Así, podemos entender la inmigración como un problema que debe solucionarse con rapidez, en el que el único responsable sería el inmigrante. Por otro lado, y en un sentido opuesto, también se puede ver la inmigración como un nuevo enfoque a la sociedad, el enriquecimiento de ésta, y el desarrollo económico que la inmigración ha supuesto en muchos países^1.
1.1. El concepto de inmigrante-trabajador
Al hablar de trabajadores inmigrantes extranjeros, tendremos que diferenciar qué entendemos por extranjero, inmigrante en situación regular e irregular, comunitario, extracomunitario, transfronterizo, apátrida y refugiado. Veremos que el extranjero podrá ser nacional de un Estado Miembro de la Unión Europea^2 , nacional de un Estado perteneciente al Espacio Económico Europeo (EEE)^3 , nacional de un Estado firmante del Acuerdo de Schengen^4 o nacional de Suiza^5 , bajo el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea.
(^1) LEX NOVA; “IV. Inmigrantes ilegales: concepto infame. Responsables y deshonrados”. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería num.29/2012 parte Artículos Doctrinales. Lex Nova. Valladolid. 2012, p. 1. 2 3 Actualmente son 27 los países que componen la Unión Europea. Acuerdo de 2 de mayo de 1992. Compuesto por los 27 países miembros de la UE, más Islandia, 4 Liechtenstein y Noruega. De 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de controles en fronteras comunes. Los 27 los miembros de la UE componen el Acuerdo Schengen, excepto Irlanda y Reino Unido. 5 Miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC o más conocida por las siglas en inglés EFTA)
parcial. Inmigrantes e inmigración se han convertido en realidades evidentes y de enorme contenido. La tensión entre un sujeto formal de pequeñas dimensiones como es el extranjero, y una realidad de gran magnitud, se encuentra en la capacidad heurística que tiene la inmigración para arrojar luz sobre las tensiones existentes en el núcleo Estado-nación históricamente constituido.^8
El factor principal que origina la migración es, según algunos autores, la necesidad de mano de obra en la sociedad de destino, pues sólo trabajadores extranjeros aceptan el desempeño de determinados trabajos de baja escala social y mal pagados, cuando la sociedad alcanza un cierto nivel de desarrollo.^9
Pero, también debemos tener en cuenta la inmigración que se produce en la actualidad, debido al desempleo en los países de origen, que es la que está constituida por profesionales de alto nivel formativo. El mercado internacional ha mostrado un especial interés por los médicos, fisioterapeutas, enfermeros, ingenieros superiores industriales, mecánicos, electrónicos, aeronáuticos, informáticos, investigadores y científicos españoles. Alemania, Reino Unido y Francia, junto con algunos países del este de Europa, son algunos de los destinos predilectos de los españoles que emigran. En países de Asia y Oriente Próximo, como China y Emiratos Árabes, el número de censados se ha duplicado entre 2010 y 2012. En 2011 se registró, por primera vez en una década, mayor movimiento de emigración que de inmigración, con una diferencia de 57.182 personas. Hasta entonces, el saldo había sido positivo, entrando 47.362 personas más de las que salieron en 2009 y 62.156 en 2010^10.
Incluso las mujeres y los jóvenes que tradicionalmente asumían tareas peores/inferiores, ya no lo hacen por la gran incorporación de la mujer al
(^8) SASSEN, S.; Territorio, autoridad y derechos. Katz Editores. Madrid. 2010, pp. 368-369. (^9) AJA, E.; Inmigración y…, op. cit., p. 29. (^10) http://www.zoomnews.es/actualidad/espana/casi-400000-espanoles-han-emigrado-otros- paises-crisis
mercado de trabajo y por la extensión de los estudios en el caso de los jóvenes. En este contexto, la inmigración en vez de corregir la desigualdad mundial, tiende a perpetuarla.^11
1.1.2. Ciudadanía, Nacionalidad y Extranjería
Una de las construcciones más modernas y emblemáticas de los derechos es la ciudadanía. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece en su art. 20 que “se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado Miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”.^12 Y dentro del concepto de ciudadano de la Unión Europea, se refiere al “conjunto de derechos y libertades que gozan en el ámbito de la Unión Europea los nacionales de sus Estados Miembros”^13
El ciudadano como individuo ostenta una serie de derechos particulares que no pueden generalizarse en otro tipo de sujetos. El significado históricamente condicionado de la institución de la ciudadanía, hace posible que una entidad tan formalizada pueda acomodarse o responder a los cambios sin sacrificar su estatus formal.^14
La evolución de las entidades políticas en la línea de formación del Estado, otorga a la ciudadanía su carácter absolutamente formalizado e institucionalizado, así como transformar a la nacionalidad en un componente esencial de ésta. Hoy día, tanto la ciudadanía como la nacionalidad se refieren al Estado nacional. Ambos identifican el estatus legal de un individuo según su pertenencia al Estado, pero la ciudadanía se limita en gran parte a la dimensión
(^11) AJA, E.; Inmigración y…, op. cit., p. 29. (^12) Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, consolidado según Tratado de Lisboa) Tratado de 13 de diciembre de 2007. 13 ESPINAR VICENTE, J. M.; La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español. Civitas. Madrid. 1994, p. 34. 14 SASSEN, S.; Territorio…, p. 349.
si no se encuentran autorizados para ello, en virtud de los imperativos del referido mercado laboral^19.
1.1.3. Extranjero
Según el diccionario de la Real Academia Española, la definición de extranjero contiene diferentes acepciones, el “Que es o viene de país de otra soberanía”; el “Natural de una nación con respecto a los naturales de cualquier otra”. Teniendo en cuenta estos conceptos, se podría definir la extranjería como, “Cualidad y condición que por las leyes corresponden al extranjero residente en un país, mientras no está naturalizado en él” y también, “sistema o conjunto de normas reguladoras de la condición, los actos y los intereses de los extranjeros en un país”^20. Otros significados del término pueden ser, “es extranjera la persona que no forma parte de la comunidad nacional de los españoles”^21. En el mismo sentido, se expresa la Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos no nacionales del país en que viven, al contemplar al extranjero como el no nacional del Estado en el que se encuentre^22. A diferencia de la nacionalidad que permite identificar a la persona como miembro de una población o de un Estado^23 , la cual “define el vínculo que liga a cada individuo con un determinado Estado…constituye el instrumento operativo básico para garantizar la protección de los derechos y libertades de la persona”^24 , lo que implica la plenitud de derechos y la igualdad jurídica dentro del estado del que se es nacional^25.
(^19) BAYLOS GRAU, A.; Inmigración y derechos sindicales. Bomarzo. Albacete. 2009, p. 16. (^20) Definición del diccionario de la Real Academia Española (RAE). (^21) AA.VV.; ADROHER BIOSCA, S. y PILAR CHARRO BAENA, P. (Coords.); La inmigración. Derecho español e internacional. Bosch. Barcelona. 1995, p. 19. 22 Art. 1. Declaración sobre los derechos humanos de los individuos no nacionales del país en que viven; “Para los fines de la presente Declaración, el término "extranjero" se aplicará, teniendo debidamente en cuenta las especificaciones que figuran en los artículos siguientes, a toda persona que no sea nacional del E 23 stado en el cual se encuentre.” RODRÍGUEZ CARRIÓN, A. J.; Lecciones de derecho internacional público. Tecnos. Madrid. 2000, p. 349. 24 25 ESPINAR VICENTE, J. M.; La nacionalidad y la extranjería…, op. cit., p. 33. Art. 14 CE “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”
En cambio, el extranjero no ostenta esa igualdad^26. Y dependiendo de la nacionalidad estarán sujetos a un régimen jurídico concreto, puesto que “la extranjería supone una situación diferencial en cuanto al goce de derechos respecto de los nacionales de una determinada comunidad política” 27.
Para la legislación española es extranjero el que carece de la nacionalidad española, que se adquiere de acuerdo al art. 11 de la CE^28 y al art. 17 del Código Civil, (en adelante CC)^29. Así, será extranjero el que tiene otra nacionalidad y el que carece de nacionalidad alguna, es decir, apátrida.
Desde un punto de vista laboral, se considera trabajador extranjero a toda persona física que pretenda ejercer o ejerza una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, en España. Si consideramos de importancia la diferenciación entre inmigrante y extranjero, autores como VALDUEZA BLANCO expone que, “aunque todo inmigrante es un extranjero no todo extranjero es un inmigrante”.^30
(^26) Art. 13.1 CE “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.” 27 AA.VV.; ADROHER BIOSCA, S. y PILAR CHARRO BAENA, P. (Coords.); La inmigración…, op. cit., p. 21. 28 Art. 11 CE. “1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.” 29 Art. 17 CC. “1. Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles. b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España. c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. 2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.” 30 VALDUEZA BLANCO, M. D.; El tratamiento jurídico de los extranjeros en España. Lex nova. Valladolid. 2008, p. 33
