apuntes UOC penal modulo 2, Apuntes de Derecho Penal

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Los delitos

contra la salud,

la integridad

corporal y la

integridad moral

Josep M. Tamarit Sumallla

PID_

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• Introducción...............................................................................................
• Objetivos.......................................................................................................
• 1. Los delitos de lesiones.......................................................................
  • 1.1. Aspectos generales
  • 1.2. Tipo básico
  • 1.3. Tipos calificados
  • 1.4. Lesiones imprudentes
  • 1.5. Los malos tratos en el ámbito doméstico
  • 1.6. Participación en la riña con medios peligrosos
  • 1.7. Relevancia del consentimiento de la víctima
  • 1.8. Tráfico de órganos humanos
• 2. El delito de lesiones al feto.............................................................
• 3. Los delitos contra la integridad moral........................................
  • 3.1. Aspectos generales
  • 3.2. El delito de trato degradante
  • 3.3. Acoso laboral
  • 3.4. Asedio inmobiliario
  • 3.5. Violencia doméstica habitual
    • 3.5.1. Evolución legislativa y bien jurídico
    • 3.5.2. La conducta típica
  • 3.6. Delito de tortura
  • 3.7. Exigencias especiales de autoría
  • 3.8. Problemática concursal
• 4. El delito de trata de seres humanos.............................................
• 5. Los delitos relativos a la manipulación genética......................
  • 5.1. Introducción y fundamentación constitucional
  • 5.2. Evolución de la legislación extrapenal
    • jurídicos y los diversos tipos delictivos 5.3. El recurso al derecho penal, la identificación de los bienes
• Resumen.......................................................................................................
• Ejercicios de autoevaluación..................................................................
• Solucionario................................................................................................
• Glosario........................................................................................................
• Bibliografía.................................................................................................

Introducción

Este módulo didáctico aborda el contenido de los títulos III, IV, V, VII y VII bis del libro II del Código Penal español. El primero de ellos, dedicado a los delitos de lesiones, tiene una larga tradición en el catálogo de tipos delictivos, aunque ha experimentado una profunda transformación en el Código Penal de 1995, ya anticipada en sus aspectos fundamentales mediante la reforma de

1989. Los tres siguientes, dedicados a las lesiones al feto, los delitos relativos a la manipulación genética y los delitos contra la integridad moral, aparecen ex novo en el Código Penal de 1995 y son un buen reflejo de las decisiones de carácter incriminador plasmadas en el mismo. Por último, el título VII bis ha sido introducido en la reforma de junio del 2010, lo que traza una perceptible continuidad entre el nuevo tipo delictivo, la trata de seres humanos, con los delitos contra la integridad moral.

Los cinco títulos no constituyen una unidad temática, aunque hay varias cues- tiones comunes entre ellos. Los delitos de lesiones y las infracciones contra la integridad moral han sido objeto de importantes reformas posteriores a la aprobación del Código Penal de 1995. Con probabilidad, la más relevante de todas ellas tiene que ver con la expansión e intensificación punitiva produci- da en los delitos relacionados con la violencia doméstica, que se ha manifes- tado en las sucesivas reformas de 1999, 2003 y 2004. Una consecuencia de este proceso es el desdoblamiento de estos delitos en dos figuras, los artículos 153 y 173-II, ubicadas, respectivamente, en los títulos III y VII. Por otro lado, la reforma de junio del 2010 ha introducido nuevos tipos delictivos, como el tráfico de órganos (artículo 156 bis), el acoso laboral e inmobiliario (artículos 173.1, 2 y 3) y la trata de personas (artículo 177 bis).

1. Los delitos de lesiones

1.1. Aspectos generales

Los delitos de lesiones están regulados en el título III del libro II del Código Penal español. El contenido del título procede en buena medida de la reforma de 21 junio de 1989.

Esta reforma supuso una radical transformación respecto al secular tra- tamiento legal de las lesiones, que se había caracterizado, entre otros defectos, por un desmesurado casuismo y por un objetivismo incompa- tible con las exigencias del principio de responsabilidad subjetiva.

El Código Penal de 1995 consolida este proceso de adaptación legislativa a las directrices de la política criminal moderna.

Sobre el bien jurídico protegido en estos delitos no existe acuerdo en la doctri- na española y comparada. El artículo 147 parece optar por una posición dua- lista, al definir la lesión como menoscabo de la integridad￿corporal o de la salud￿física￿o￿mental. Ello no impide, sin embargo, seguir manteniendo la tesis monista dominante en la doctrina que considera que en realidad nos ha- llamos ante dos manifestaciones de un bien jurídico único. El planteamiento monista imperante en la doctrina española atiende a la salud física o mental como bien jurídico protegido común a las diversas hipótesis delictivas y relega la integridad corporal a una posición subordinada al entender que en ningún caso constituye un objeto de protección autónomo. Solo así puede explicarse de forma satisfactoria el carácter atípico de determinadas intervenciones qui- rúrgicas curativas que inciden negativamente en la integridad corporal, como amputaciones o extirpaciones de miembros u órganos.

En la doctrina comparada, se ha impuesto a menudo una configuración más amplia del bien jurídico protegido en torno a conceptos como los de incolu- midad￿corporal o incolumidad￿personal. Esta mayor abstracción del objeto jurídico de tutela se corresponde normalmente con ordenamientos que con- tienen una regulación conjunta de las lesiones y de las agresiones físicas sin resultados lesivos.

En el caso español, la reacción penal frente a la violencia ha sido tradicional- mente escasa, aunque este hecho ha empezado a cambiar en las reformas de 1989, 1995 y posteriores, por las que se elevan a la condición de delito cier-

tas formas de violencia, además de los atentados a la integridad moral que se abordan en el título VII. Pese a los cambios, los malos tratos de obra no segui- dos de lesión siguen estando relegados al ámbito de las faltas (artículo 617.2).

Así pues, puede sostenerse que las diversas formas delictivas agrupadas en el título III tienen en común su afectación a la incolumidad corporal. El ataque a este bien jurídico encuentra su manifestación más simple y primaria en la falta de malos￿tratos y la respuesta penal se agrava en la medida en que se produzca una afectación en la salud (lesiones) o el hecho alcance una gravedad suficiente para considerar que se atenta contra la integridad￿moral.

Los delitos de lesiones son de resultado material. Para su consumación se re- quiere la producción de una lesión que reúna las características previstas en el correspondiente tipo. Un caso distinto son los delitos de violencias en el ámbito familiar (artículo 153) y de participación en la riña con peligro para las personas (artículo 154), que solo por extensión y en un sentido impropio cabría calificar como lesiones.

Con carácter general, los delitos de lesiones admiten la comisión por omisión, según se desprende de su estructura como tipos prohibitivos de causar. Ello es aplicable tanto a los tipos que incorporan una alusión a cualquier medio o procedimiento (así, en los artículos 147 y 149), como a los que carecen de ella (artículos 150 y 152). Tan solo en los supuestos previstos en los artículos 148. y 2, 153 y 154 el sentido del texto de la Ley impide la equiparación entre la no evitación del resultado y su causación.

1.2. Tipo básico

El artículo 147.1 configura el tipo básico de lesiones. Además de aportar el concepto general de lesión, ya examinado en el apartado anterior, establece la delimitación típica entre el ámbito del delito y el de la falta (artículo 617.2) y, por lo tanto, los requisitos mínimos comunes a todas las formas de lesión, tanto las que reciben la pena prevista en el artículo 147.1 como las de los artículos 148, 149 y 150.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147.1, el criterio según el cual las lesiones deben calificarse como delito es que para su curación sea necesario objetivamente un tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa.

Por tratamiento quirúrgico debe entenderse, según reiterada jurisprudencia, "cualquier acto quirúrgico, de cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido" (STS de 3 de noviembre de 1992 [RJ 1992,

la alteración que la infección provoca en la salud del individuo, con efectos tales como la limitación de la capacidad de procreación o las crisis depresivas o de ansiedad asociadas.

El menoscabo￿a￿la￿salud￿psíquica es uno de los elementos que plantean una mayor dificultad de concreción práctica. La inclusión de las lesiones psíquicas en el tipo obliga a examinar con mayor atención la problemática concursal, dado que la aparición de secuelas de carácter psíquico puede aparecer en mu- chos casos asociada a otros delitos, como las agresiones o abusos￿sexuales.

Existen sentencias, como la STS de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8748), que aprecian una lesión típica del artículo 147 CP en un supuesto de depresión reactiva, mientras otras resoluciones, como la STS de 18 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 7988], optan por considerar las lesiones inherentes a la violencia propia de la agresión sexual.

La LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha elevado la reiteración de lesiones o malos tratos constitutivos de falta a la categoría de delito. Se trata de una de las manifestaciones de lo que en la exposición de motivos se justifica como

"medidas dirigidas a mejorar la aplicación de la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infractores del Código Penal cometidos con anterioridad no hubieran sido aún juzgados y condenados".

A diferencia de lo que sucede con los artículos 234 y 244, la reforma intro- ducida en el artículo 147.1 tiene el efecto de evitar la imposibilidad legal de aplicar en relación con las lesiones las reglas del delito continuado (artículo 74), de cuya cobertura se encuentran excluidos los delitos contra la vida y la integridad física, lo que comporta como consecuencia, en comparación con la situación legal anterior, un notable incremento de la desvaloración del hecho y de la consiguiente reacción punitiva.

El número segundo del artículo 147 incluye un tipo atenuado, que responde a la complejidad de la materia por regular, que obliga a establecer una reacción adecuada a la gravedad de la lesión. El actual tratamiento legal de las lesiones ha querido evitar el casuismo y rígido apriorismo de la regulación anterior a

1989. En este empeño, existe el riesgo de incurrir en el defecto contrario, de- nunciado ya por un sector de la doctrina y manifestado en alguna sentencia del Tribunal Supremo (vid. en tal sentido la Sentencia de 26 de junio de 1992 [RJ 1992, 5891]), consistente en abrir márgenes excesivos de inseguridad jurí- dica. La LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha modificado las penas previstas para el tipo atenuado.

1.3. Tipos calificados

El Código Penal incluye dos clases de tipos calificados:

• por una parte, los del artículo 148, que contienen supuestos de naturaleza muy heterogénea y para los que se prevé una pena de entre dos y cinco años de prisión, y,

Sensibilidad social La jurisprudencia ha ido acep- tando progresivamente la apreciación de lesiones psí- quicas en supuestos sobre los que se manifiesta una crecien- te sensibilidad social, como el acoso escolar o el acoso labo- ral.

• por la otra parte, los de los artículos 149 y 150, estructurados en dos ni- veles de gradación punitiva y fundados en la gravedad del resultado; to- dos ellos operan como tipos calificados para cuya aplicación es exigible la concurrencia de los requisitos del tipo básico.

El artículo 148, en cinco supuestos agravados de lesiones. Respecto a todos ellos, el juez deberá ponderar las dos dimensiones del hecho: el resultado cau- sado y el riesgo producido. La jurisprudencia constitucional producida a raíz de las cuestiones de constitucionalidad suscitadas por la aplicación de la LO 1/2004 de violencia de género ha establecido una interpretación del artículo 148, según la cual los tipos calificados de este precepto no son de obligatoria imposición. La palabra "podrán" estaría así referida no a la posibilidad de fi- jar la pena en mayor o menor extensión según el resultado o el riesgo de las lesiones, sino a la decisión respecto a si aplicar la pena del artículo 148 o la del tipo básico, caso que, pese a concurrir uno o varios de los cinco supuestos previstos, ni el resultado ni el riesgo tengan suficiente gravedad a criterio del Tribunal. Examinemos a continuación los cinco supuestos.

1)￿Lesiones￿con￿medios￿peligrosos

El artículo 148.1 describe un delito de peligro concreto. Para su aplicación, se requiere una valoración por parte del juez de la existencia efectiva de un riesgo para la vida o la salud de una persona concreta en el caso concreto. Es cuestión pacífica que cabe calificar como armas tanto las de fuego como las denomina- das armas blancas, entre las que se encuentran los cuchillos, navajas y puñales (vid. las SSTS de 22 de diciembre de 1994 y de 12 de noviembre de 1990). La STS de 24 de octubre de 1994 ha aplicado el tipo agravado a la utilización de un machete y la STS de 31 de enero de 1995, a una hacheta de cocina. Como instrumentos u objetos peligrosos cabe mencionar martillos, cadenas, barras de hierro, botellas, bates de béisbol, botas con puntas de hierro o semejantes. Finalmente, la redundante expresión "medios, métodos o formas" reproduce aproximadamente la utilizada desde el Código de 1870 en la definición de la alevosía y permite incluir todas aquellas particularidades de la acción comisiva (por ejemplo, intensidad y repetición de los golpes o la parte del cuerpo a la que se dirigen teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima) que provoquen la situación típicamente peligrosa.

En caso de concurso con el delito de robo con violencia del artículo 242, la apreciación del tipo calificado es compatible con la agravación por uso de armas o medios igualmente peligrosos del párrafo segundo de dicho precepto, siempre que además de la puesta en peligro de la vida o la salud del lesionado se dé un peligro potencial frente a otras personas.

En cuanto al incapaz, nos encontramos ante un concepto normativo, definido con carácter general, de acuerdo con un criterio material, en el artículo 25.

4)￿Víctima￿de￿violencia￿de￿género

La LO 1/2004 de violencia de género ha introducido un nuevo supuesto agra- vado, consistente en que la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afecti- vidad, aun sin convivencia. Esta es la más trascendente de las diversas mani- festaciones de la cuestionada discriminación positiva producida en el ámbito penal, pues la diferencia punitiva que se establece en comparación con los supuestos no agravados (lesiones de mujer contra hombre o en las que autor y víctima son del mismo sexo o no concurren las circunstancias previstas en el artículo 148.4) es muy significativa.

5)￿Víctima￿especialmente￿vulnerable

También es este un tipo calificado introducido en la Ley de violencia de gé- nero, que se añadió al proyecto con el propósito de no limitar la mayor reac- ción penal frente a las lesiones a las mujeres que la hayan sufrido en el con- texto de una conducta caracterizada como violencia de género. El tipo exige la existencia de una especial vulnerabilidad de la víctima, además del hecho convivencial. Para la interpretación de tal vulnerabilidad, cabe establecer una analogía con respecto a los supuestos del menor de doce años o incapaz, lo que puede llevar a considerar casos de personas que por su avanzada edad o por sufrir una disminución física importante están en situación de dependen- cia respecto al autor o menores con edad superior a los doce años en quienes concurre tal dependencia.

Por otra parte, los artículos 149 y 150 incluyen tipos calificados en los que la agravación se fundamenta en la gravedad del resultado lesivo. Pese a ser en cierta medida reminiscencia de tipos anteriores al CP 1995 que exigían una intensificación subjetiva en la acción, no presentan en la actualidad especiales exigencias subjetivas y basta que el resultado esté cubierto por el dolo del autor. Como elemento común a los diversos supuestos agravados podemos señalar la nota de permanencia de la lesión, de modo que no puede sanar con el mero paso del tiempo o con remedios terapéuticos ordinarios.

En el artículo 149, se incluyen los siguientes supuestos:

a) pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal o de un sentido,

b) impotencia o esterilidad,

c) grave deformidad,

Ved también A la problemática de la inter- pretación y la constitucionali- dad de este tipo cualificado y de otras manifestaciones de lo que se ha denominado como derecho penal sexuado, nos referimos posteriormente en relación con el tipo delictivo del artículo 153.

d) grave enfermedad somática o psíquica,

e) mutilación genital.

Los supuestos incluidos en el artículo 150 son los siguientes:

a) pérdida o inutilidad de miembro no principal,

b) deformidad.

Como puede observarse, la diferencia entre ambos tipos delictivos radica me- ramente en la gravedad, lo que representa una diferenciación de las lesiones según tres grados: el tipo básico, el del 150 y el del artículo 149. Así, el legis- lador ha optado por trazar la delimitación mediante conceptos altamente in- determinados, como la gravedad o el carácter principal del órgano, lo que en la práctica concede gran relevancia al precedente jurisprudencial.

Ejemplo La deformidad es un buen ejemplo de la técnica diferenciadora adoptada en el CP. La ley expresa la progresiva desvaloración de la deformidad, que es consecuencia del creciente valor que la sociedad reconoce a la apariencia física. Las notas propias de la deformidad son su permanencia y visibilidad. Es también una buena muestra de coexistencia de la dimensión corporal y la psíquica de la lesión a la hora de valorar su gravedad.

La LO 11/2003 ha introducido explícitamente en el artículo 149.2 las mutila- ciones￿genitales como supuesto asimilado a la pérdida de miembro u órgano principal.

Según declaraba la exposición de motivos, con esta reforma se trataba de combatir ciertas prácticas enraizadas en ciertas comunidades, al lanzar el mensaje de que las mismas no pueden estar justificadas en razones religiosas o culturales.

En estos casos, se prevé la facultad de imponer, además de la pena de prisión, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad u otros de- rechos si el juez lo considera adecuado al interés del menor o incapaz.

1.4. Lesiones imprudentes

De acuerdo con el nuevo tratamiento de la imprudencia, los artículos 152 y 621 tipifican expresamente como delito o falta, respectivamente, las diversas modalidades de lesiones culposas mediante remisión expresa a los correspon- dientes tipos dolosos.

En el artículo 152, se recogen los supuestos de imprudencia grave, salvo el de las lesiones previstas en el artículo 147.2, que se tipifica como falta, junto con los de imprudencia leve, en el artículo 621. El tratamiento jurídico de las lesio-

psíquica de estos delitos, ya apuntada en el Código Penal de 1995 (con la in- troducción de las lesiones psíquicas en el tipo básico del artículo 147) y acen- tuada muy sustancialmente en la reforma de 1999 (mediante la asimilación de la violencia psíquica a la física habitual).

En lo que concierne al ámbito de relaciones personales abarcadas, nos remiti- mos a lo expuesto en el artículo 173.2.

El segundo párrafo del artículo prevé varios supuestos calificados:

1. efectuar el hecho en presencia de menores,

2. utilizar de armas sobre los mismos,

3. ejecutar el hecho en el domicilio común o de la víctima,

4. quebrantar una medida de protección.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado a través de varias sentencias so- bre las cuestiones de constitucionalidad acumuladas respecto a los varios pre- ceptos del Código Penal modificados por la Ley 1/2004 de violencia de género. En todas ellas, ha desestimado las cuestiones y ha confirmado la constitucio- nalidad de todos estos artículos, aunque en todos los casos con varios votos discrepantes de algunos magistrados y con significativos matices en la funda- mentación de las sentencias.

En las sentencias 59/2008, de 14 de mayo, 81/2008, de 17 de julio, referidas a la constitucionalidad del artículo 153.1 CP, el Tribunal Constitucional afirma que la diferenciación punitiva

"la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa [...] que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas con- secuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

La norma diferenciadora no es contraria al principio constitucional de igual- dad en la medida en que el legislador persigue un fin legítimo, el tratamien- to diferenciado es adecuado para conseguir ese fin y las consecuencias que se derivan de la diferencia superan el control de proporcionalidad.

En las sentencias 41/2010, de 22 de julio, y 45/2010, de 28 de julio, el Tribunal ha tenido que sortear un escollo mayor, dado el importante salto punitivo que representa pasar de la pena del artículo 147.1 a la del 148.4. Estas sentencias consideran que ello no representa "un desequilibrio patente y excesivo o irra- zonable", dado que la agravación del artículo 148.4 es de apreciación faculta- tiva, lo que exige la comprobación por parte del órgano sentenciador, además del hecho de ser la víctima mujer pareja o expareja del ofensor, que los hechos

expresen un injusto calificado, de modo que el juez podría optar, pese a estar ante un supuesto de violencia de género, por no imponer la agravación si no se aprecia tal particular intensidad lesiva en el riesgo y en el resultado.

Pese a que las sentencias del TC rehúyen expresarse con la necesaria claridad, vienen a confirmar aquellas posiciones doctrinales que salvan la constitucionalidad de los tipos penales diferenciadores por razón de género y reconocen que el órgano sentenciador debe examinar si con- curren en el caso concreto las condiciones que permitan calificar el he- cho como de violencia de género, de modo que solo en tal caso debe- rán optar por la aplicación del tipo agravado y no en aquellos otros en los que la agresión, lesión, coacción o amenaza, según sea el caso, del hombre sobre su pareja o expareja femenina se explique por otra clase de razones.

1.6. Participación en la riña con medios peligrosos

El actual delito de participación en la riña con medios peligrosos tiene como remoto precedente legislativo los delitos de homicidio y lesiones en riña tu- multuaria, suprimidos en 1989 a causa de su incompatibilidad con la seguri- dad jurídica y el principio de culpabilidad y sustituidos por un nuevo tipo delictivo en el que se sanciona la provocación de un peligro para la vida y la integridad en las personas.

El actual artículo 154 configura un delito￿de￿peligro. La conducta típica re- quiere la presencia de dos características:

• la existencia de varias personas que practiquen acciones de acometimien- to físico. Ello comporta a la vez dos exigencias: la reciprocidad del acome- timiento, impuesta por la expresión "entre sí", y su carácter tumultuario, que obliga a constatar la intervención de más de dos personas. Al tratarse de una acción de acometimiento físico, resultan absorbidos por el tipo los simples golpes o malos tratos de obra del artículo 617.2.
• un resultado de peligro, consistente no solo en la utilización de medios o instrumentos objetivamente peligrosos en abstracto sino en la puesta en peligro concreta de la vida o la integridad de una o más personas. Cabe entender el peligro para la integridad como el riesgo de provocación de una lesión de las del artículo 147.1. El mero hecho de "sacar armas en riña", desprovisto de tal peligrosidad, se encuentra tipificado como falta en el artículo 620.1.

1. transplante de órganos,

2. cirugía transexual, y

3. esterilización.

El Código excluye la validez del consentimiento obtenido viciadamente. Co- mo vicios relevantes deben considerarse básicamente el miedo insuperable y el error, también cuando este recae sobre los motivos o sobre el conocimien- to de la trascendencia real de la intervención. La necesidad de una informa- ción suficiente viene confirmada por la exigencia de conciencia, que no pue- de ser interpretada meramente como la comprobación de que el sujeto no se encuentra en estado de sueño, sino como expresión del principio del consen- timiento informado que se concreta en la normativa de transplantes y la le- gislación sanitaria.

La invalidez del consentimiento se extiende además a los supuestos en los que se haya obtenido mediante precio o recompensa, con lo que se trata de evitar sobre todo indeseables prácticas de cobayismo y de tráfico de órganos y situa- ciones contrarias a la dignidad humana en la que una persona se vea impulsa- da a vender sus órganos para poder hacer frente a una angustiosa precariedad económica.

Esterilización de incapaces El CP 1995 desarrolla el régimen de excepciones ya iniciado en la reforma de 1989 al extraer de la regla que declara la invalidez del consentimiento prestado por los menores de edad e incapaces o por sus representantes legales los supuestos de esterilización de incapaces. El CP se adapta a la STC 215/1994, de 14 julio, que despejó los interrogantes existentes sobre la constitucionalidad de la esterilización de las personas a la que alude el segundo párrafo del artículo 156. La referida resolución señala que "tal disposición, refe- rida siempre a un supuesto concreto y excepcional, excluye radicalmente cualquier polí- tica gubernamental sobre la esterilización de los deficientes psíquicos", dadas las garan- tías de las que se ve rodeada su autorización. La intervención judicial constituye, según la indicada sentencia, "la principal garantía a la que están subordinadas las demás". La autorización es una cuestión civil que puede acordarse en un expediente de jurisdicción voluntaria de los artículos 1.812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el mismo procedimiento de incapacitación.

1.8. Tráfico de órganos humanos

La LO 5/2010 ha introducido en el artículo 156 bis CP un nuevo tipo delicti- vo de tráfico￿de￿órganos￿humanos. Esta figura típica, que fue incorporada al texto de la ley de reforma a instancia del Ministerio de Sanidad y Política So- cial, ha sido justificada, en la exposición de motivos, aludiendo al fenómeno

"cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punición".

Se alude además a la Declaración￿de￿Estambul del 2008, según la cual estas prácticas violan los principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad hu- mana.

El tráfico de órganos constituye un problema fundamentalmente transnacio- nal que afecta sobre todo a países en vías de desarrollo, con sistemas de salud inequitativos, poco transparentes y explotadores. Conviene distinguir tres fe- nómenos:

• el￿tráfico￿de￿órganos en sentido estricto,
• el￿comercio￿de￿trasplantes (o comercio de órganos), que comprende cual- quier conducta que, con ánimo de lucro, tenga por objeto un órgano hu- mano, y
• el￿turismo￿de￿trasplantes, que puede llegar a comprender no solo el tras- lado de receptores, sino también de órganos, donantes o profesionales del trasplante, fuera de las fronteras jurisdiccionales de un país para realizar un trasplante.

El bien jurídico protegido, desde una perspectiva individual, estaría en la integridad física y la salud del donante, aunque la lesividad de estas conductas no se limita al potencial donante y puede afectar a la salud de receptor.

En su dimensión supraindividual, pueden verse comprometidos valores bási- cos, como los principios de altruismo y solidaridad en la donación y equidad en el acceso a terapias de trasplantes y, en su variedad de turismo, la capacidad del sistema sanitario de determinados países para ofrecer servicios a su propia población, lo que atenta contra la equidad en el acceso a esta terapia.

El legislador español ha prescindido de esta complejidad y parece haberse si- tuado tan solo frente al único plano de la protección de la salud e integridad física del donante, como se comprueba por la ubicación sistemática del pre- cepto y la redacción dada al mismo, al conformar el objeto de la acción co- mo órgano ajeno. En consecuencia, solo se protege la integridad y salud del donante vivo. No se incrimina todo comercio de órganos ni todo turismo de órganos, sino solo aquel que involucra a terceros donantes vivos. El legislador configura la incriminación del tráfico bien como simple adelantamiento de la barrera de protección de la salud individual y eleva a la categoría de delito lo que de otro modo serían simples actos preparatorios de lesiones graves. En este contexto, ni el tráfico ilícito de órganos de fallecidos ni el turismo de órganos no conectado con su comercialización o tráfico resultan punibles.

El objeto material de las conductas típicas lo constituyen, alternativamente, la obtención de órganos, el tráfico ilegal de órganos y el trasplante de órganos. Del mismo modo, pueden darse conductas de favorecimiento que entren en escena una vez se ha obtenido ya, de forma ilícita, el órgano.