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I. EXPROPIACIÓN Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
TEMA 1. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Garantías del administrado Expropiación forzosa. Constitución Responsabilidad administrativa.
Responsabilidad administrativa: Una o varias personas, físicas o jurídicas, a las que la Administración les provoca una lesión antijurídica (el ciudadano no debe soportarla). Esto comporta una indemnización por parte de la Administración reparación del daño. No es necesaria culpa o dolo, solamente que la Administración cause un daño a un particular. Es una responsabilidad objetiva demostrar el daño y que lo ha causado la Administración.
- Diferencias entre expropiación forzosa y responsabilidad administrativa.
Hablamos en ambos casos de indemnización. En la expropiación la Administración priva al ciudadano de un derecho (patrimonial), lo priva de una responsabilidad, y esta expropiación está amparada en una ley. La indemnización es el montante de lo que vale el bien (cantidad dineraria).
La responsabilidad administrativa no supone la privación de un derecho, sino que la Administración en su actividad administrativa ha causado un daño, que puede suponer la privación del bien. Pero aquí lo importante es el daño, a cambio del cual se recibe una indemnización de la Administración para reparar el daño.
La expropiación priva de un derecho, y la responsabilidad proviene de un daño. Ambas leyes (Constitución + Ley 30/1992) permiten que se pueda recibir la indemnización, no sólo a través de una cantidad económica, sino a través de otro bien o de otra compensación (permuta).
- Evolución histórica de la responsabilidad administrativa.
- Ha evolucionado a la par que la responsabilidad civil, de modo que la primera regulación de la responsabilidad administrativa es en el Código Civil de 1889. Se hablaba de una responsabilidad con culpabilidad (dolo) o negligencia grave por parte de la Administración.
- Se exigía la responsabilidad administrativa del funcionario público (hasta 1957) cuando el funcionario no podía responder, había una responsabilidad subsidiaria de la Administración. Actualmente la responsabilidad administrativa es de la Administración, es directa la ley obliga a pedirla a la Administración y no al funcionario o persona al servicio de la Administración. Ahora bien, si el funcionario ha actuado con culpa, dolo o negligencia grave, la Administración debe dirigirse contra esta persona.
- Procedimiento de reclamación de responsabilidad. A partir de 1889, existe un procedimiento para reclamar esta responsabilidad.
- Normativa de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Art. 106.2 CE: Los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión a sus bienes o derechos, excepto en casos de fuerza mayor, provocada en el marco de funcionamiento de los servicios públicos.
Ley 30/1992 (arts. 139-146): También en este campo es especialmente relevante la jurisprudencia, tanto por la interpretación de los términos y las leyes, como por la interpretación que dice que la responsabilidad se da, no sólo en el
funcionamiento de los servicios públicos, sino también en la actuación material de la Administración, haya o no funcionamiento de los servicios públicos, ante cualquier actuación administrativa.
- Características de la responsabilidad administrativa.
a. TOTAL:
- Responsabilidad de la Administración pública (poder ejecutivo): ningún organismo queda excluido de la responsabilidad.
- Responsabilidad del poder legislativo: Responsabilidad por actos administrativos: cuando la propia ley lo prevea, existirá responsabilidad. Según el TC, no se admite responsabilidad por cambios legislativos (se han admitido casos muy excepcionalmente). Responsabilidad por actos internos de la propia organización parlamentaria: cuando en el propio funcionamiento del Parlamento se producen actuaciones administrativas (p.ej: nombramiento de funcionarios públicos).
- Responsabilidad del poder judicial: es muy limitada y admite (art. 292-297 LOPJ) sólo la responsabilidad por error judicial, o bien por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. b. DIRECTA: La administración no responde subsidiariamente, sino directamente, por lo que la responsabilidad se debe reclamar siempre ante la Administración. En todo caso, ésta deberá dirigirse, si se dan las circunstancias del art. 145.1 Ley 30/1992 (dolo, culpa o negligencia grave), contra el funcionario responsable. c. OBJETIVA: no debe mediar una situación de dolo o culpa, ni de legalidad o ilegalidad, ni de normalidad o anormalidad, en la actuación de la Administración.
- Requisitos o presupuestos de la responsabilidad.
a. LESIÓN RESARCIBLE: el daño causado por parte de la actuación de la Administración debe tener unas características determinadas. El art. 139 Ley 30/1992 implica la idea de que hay daños que no se podrán resarcir. Características de la lesión:
- Antijurídica: no existe ninguna ley que prevea que el ciudadano deba soportar este daño.
- Efectiva real y actual: que se produzca un daño en el cual podamos determinar que se ha producido sobre un bien o un derecho, o incluso en una persona física (indemnizable económicamente). Cuando se pida la responsabilidad se ha de haber dado el daño, no se puede pedir en base a una hipótesis o un daño futuro.
- Evaluable económicamente: este daño debemos poderlo convertir en una cantidad económica. La jurisprudencia, desde un caso de los años ’70, admite la evaluabilidad del daño moral que comporta perder a una persona.
- Individualización del daño: la Ley 30/1992 pide que la lesión se pueda individualizar en una persona o en un grupo de personas, no se admite el daño general. Esta es la causa en la que se suele escudar la Administración para no resarcir el daño.
b. IMPUTACIÓN DEL DAÑO: buscar las características del sujeto que ha causado el daño, así como el tipo de actividad dañosa realizada. El daño es imputado a la Administración pública, que no actúa como tal, sino a través de personas concretas que realizan la actividad administrativa. A pesar de ello, la responsabilidad recae exclusivamente sobre la Administración. En cuanto a la actividad dañosa, ésta puede ser de distintos tipos:
- Una actividad material: se realiza una actividad y ésta provoca un daño.
- Una inactividad: inspección de edificios mal realizada o no realizada.
- Resolución de actos administrativos: cuando la Administración dicta un acto administrativo, si éste posteriormente es declarado nulo o revocado, el particular puede resultar dañado y solicitar resarcimiento (p.ej: nombramiento nulo).
El plazo para reclamar responsabilidad es de 1 año desde que se ha producido el daño. Este año es un plazo de prescripción, es decir, si no se ha solicitado la responsabilidad durante este año, la capacidad para solicitarla habrá prescrito, inadmitiéndose la misma.
Este plazo de 1 año, según el art. 142 de la ley, se determinará según 3 supuestos:
- Regla general: la fecha para empezar a contar es la fecha en que se produjo el hecho o acto que motivó la indemnización.
- Si los daños son de carácter personal (físicos o psíquicos), el plazo se contará, bien desde el momento de la curación, bien desde que se puedan determinar las secuelas que ha provocado el daño.
- Si la responsabilidad viene generada por actos administrativos ilegales, el plazo empezará a contar a partir de la obtención de sentencia definitiva (vía judicial), o la declaración de acto ilegal (vía administrativa: recurso o revisión del acto).
Procedimiento administrativo de reclamación de indemnización (ordinario).
- Fase de iniciación: la Ley prevé que puede ser a instancia del administrado, o bien por la propia Administración. El escrito debe contener: Identificación del administrado lesionado. Lesiones producidas. Presunta relación de causalidad. Evaluación económica de la responsabilidad. Acompañarse de todos aquellos documentos, pruebas, alegaciones, que demuestren los requisitos de la responsabilidad.
- Fase de instrucción: es necesario un dictamen de un órgano consultivo. El dictamen debe ser favorable a la existencia de responsabilidad administrativa, ya que sino no se podría proseguir el procedimiento. Fija todos los elementos esenciales de la responsabilidad, el daño y la cuantía de la indemnización.
- Fin del procedimiento: el procedimiento puede finalizar de 3 maneras: Resolución de la Administración: manifestarse sobre la existencia o no de responsabilidad sobre la valoración del daño causado y la cuantía que hay que indemnizar al lesionado. A través de un acuerdo (forma convencional): durante el procedimiento, la Administración y el lesionado pueden llegar a un acuerdo. Firmarán un convenio, en el que se admite el daño y la cuantía a pagar. Silencio administrativo: el plazo máximo para resolver una reclamación de responsabilidad de la Administración es de 6 meses. En caso de no resolver en ese tiempo, el silencio será negativo y se desestimará la indemnización.
Procedimiento abreviado.
Los plazos para emitir el informe y para que la Administración resuelva son mucho más cortos. Se realizará cuando exista de forma inequívoca una relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño.
Una vez finalizado el procedimiento, existirá una resolución administrativa, ya sea presunta o explícita. Los recursos contenciosos-administrativos, ante una resolución expresa o presunta de reclamación de responsabilidad, se presentarán ante la jurisdicción contenciosa-administrativa (art. 2 Ley de la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa, de 1998).
TEMA 2. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.
Normativa:
- Ley de Expropiación Forzosa (1954): LEF.
- Reglamento de 26 de abril de 1957: REF.
El problema de la Ley y el Reglamento de expropiación forzosa reside en que actualmente existen otras leyes que regulan la expropiación para materias o sectores determinados. La Ley prevé un procedimiento, pero no para una expropiación general. Urgencia: la Ley prevé el procedimiento de urgencia como un procedimiento excepcional, y permite que primero se expropie y ocupe el bien, y posteriormente pagarlo. Pero en la actualidad este procedimiento ha pasado a ser el procedimiento habitual en las leyes sectoriales. Valoración del bien: la Ley establece unos criterios, que se acercan a los valores de mercado, pero que dependen mucho de la Administración. Es preferible negociar con la Administración y pactar el precio, que iniciar un procedimiento contencioso- administrativo.
- Preceptos constitucionales.
El artículo 33.3 CE establece la posibilidad de expropiar bienes y derechos por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización, y siempre de acuerdo con la Ley. Existe, pues, una reserva de ley.
El artículo 149.1.18 CE establece que es competencia exclusiva del Estado la legislación sobre expropiación forzosa. Desde la Constitución de 1978 ha habido 3 proyectos de ley sobre expropiación forzosa (actualizaciones), aunque no han salido adelante.
- Sujetos de la expropiación forzosa.
- Administración expropiante: sólo pueden expropiar, es decir, únicamente tienen propiedad expropiatoria las administraciones territoriales (Estado, Autonomías y administraciones locales.
Hay una discusión importante sobre si el poder legislativo cuenta con una expropiación legislativa, es decir, realizar una ley para expropiar. La doctrina general admite la expropiación legislativa singular (expropiar bienes o derechos concretos), aunque la realidad es que a menudo el legislativo ha utilizado este poder para hacer otras expropiaciones no singulares.
- Beneficiario de la expropiación: Puede existir o no. Es aquella persona física o jurídica que recibe el objeto, bien o derecho expropiado. Esta persona puede coincidir con la administración expropiante o puede no coincidir. Pueden ser beneficiarios de la expropiación (LEF) las entidades públicas y los concesionarios, y al margen de estos lo puede ser cualquier persona natural o jurídica privada en las que concurran los requisitos marcados en una norma o ley especial. P.ej: Port Aventura fue expropiado, y la entidad beneficiada no fue la administración, sino una entidad privada.
Posición del beneficiario: necesariamente el beneficiario paga la indemnización. Puede solicitar a la Administración que incoe el procedimiento, o bien durante el procedimiento el beneficiario puede participar en los diferentes trámites, siempre acompañado de la Administración pública.
- Si el plazo es de 6 meses de retraso en la fijación, la Administración deberá pagar los intereses legales de los meses de más en los que se haya retrasado. Este interés legal se devenga de forma automática, no se lo tenemos que reclamar a la Administración, sino que es automático.
- Caducidad del procedimiento (reversión de la expropiación).
- Si la Administración no abona el justiprecio:
- Si pasan 6 meses, empiezan a devengar intereses legales.
- Si se ha fijado el justiprecio y no se paga en el plazo de 2 años (art. 58 LEF) dice que los bienes han de volver a tasarse.
- Procedimiento expropiatorio general:
- Declarar la utilidad pública o el interés social: Para que se pueda realizar una expropiación, lo que expropiamos ha de tener una finalidad. Por esto, a menudo los bienes que expropiamos están afectados, destinados a una utilidad pública o fin social. Si esto no se realiza, puede tener lugar la reversión del bien. Cuando expropian un bien, el mismo queda afectado como bien de dominio público. La ley de expropiación, cuando habla de utilidad pública, habla de la utilidad de cada bien, aunque la realidad es que la declaración muchas veces se hace a través de leyes o bien existen expropiaciones implícitas de utilidad pública, ya no hay que hacer un acto administrativo en que se declare la utilidad del bien, sino que el propio planeamiento ya lo ha hecho de forma implícita.
- Declaración de necesidad de ocupación: La ley establece que sobre esta declaración puede existir un recurso de alzada contra el órgano que ha dictado resolución, en el caso de un Ayuntamiento, no se puede, sólo recurso potestativo de reposición. Con el recurso se entra a discutir aspectos formales de la misma, así como la necesidad o no de los bienes o derechos expropiados, y también si técnicamente son los mejores derechos o bienes a expropiar. La ley permite que cuando a alguien se le expropia un bien o derecho de forma parcial y el restante bien o derecho que le queda no le permite realizar cualquier otra actividad en aquel terreno, el expropiado puede pedir a la Administración que le haga una expropiación total del bien.
- Fijación del justiprecio: Una vez iniciado el procedimiento expropiatorio, se pasa a la fijación del justiprecio. La ley potencia el mutuo acuerdo, es decir, que ambas partes acuerden la indemnización, una cantidad económica que sustituye al bien. Aún así, también se puede admitir el pago en especie.
Si la Administración y el expropiado no se ponen de acuerdo, empezará el procedimiento de las hojas de aprecio: son una valoración técnica en las que se fija el precio, en primer lugar del expropiado, y en segundo lugar de la Administración; existen por tanto 2 hojas de aprecio. Estas hojas fijan las cantidades entre las que se va amover el precio (máximos y mínimos). Esta hoja de aprecio hecha por el expropiado se traslada a la Administración, y ésta puede estar de acuerdo, o bien rechazarla y realizar una nueva valoración del bien. La hoja de aprecio de la Administración se traslada de nuevo al expropiado, que puede estar de acuerdo o no. Si no estuviera de acuerdo pasaríamos a la siguiente fase.
- El Jurado Provincial de Expropiación: es un organismo de carácter semitécnico que va a fijar el precio entre las 2 hojas de aprecio. Algunos autores consideran que la resolución del Jurado va a tener bastante peso, sobretodo en un posterior procedimiento contencioso-administrativo, pero no necesariamente éste se inclinará a favor de la Administración. Desde este momento la Administración está obligada a pagar.
Si el expropiado o la Administración no están de acuerdo con el precio fijado por el Jurado, se podrá recurrir dicha valoración ante los tribunales contenciosos- administrativos, quienes finalmente fijarán el precio. Desde la valoración del
Jurado, la Administración podrá ocupar el bien, es decir, el precio es ejecutivo.
*Si el Jurado de Expropiación no responde en el plazo fijado, se entenderá valoración negativa y sin fijación de precio. Entonces se podrá interponer recurso ante los tribunales, quienes fijarán el precio. En todo momento, hasta que el Jurado fija el precio, a través de convenios expropiatorios, se puede llegar a un acuerdo, lo cual es preferible. Se fijará el precio, así como otros conceptos (p.ej: reparación de daños).
La fase final de la expropiación es el pago y la ocupación del bien. El pago de la indemnización debe realizarse hasta un máximo de 6 meses desde la fijación del justiprecio (sino habrá intereses y se podrá revisar la expropiación).
Si el expropiado no acepta la indemnización, la Administración consignará el pago ante la Caja General de Depósitos, y desde ese momento estará legitimada para ocupar el bien y acudir al Registro de la Propiedad.
Si el expropiado no quiere abandonar el bien, se le requerirá que lo abandone, y en caso de no obedecer se podrá ejercitar la compulsión sobre las personas.
La reversión es el derecho que tiene el expropiado a recuperar el bien o el derecho cuando se dé alguna de las causas que establece la Ley para la misma. Características:
- Es un derecho que nace de forma automática: ni la Administración ni nadie lo tiene que declarar.
- Está configurado legalmente: sólo en los supuestos que establece la ley se puede dar la reversión.
- Se rige por la normativa vigente en el momento en que se produce el derecho, no el vigente en el momento de la expropiación.
- El derecho de reversión es un derecho real de adquisición preferente que pasa por delante de todos los otros derechos que pueda haber inscritos en el Registro de la Propiedad.
Supuestos de reversión (art. 54 LEF):
- Inejecución de las obras: existen 2 situaciones:
- Que la Administración comunique que no va a realizar la obra. El derecho de reversión tiene un plazo para solicitarlo desde la notificación.
- Que la Administración no se comunique con el expropiado, es lo más habitual, simplemente no se inicia la obra. Transcurridos 2 años de inactividad podrá solicitarse el derecho de reversión en un plazo de 3 meses.
- No establecimiento de servicio: no puesta en marcha del servicio. Se produce la misma situación, en que la Administración puede o no comunicar. Los plazos también son los mismos.
- Desaparición de la afectación: cuando se expropia, el bien expropiado está afectado a una finalidad concreta. Si desaparece la afectación:
- Cambia la afectación: el bien se continúa afectando, aunque a otra afectación pública (cambia el destino del bien). No existe derecho de reversión.
- Real afectación por el paso del tiempo: hay 2 posibilidades: Que la Administración lo comunique: se tienen 3 meses desde la comunicación para solicitar el derecho de reversión. Que la Administración no lo comunique y el administrado lo solicite directamente (iniciativa). Para que esta situación se pueda dar, no han de haber transcurrido más de 10 años desde la expropiación. La reforma de 1999 cambió de 20 a 10 años.
Existe otra posibilidad, aunque no es realmente un derecho de reversión, dado que no hay un bien expropiado: terrenos o bienes sobrantes. Cuando se realiza una
Técnicas más importantes para limitar o intervenir en la limitación:
- Técnicas de información: la Administración obliga a los administrados a facilitarle información. Esta actividad es instrumental, es decir, sirve a la Administración para tener conocimiento, tomar decisiones políticas públicas, etc. Cuáles son:
- Deberes de identificación de los administrados (registros).
- Deberes de comunicar: datos de la empresa, personas, cambios de los miembros de una sociedad, etc.
En determinados casos, estos deberes son incrementados cuando la actividad es de interés para la Administración, como puede ser la comunicación bancaria (blanqueo de dinero, evasión de impuestos).
- Técnicas de condicionamiento: es una técnica a través de la cual la Administración analiza o estudia la actividad del administrado, y comprueba su adecuación o no a la normativa.
- Comprobaciones: la Administración estudia los requisitos o aptitudes (personales, profesionales) de un sujeto o una empresa, y este estudio lo realiza con carácter objetivo. Las 2 técnicas más importantes son las acreditaciones y las homologaciones.
- Autorización: técnica jurídica en la cual la Administración comprueba que la actividad que quiere realizar el particular es conforme a la norma jurídica. Distinción: Autorizaciones regladas: aquellos actos administrativos que se producen después del procedimiento, en los cuales la Administración comprueba la existencia por parte del solicitante del cumplimiento de los requisitos establecidos en una norma. La Administración, pero, no tiene capacidad de decisión. Son también denominadas autorizaciones declarativas.
En estas autorizaciones pueden existir conceptos jurídicos indeterminados o discrecionalidad técnica:
I) Concepto jurídico indeterminado: la norma no determina los conceptos, cuya determinación le corresponde a la Administración. P.ej: en la responsabilidad administrativa debe existir buena fe. II) Discrecionalidad técnica: p.ej: en un examen un profesor aprobara a los alumnos si se cumplen unos requisitos mínimos. Un examen correcto no se puede suspender.
Autorizaciones discrecionales: existiendo elementos reglados, después de comprobar la existencia de éstos, la Administración tiene la posibilidad de elegir. Tan legal es la decisión de otorgar la autorización como denegarla. Características: I) Es de carácter constitutivo: constituye un derecho. II) Es lo mismo que una concesión. III) Debe motivarse.
EJEMPLO: Poner un quiosco en la UAB podrá autorizarse o no, porque en el campus existe otra tienda igual, ya que la norma lo permite. Ambas autorizaciones están regladas por el contencioso-administrativo, puesto que son objeto de su control.
Existe otra distinción de autorizaciones: Autorizaciones simples: la Administración ejerce la potestad en un momento inicial y de forma aislada. Es imposible iniciar la actividad sin éstas. Autorizaciones operativas: son aquellas en las cuales la actividad privada se
desarrolla condicionada por la actividad administrativa de forma reiterada en el tiempo.
Las autorizaciones, de una forma general, son transmisibles, es decir, tienen un valor económico que se puede traspasar. Ahora bien, si la autorización se ha realizado teniendo en cuenta aspectos relevantes de la persona a la que se otorga la misma (solvencia, características técnicas, etc.), esta autorización no será transmisible.
Cuando hay una trasmisión de una autorización, sea personal o real, debe comunicarse a la Administración. Las autorizaciones que se han otorgado a través de concurrencia o concurso, dado que eran limitadas, también la transmisión no es posible, ya que se estaría cometiendo un fraude y se rompería el principio de igualdad.
Las autorizaciones siempre se otorgan a través de un procedimiento iniciado a instancia de parte, no son nunca otorgadas a través de un procedimiento de oficio. Existe solicitud del interesado, y existe siempre silencio administrativo.
Las autorizaciones se otorgan siempre con una cláusula de “sin perjuicio de terceros”, es decir que la Administración concede la autorización sin poderse pronunciar sobre los derechos de terceros. Esta cláusula ha sido utilizada a menudo más allá por la Administración, dando la autorización de forma condicionada a intereses públicos superiores, es decir, condicionada a precario: esta autorización puede ser revocada por la Administración si existen, bien intereses públicos superiores, bien cambios en la normativa que imposibilitan el ejercicio de la autorización, y bajo la cláusula de a precario, la Administración retira la autorización sin indemnizar al sujeto afectado.
Existe una figura parecida a una autorización, aunque no lo es propiamente. Son las comunicaciones previas a la Administración con posibilidad de oposición por parte de la misma. En algunas normas especiales se establece una obligación del administrado de comunicar ciertas actividades a la Administración. El administrado no debe esperar una autorización para comenzar, sino sólo comunicar, pero se reserva a la Administración un plazo concreto para oponerse a la actividad. Si no lo hace en este plazo, en principio, no podrá oponerse. Sirve para que la Administración analice la información recibida y, en caso de necesidad, pueda oponerse.
- Técnicas ablatorias: son técnicas de supresión de derecho (expropiación). Suelen confundirse con las técnicas de limitación o delimitación de derechos:
- Delimitación: los derechos de los particulares no son ilimitados, sino que están delimitados y configurados por la normativa. Esta delimitación no significa que se suprima el derecho, sino que se configuran y delimitan los derechos.
- Limitación: el derecho también puede estar limitado por la normativa, pero de forma general, no contra un individuo particular (p.ej: cesión para aprovechamiento
- aceras, zonas verdes, etc.).
Las técnicas ablatorias suponen la supresión de situaciones jurídicas activas de los ciudadanos, y suelen ser privaciones singulares a sujetos identificados. 3 técnicas: a. Expropiación. b. Transferencia coactiva: la Administración obliga a los particulares a vender, transferir, subrogar sus derechos (p.ej: cuando obliga a las compañías eléctricas a vender una parte). c. Comiso: es consecuencia de un ilícito penal; la Administración se queda con la propiedad de los bienes.
- Quedándose empresas en crisis, a veces con carácter temporal, para levantar la empresa, y otras adquiriendo la titularidad.
- Creación de empresas en sectores estratégicos (navales, siderurgia, gasóleo, gas), o bien simplemente crea empresas en otros sectores para establecerse como empresario prestador de servicios públicos.
Crisis del servicio público: en los años 70 empezó la crisis del Estado del Bienestar, y se revisaron las actividades que el Estado debe realizar. Esto se une con la idea europea de que el concepto de servicio público ya no existe, y han surgido nuevos conceptos que responden a la unidad y cohesión dentro del sistema europeo: servicios de interés general.
Evolución doctrinal sobre el concepto de servicio público:
- Escuela Francesa del servicio público (Duguit): la legislación española y la doctrina la siguen. Supuso un cambio en la manera de entender el Estado y el servicio público:
- HAURION: el Estado está basado en la soberanía, y en base a ésta se le pueden otorgar estos servicios públicos.
- DIGUET: el Estado existe porque existen servicios públicos. Todo el derecho administrativo está basado en los servicios públicos, que son la base de los poderes públicos.
- El problema llega en el s. XX, cuando el Estado ya no sólo hacía servicios públicos, sino también actividades mercantiles o industriales; entra en crisis, pues, el concepto de servicio público. La Escuela no supo responder a la intervención del Estado en la economía a través de actividades mercantiles o industriales.
De acuerdo con esta evolución histórica, puede entenderse que no existe un único concepto de servicio público, y que aquellos conceptos que han intentado ser cerrados no son posibles, y no responden a la realidad de prestación de un servicio:
- Un servicio público no es un servicio de titularidad exclusiva de la Administración pública, ya que hay servicios públicos que se ofrecen conjuntamente con entes privados (sanidad, educación).
- Los servicios públicos son aquellos que intentan solucionar o satisfacer necesidades colectivas, es decir, que son de utilidad universal. Esto no es así, ya que los servicios públicos pueden dirigirse a satisfacer necesidades tanto colectivas como particulares de los individuos (justicia).
- Para que exista un servicio público es necesario un proceso de publicatio, de manera que la Administración toma una decisión en la que se queda con un determinado servicio. Esto no es así, puesto que el servicio público no necesita de un procedimiento determinado para existir.
- La Administración es la que decide crear servicios públicos, aunque la ley también puede obligarle, pero en principio su potestad es discrecional. Está muy desarrollado en el ámbito local. Las administraciones pueden crear servicios públicos en el ámbito de los intereses de los ciudadanos, dejando en un plano discrecional la creación de servicios que considere oportunas.
- Los servicios públicos son ilimitados, de modo que se pueden crear tantos como considere de interés público la Administración. Esta discrecionalidad se concreta en cada administración.
- El servicio público puede ser gestionado por la propia Administración, o bien puede hacerlo a través de formas privadas (contractual).
Clasificación de los servicios públicos:
- a) Recepción obligatoria: el ciudadano está obligado por ley a recibir los servicios públicos (p.ej: educación obligatoria hasta los 16 años). b) Recepción voluntaria: el ciudadano sólo los recibe si manifiesta voluntad de
ello (p.ej: estudios universitarios).
- a) Servicios públicos que contienen el ejercicio de autoridad: son aquellos en los cuales la Administración realiza un determinado tipo de acto, inspección, control, etc. sobre los particulares, en los que se manifiestan las facultades de autoridad de la Administración pública. La propia ley nos dice que estos son servicios que no pueden ser realizados por entidades privadas, sino que deben ser prestados directamente por la Administración. b) Servicios públicos de carácter prestacional: son aquellos en los que la Administración presta a los ciudadanos un servicio que no tiene carácter coactivo y, por tanto, que no necesitan el ejercicio de autoridad (cultural, asistencial).
- a) Carácter económico: le reportan al ciudadano una utilidad que paga a través de una tasa o precio público; existe un beneficio por el que se paga una tasa. b) Carácter no económico: no existe utilidad directa por parte del ciudadano, y éste no paga por la prestación del mismo (p.ej: policía municipal).
- a) Servicios regulados: la entidad que presta el servicio está obligada en virtud de la normativa de prestación de dicho servicio. b) Servicios no regulados: no se les impone ninguna obligación en el ejercicio del servicio.
- a) Servicios reservados: la titularidad del servicio es exclusiva de la Administración. b) Servicios no reservados: titularidad pública, de modo que el servicio público lo presta la Administración en concurrencia con otro ente.
Límites a la creación de servicios públicos:
- Servicios reservados (Art. 128.2 CE): es necesaria una ley para poderlos crear, y sólo se pueden reservar los servicios esenciales.
- Límite impuesto por la Directiva Comunitaria de Servicios (Bolkenstein): incide en la prestación de servicios a través de 2 proyectos de ley.
- Límites constitucionales (art. 38 CE): libertad de mercado, de manera que los servicios prestados por la Administración pública no pueden romper este principio constitucional, y si se presta este servicio (iniciativa pública económica) debe hacerse en las mismas condiciones o reglas de mercado (art. 128.2 CE), como si fuera un particular o una entidad privada.
¿La creación de los servicios públicos es potestativa u obligatoria? Existen 2 tipos de creaciones de servicios públicos:
- Servicios obligatorios: la Administración está obligada a prestarlos. Una ley, o incluso la CE, determina que la Administración debe prestar a los ciudadanos dichos servicios. Esto sucede sobretodo en el ámbito de la administración local, con los servicios mínimos regulados en el art. 25 de la Ley de Bases de Régimen Local (7/1985). Si no pueden prestarlos, se podrá pedir dispensa por motivos económicos o técnicos, y otra administración los prestará, p.ej. la Diputación Provincial.
La ley también establece unos servicios universales, que deben ser prestados por parte de quien disponga de la competencia, y que deben proporcionarse a todos los ciudadanos: sanidad, educación y otros servicios previstos en las leyes de carácter asistencial.
- Servicios potestativos: la Administración a partir de un procedimiento decide prestarlos.
- Gestión de los servicios públicos.
La Ley de Contratos del Sector Público 30/2007 establece 2 grandes formas de control de servicios públicos:
riesgo y ventura. La ley, si bien prevé muchos poderes para la Administración, también contempla que cualquier modificación del contrato comporta el restablecimiento del equilibrio financiero. Es decir, aunque tú gestiones el servicio y éste haya de cambiar por determinados motivos, la Administración ha de cambiar y variar el contrato. Tampoco es verdad, porque en caso de que durante la gestión del servicio público, el concesionario realice una lesión a un administrado, en primer lugar responde el concesionario, pero la jurisprudencia ha admitido que si el concesionario no responde (no cumple la responsabilidad administrativa), el administrado puede dirigirse contra la Administración.
El contrato de concesión, que es la base de los demás contratos, es un contrato administrativo de los llamados nominado, y sigue todo el procedimiento contractual: preparación (pliegos), adjudicación (concurso con ofertas y ventajas), ejecución (potestad) y finalización (extinción). Cualquier contrato ha de realizarse mediante publicidad, concurrencia y objetividad en todo el procedimiento.
- Gestión interesada. La Administración y el contratista pactan en el contrato que éste último va a recibir un beneficio superior por una mejor gestión del servicio público. El interés en la mejor gestión comportará un beneficio económico en dicha gestión. P.ej: en un contrato de gestión de servicio de transportes urbanos se añade que la mayor frecuencia o puntualidad de los autobuses comportará que el beneficio económico se incremente en función de unos parámetros establecidos. Es poco frecuente, y de hecho es reconducible a la concesión.
- Concierto. Es un contrato administrativo en el cual el contratista que va a realizar el servicio es una persona, natural o jurídica, que ya está prestando, de forma privada, dicho servicio. Es decir, la cualidad más importante del contratista es precisamente que ya estaba prestando el servicio, denominándose dicho contrato “concierto”. Este contrato se da en temas sanitarios, asistenciales, educativos. En lugar de realizar la Administración la prestación de un servicio educativo, decide contratar la prestación del mismo mediante una escuela privada, la cual ya estaba ejerciendo la actividad docente con anterioridad. También pueden existir conciertos parciales, o para determinados servicios (prueba médica de resonancia magnética). La diferencia con la concesión es precisamente el hecho de que el sujeto contratado ya ejercía la actividad por la que se le contrata.
- Sociedades mixtas. Es otra forma contractual en la cual la Administración crea o participa en una sociedad con uno o varios empresarios privados para la gestión de un servicio público. Estas sociedades de capital mixto, normalmente lo que hace la Administración es que sus socios privados le aporten la técnica o plus en la prestación del servicio. Pero la ley de contratación pública habla poco sobre este método, aunque dice que la Administración para crear una sociedad pública, debe cumplir un requisito: el socio privado ha de adjudicarse mediante concurso público (el mejor situado). Pero el contrato se utiliza para conseguir el socio privado, no para otorgarle a este la prestación del servicio.
Las 3 últimas tienen mucha parte de la concesión, la cual incluye el arrendamiento. Estas 4 formas están reguladas en los arts. 251 a 265 de la Ley de Contratos 30/2007, bajo el nombre de contratos de gestión de servicios públicos.
- Contenido del contrato de concesión.
- Derechos y potestades de la Administración pública: la Administración puede regular cuáles son las características del servicio y modificarlas unilateralmente (ius variandi), siempre basado en el interés público. Normalmente las características vienen reguladas en los pliegos. Esta modificación puede comportar una
compensación económica.
La Administración tiene los poderes de policía sobre la gestión del servicio que realiza el contratista para asegurar que el servicio funcione correctamente. Se puede incluso llegar a indicar como debe prestarse el servicio.
La Administración es la que fija las tarifas de precios que el contratista percibirá por la prestación del servicio. La Administración, pues, es quien fija el precio, y también puede modificarlo.
La Administración tiene la potestad de intervenir en la prestación del servicio en caso de incumplimiento por parte del contratista, siempre que suponga un grave perjuicio para la prestación del servicio. Esta intervención puede suponer incluso la sustitución de los gestores en el servicio y el nombramiento de otros que los sustituyan.
La Administración tiene la potestad de suprimir el servicio por razones de interés público, así como acordar el rescate del servicio. Esto siempre supondrá una indemnización para el contratista.
- Derechos y potestades del contratista: el contratista está obligado a prestar el servicio en las condiciones que se han establecido en el contrato.
El contratista tiene el derecho a percibir las contraprestaciones económicas establecidas en el contrato, y a percibirlas con la regularidad, los plazos, establecidos en el mismo. Si la Administración no le da las prestaciones en un plazo de 6 meses, el contratista tiene derecho a rescindir el contrato.
El contratista debe cuidar del buen orden del servicio y puede establecer las medidas necesarias para que se den las condiciones de una buena prestación.
El contratista tiene la obligación de indemnizar a los terceros por los daños y perjuicios que les pueda haber causado, a excepción de que los mismos sean imputables a la Administración. P.ej: en un servicio de transporte, está lloviendo mucho, y el contratista decide parar el servicio; la Administración obliga a continuar el servicio y unos pasajeros sufren daños la responsabilidad por daños y perjuicios será de la Administración.
La Administración deberá compensar al contratista de los daños que se generen por las modificaciones del contrato, restableciendo el llamado equilibrio económico del contrato.
Extinción de los contratos de servicio público:
- Que el contrato llegue al término de extinción del mismo llegar al plazo final en el que está establecida la extinción del mismo. En caso de que se establezcan prórrogas, habrá que llevarlas a cabo. De hecho, la ley establece que los contratos de servicio público no pueden ser perpetuos. Plazos máximos, prórrogas incluidas:
- Contrato de 50 años: cuando al margen de la gestión del servicio público, comporte la ejecución de obras. No es sólo un contrato de gestión, sino que además le encargamos al contratista que haga obras. No es eyectable cuando se solicita que se haga mantenimiento.
- 25 años: el contrato que suponga la explotación del servicio tendrá esta duración como máxima, siempre que no sea en el ámbito sanitario.
- 10 años: cuando el contrato de gestión sea de un servicio de carácter sanitario.
Máximo se permiten dos prórrogas de 5 años.
- Las relaciones entre concesionario y usuarios.
4.1. Situación del usuario de un SP: derechos y obligaciones.
Para establecer los derechos y obligaciones de ambas partes hay que analizar el régimen jurídico, que tipo de relación existe entre la Administración y el usuario:
- Es una relación esencialmente predeterminada de forma objetiva: la relación está previamente establecida, es decir, no depende fundamentalmente de la autonomía de la voluntad de las partes, no pactan la relación, que viene establecida por normas imperativas.
- Es una relación fundamentalmente basada en el derecho público, es una relación pública. Es decir, la relación que se establece tiene técnicas jurídicas instrumentales de carácter público (p.ej: que la Administración con respecto al usuario tiene la imposición de actos unilaterales). Eventualmente, pueden existir algunas relaciones de derecho privado, aunque son mínimas.
- Se establece entre la Administración y el usuario una relación de sujeción especial, una relación jurídica especial. Todos los ciudadanos tienen una relación jurídica normal con la Administración, pero en determinados casos, el ser admitido en un SP significa que se pasa a formar parte de una relación especial, que significa que se aceptan una serie de normas de funcionamiento del servicio mucho más exigentes que cualquier otro ciudadano no usuario del servicio (p.ej: relación entre un estudiante de la UAB y la administración de la misma).
4.2. Derechos y obligaciones del usuario de un servicio público.
a) Derechos de los usuarios de SP:
Derecho a acceder al SP: este iría muy directamente relacionado con el principio de igualdad, ya que el ciudadano tiene derecho a acceder al SP, pero para ello existen una serie de condiciones de distintas clases: a. Condiciones de acceso de carácter objetivo: no todo el mundo podrá acceder al servicio p.ej: para acceder a la universidad se requiere el título de bachiller, así como haber superado la prueba de acceso. Este condicionamiento sólo se exceptúa para los llamados servicios universales, para los cuales no se puede pedir ningún requisito en el acceso. b. Condiciones de cuando existe mucha petición del servicio – sistema de cola: determinados SP tienen, o de forma reiterada o aislada, una afluencia mayor para acceder al servicio de aquella que pueden atender. En estos casos se les permite a la Administración que condicione el derecho de acceso pueden ser condiciones de carácter objetivo, lo más transparentes e imparciales posibles, o bien condiciones de cola, a partir del número que se obtenga (p.ej: lista de espera de la sanidad pública).
Derecho a que este SP se realice con la cantidad y la calidad predeterminada en las normas: cada vez se tiende más al establecimiento de unos estándares de calidad, pero también a la cantidad de un SP.
Derecho del usuario del SP a participar en la configuración del SP: en casi todos los servicios existen determinados órganos semiadministrativos en los que participan los usuarios de los servicios estas comisiones ayudan a configurar y a gestionar el servicio, aunque la Administración no siempre tiene en cuenta las recomendaciones de los ciudadanos.
b) Obligaciones de los usuarios de SP:
Obligación de observar por parte del usuario las reglas de prestación del SP: a partir de aquél momento el servicio está configurado, y se debe acceder al SP
en las condiciones que establecen las normas; si no es así, la Administración podrá ejercer las medidas disciplinarias oportunas. Deber de pagar o abonar una contraprestación a la Administración por la prestación del servicio: existen servicios en los cuales no se abona directamente la contraprestación, sino que en ellos por cada utilización no se paga a la Administración, sino que se pagan a través de los tributos. En cambio, hay otros servicios en los que la prestación del servicio exige abonar una cantidad dineraria, en forma de tasa o bien de precio público; en ambos casos, lo que la Ley exige es que el precio a abonar está basado o calculado en el llamado principio de equivalencia el precio o la tasa se acerque lo máximo posible, que equivalga, a los costes económicos que tiene la prestación del servicio. Servicio de interés general que existe en Derecho Comunitario: el Derecho comunitario no utiliza o sigue la línea del concepto tradicional del servició público construido por la Escuela Francesa del SP, por lo que ni las directivas ni el TUE siguen estos preceptos.
Una de las ideas más importante en Derecho comunitario es la de la competencia, en el sentido de que los servicios que se presten deben estar en competencia.
Se construyen en derecho comunitario un nuevo concepto, los llamados servicios de interés general, elaborados en varios informes, el último de los cuales es el Libro Blanco del año 2004. Este concepto de servicio de interés general (servicios comunes a todos los ciudadanos europeos) es entendido como servicios básicos que dan cohesión social a todos los ciudadanos pertenecientes a la UE.
El servicio de IG no está basado en la titularidad ni en el régimen de prestación del servicio, no nos interesa quien es el titular del servicio ni quien lo presta, sino que se parte de un enfoque mucho más de carácter funcional, en el cual lo que interesa a la UE es que se preste servicio independientemente de quien lo preste, y que se preste en régimen de libre competencia.
Hay 2 sentencias muy importantes que son las que marcan una serie de excepciones o matizaciones a este concepto de libre competencia: la STJ de la UE de 19-05-93 (sentencia Corbeau), y STJ de la UE de 27-04-94 (sentencia Olmelo) se reconoce que a pesar de la libre competencia de prestación de servicios, se le pueden imponer a las empresas que prestan el servicio obligaciones llamadas de servicio público y además se pueden derogar los principios de libre competencia para atender a los SP o a los servicios universales. Es decir, se admite que en determinados servicios, se pueden derogar o excepcionar la libre competencia, porque se entiende que es un SP.
Po tanto, en estos servicios aparecen obligaciones de SP y también servicios universales.
Determinación de las obligaciones de SP y las excepciones los puede realizar y determinar cada parte en su legislación no estanco en contra de los principios de la UE.
Obligaciones de SP: son aquellas obligaciones específicas impuestas a un proveedor de servicios (privado) con el fin de garantizar determinados objetivos de interés público (p.ej: obligación de mantener infraestructuras, de crearlas, de seguridad en el suministro, puesta a disposición para otros operadores de la red
Obligaciones universales: son aquellos servicios en los que no existiendo una finalidad lucrativa, se excepcionan las reglas de la libre competencia. De tal manera que o bien el Estado se reserva su titularidad, o atribuye derechos especiales o exclusivos de gestión de unas determinadas organizaciones (normalmente son de
