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CAPITULO QUINTO
ARBITRAJE INTERNACIONAL
1. Introducción. Concepto. 2. Antecedentes en el Derecho interno. 3. Cláusula compromisoria. Compromiso arbitral. 4. Arbitraje interno y arbitraje internacional. 5. Sistema de la República Argentina. 6. La competencia judicial ante el compromiso arbitral. 7. Convenciones Internacionales sobre arbitraje. 8. Procedimientos e Instituciones de arbitraje internacional. 9. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. 10. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 11. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. 12. Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. 13. Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional en materia contractual. 14. El arbitraje en el MERCOSUR. Decisión Nº 3/98. 15. El arbitraje en el MERCOSUR. Decisión Nº 4/98. 16. El orden público internacional en el arbitraje. Bibliografía sumaria: ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal – Segunda parte. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Público. Editorial Zabalía, Buenos Aires, 2004. BIDART CAMPOS, Germán. El control constitucional y el arbitraje, LA LEY, Suplemento Derecho Constitucional 2004 (agosto). BOGGIANO. Antonio. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2006, Tomo II. COLOMBO, Carlos y KIPER, Claudio. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2º edición 2006, tomo VI. DIEZ de VELAZCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Editorial Tecnos, Madrid 2005, decimoquinta edición. ETCHEVERRY, Raúl A. El arbitraje en el Mercosur. El nuevo parlamento, en LA LEY 2007-C. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. El Arbitraje Internacional y sus dualidades. Anuario Argentino de Derecho Internacional, Córdoba, XV año 2006. FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R. Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio. LA LEY1981-D. GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán. Desnaturalización del arbitraje administrativo, en La Ley Suplemento Derecho Administrativo 2004 (agosto). GONZÁLEZ, Elías Hugo R. Los aspectos medulares del arbitraje administrativo internacional en Argentina. El reciente laudo en "CMS", en LA LEY, Sup. Adm. 2005 (julio). GONZÁLEZ LAPEYRE, Edison. Cuestiones sobre la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, en obra colectiva: Liber Amicorum en Homenaje al profesor Dr. Didier Opertti Badán. Editorial Fundación de Cultura Universitaria – Copatrocinado por la Organización de Estados Americanos, 1º edición junio 2005. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Editorial LA LEY, 1º edición, Buenos Aires, 2002, Tomo III. LIMA MARQUES, Cláudia y TURKIENICZ, Eduardo, En defensa de la teoría finalista para la interpretación del art. 2º del Código de Defensa al Consumidor. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Tomo 2000. MAEKELT B. Tatiana de. Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP I) Caracas 1979. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD Jean y CHABAS, F. Leçons De Droit Civil. Editorial Montcherestien, 9º edición, París, 1999. MORELLO, Augusto M. Contrato y Proceso. Aperturas. Editorial Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Las cláusulas abusivas en la ley 24.240, art. 37, y en el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998, art. 968, El Derecho 190. MOYA DOMINGUEZ, María Teresa. Manual de Derecho Internacional Público. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004. PALACIO, Lino. Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario", LA LEY, 2003-F. SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Editorial Depalma, Volúmenes I y II, Buenos Aires, 1982. VASCONCELLOS e BENJAMÍN, Antonio Herman de, Código Brasileiro de Defesa do consumidor. Editorial Forense Universitaria, 7º edición junio 2001.
1. Introducción. Concepto. La autoridad que puede resolver una situación privada internacional no es siempre la judicial. También pueden ser árbitros, por medio de un procedimiento particular, donde sujetos privados acuerdan [en oportunidad de celebrar un contrato o en el momento en que se suscita un conflicto] que sea un tercero quien decida la situación. Adolfo Alvarado Velloso señala que el arbitraje implica siempre un proceso desarrollado y resuelto por particulares, como método de debate, [y] que presenta innegables ventajas respecto del proceso judicial: generalmente las exposiciones de las partes se hacen en forma verbal y sin formalismos anacrónicos, no exige el aparato de una burocracia que demande documentación y acreditación de cada acto, la comunicación entre partes y juzgador es siempre directa […] no es tan oneroso ni dilatado en su duración, facilita interrogatorios, aclaraciones, revisiones de cosas y documentos, se realiza a puertas cerradas y sin acceso de público (lo que permite hablar con toda confianza, llanamente y sin protocolo y con cordialidad pues, ante todo, se desea mantener la relación comercial que provocó la desinteligencia contractual)^1. En el ámbito del comercio internacional, el arbitraje ha tenido y tiene un desarrollo más intenso que el judicial, ya que los sujetos privados “acostumbran a potenciar una neutralidad que no se predica en los tribunales ordinarios en los litigios con elementos extranjeros”^2 ; se prefiere recurrir al arbitraje antes que someterse a decisiones judiciales. Lo que realizan es estipular el derecho sustancial o las directivas comerciales a que deberán los árbitros sujetar su laudo y, la actividad jurisdiccional de los Estados queda supeditada, en el supuesto que el laudo no sea acatado. En términos claros: las partes se someten a árbitros, le indican el derecho que deben aplicar y, ante la falta de sometimiento al resultado del laudo, se ejecuta en un Estado nacional. (^1) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal – Segunda parte. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 67. (^2) FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. El Arbitraje Internacional y sus dualidades. Anuario Argentino de Derecho Internacional, Córdoba, XV año 2006, p. 2.
entiende como un ámbito simplemente convencional, siempre existe recurso judicial en razón de la directiva constitucional de Derecho a la jurisdicción o acceso a la tutela efectiva de justicia [artículo 18 Constitución Nacional y artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos].
3. Cláusula compromisoria. Compromiso arbitral. El arbitraje surge de una cláusula compromisoria o de un compromiso arbitral. La primera es, de naturaleza contractual^7 en que las partes convienen que todo o parte de los litigios que pueden surgir de determinada relación jurídica sea sometida a juicio de árbitros^8 y prevén la forma en resolver las diferencias, las que pueden ajustarse en la celebración o en la etapa de ejecución o período de cumplimiento. El compromiso arbitral, en cambio, es el acto jurídico donde concretan el nombramiento de los árbitros, designan las cuestiones que estos deben resolver y pueden elegir el procedimiento que deben seguir los nombrados o autorizarlos para que ellos lo adopten^9. 4. Arbitraje interno y arbitraje internacional. En el orden interno y en el internacional se regula el arbitraje. La distinción entre ellos surge por las conexiones nacionales o internacionales que presente el caso y según Fernández Rozas^10 , puede configurarse por: (a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración del acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o (b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento: i) el lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el lugar del arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;
- Idem: Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad. LA LEY2004 - D, 19 – LLLitoral, 08/06/2004, 489, comentario al Laudo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, del 19 de noviembre del 2002. En igual sentido: CSJN, Fallos, 23:392; 255:13; 274:323; 302:1280; 305:1365 y muchos otros. (^7) FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R. Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio, ob. cit., p. 1311, quienes citan en su respaldo a Morello y Palacio. (^8) COLOMBO, Carlos y KIPER, Claudio. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2º edición 2006, tomo VI, p. 677. (^9) Ibidem, p. 677. (^10) FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. El Arbitraje Internacional y sus dualidades, ob. cit. p. 9, quien sigue las directivas de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (LUM).
ii) el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar por el cuál el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; (c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje esté relacionado con más de un Estado. Descartando esas situaciones u otras semejantes, el arbitraje es interno. Esa separación produce que cada Estado regule la materia arbitral bajo dos procedimientos (internacional o nacional) o uno sólo; el primero se denomina sistema dual de arbitraje y el segundo sistema unitario de arbitraje.
5. Sistema de la República Argentina. Fernández Rozas señala que América Latina se inscribe en una tendencia legislativa favorable a una regulación unitaria mientras que Francia e Italia siguen el modelo dualista^11. En nuestro país, si bien existen proyectos legislativos (años 1991, 1999 y 2004) con una postura favorable a la posición unitaria, se mantiene un modelo dualista, porque tiene vigencia el arbitraje internacional regulado por diversos tratados internacionales -que seguidamente se analizarán y, el arbitraje interno que proviene de los Códigos Procesales civiles y comerciales, tanto nacional como en cada una de las provincias. 6. La competencia judicial ante el compromiso arbitral. Las partes acceden al consentimiento contractual de manera negociada o no negociada. La modalidad en que se suscribe un contrato es la base para esa clasificación^12 (aclaro que las clasificaciones no son dogmas de fe, tienen fundamentalmente un valor didáctico, y lo esencial, para evitar discusiones estériles, es ponerse de acuerdo en el contenido de las palabras). A los primeros, negociados , los denomino paritarios^13 porque existe negociación y el acuerdo entre las partes del contrato le otorga fuerza obligatoria [art. 1197 Código Civil]^14. Entre los segundos, no negociados , distingo las siguientes variantes: (^11) Ibidem, p. 5. (^12) MAZEAUD, Henri, MAZEAUD Jean y CHABAS, F. Leçons De Droit Civil. Editorial Montcherestien, 9º edición, París, 1999, p. 59, resaltan que la clasificación de los contratos es necesaria y debe hacerse. (^13) SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Editorial Depalma, Volúmenes I y II, Buenos Aires, 1982, p. 222, los llama discrecionales o paratético. (^14) Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1997) declararon que la autonomía de la voluntad tiene un carácter de un principio general del derecho, de fuente constitucional y que rige plenamente en los contratos discrecionales.
juez, si hay prórroga válida a favor de árbitros debe declinar su jurisdicción sin más y referir el caso al arbitraje. En ese sentido, la jurisprudencia declara “Si las partes establecieron para la resolución de sus conflictos la intervención de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el Poder Judicial deviene incompetente para resolver las disputas que se susciten entre aquéllas y para la interpretación de las cláusulas contractuales”^20. En coincidencia con esa doctrina, en materia de adopción de medidas cautelares, se expresa que “El juez argentino no es competente para entender en un juicio de restitución de un buque de bandera extranjera ni para dictar una medida de arresto del mismo, toda vez que dichas acciones se fundaron en el contrato de locación del buque en el que las partes habían convenido y aceptado la actuación de un tribunal arbitral con asiento en Londres, lo cual no implica en modo alguno abrir juicio sobre la cooperación jurisdiccional que el juez argentino pudiera prestar en el futuro, a requerimiento del árbitro”^21. Por lo tanto, cuando los sujetos se han sujetado a juicio arbitral, el juez debe inhibirse en su competencia salvo que el objeto sea excluido del arbitraje o que las partes no tengan capacidad legal para obligarse.
7. Convenciones Internacionales sobre arbitraje. Raúl Aníbal Etcheverry^22 , señala que nuestro país tiene una larga tradición sobre el arbitraje internacional, ya que fue admitido en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y por la ley 15.787, que ratificó la Convención de Bruselas de 1952; también la ley de navegación 20. recepta en su normativa la posibilidad de acudir a la jurisdicción arbitral libremente (art.
- y si bien la Argentina no ha adoptado la ley modelo de UNCITRAL^23 , en la práctica negocial utiliza las líneas jurídicas internacionales, inspiradas en la ley modelo o reglamentos muy modernos sobre arbitraje^24. (^20) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 15/12/2005, Sade Skanska S.A. c. Arla Food Ingredientes S.A. (^21) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, 18/03/2004, Arktikmorneftegazrazvedka, LA LEY 29/09/2004, 15. (^22) ETCHEVERRY, Raúl A. El arbitraje en el Mercosur. El nuevo parlamento, en LA LEY 2007-C, 1239. (^23) Según la Comisión de Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, la Ley Modelo está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo. (^24) ETCHEVERRY, Raúl (Ibidem, p. 1269) señala que un ejemplo es el Reglamento de Arbitraje de la CCI y otro es el Reglamento de la CNUDMI, que ya está siendo estudiado para su reforma. Las reformas
La República Argentina tiene suscripta y es Estado parte, en varios tratados internacionales referidos a arbitraje y ejecución de laudos. Específicamente la Convención de Panamá o Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, (1975) (CIDIP I)^25 ; Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, (1979) (CIDIP II)^26 ; Convención de New York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros (1958)^27 ; Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (Decisión Consejo Mercado Común Nº 3/1998) y Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile (Decisión Consejo Mercado Común Nº 4/1998)^28 ; Protocolo de Brasilia para la solución de controversias (aplicables para los Estados partes); Protocolo adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura funcional del MERCOSUR – Protocolo de OURO PRETO^29 ; ANEXO al Protocolo de Oruro Preto – Procedimiento general de reclamaciones ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR; Protocolo de Olivos para la solución de Controversias del MERCOSUR; Reglamento del Protocolo de Olivos para la solución de controversias del MERCOSUR (Decisión Consejo Mercado Común Nº 37/2003) y Anexo 2 Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.
8. Procedimientos e Instituciones de arbitraje internacional. Cuando se recurre a árbitros internacionales puede suceder que las partes acuerden que se aplique un procedimiento específico; por lo general cada organismo o institución designada tienen un reglamento para la labor arbitral, sino se recurre a la Ley Modelo de las Naciones Unidas para el Arbitraje Mercantil Internacional, adoptada por al Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (1985 – CNUDMI - UNCITRAL con enmiendas vigentes del 7 de julio de 2006)^30. propuestas se encaminan a ampliar los criterios de arbitrabilidad. Un ejemplo es que se produce un ensanchamiento del campo, al admitirse que no sólo los contratos generan litigios, sino que todas las relaciones jurídicas en general pueden hacerlo (la CNUDMI en el 46 período de sesiones celebrado en Nueva York del 5 al 9 de febrero de 2007 ha adoptado decisiones sobre la posible reforma del Reglamento de Arbitraje, superando la limitación de lo meramente contractual: ver A/CN.9/WG.II/WP.144).. (^25) Ley 24322. (^26) Ley 22921. (^27) Ley 23619. (^28) Ambos aprobados por Ley 25.223. (^29) El Protocolo de Ouro Preto constituyó la institucionalidad del Mercosur y se creó la Comisión de Comercio del Mercosur con facultad de resolver controversias en el marco de su competencia. (^30) La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre Conciliación Comercial Internacional (2002); Notas de la CNUDMI sobre Organización del Proceso
(f) Tribunal de Arbitraje Deportivo, tiene sede en Sydney, Australia y en New York, regula las contiendas internacionales en materia deportiva donde pueden recurrir los atletas, clubes, federaciones y otras entidades deportivas. Los árbitros son de diversas nacionalidades, aproximadamente 87, y tienen como función brindar servicios de mediación y solución por vía de laudos arbitrales. (g) Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas (CAMCA) donde se encuentra la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), es una institución de carácter privado, fundada en 1934 como respuesta para controversias comerciales que se susciten dentro de la comunidad empresarial internacional. Los países partes de la Comisión son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Honduras, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Portugal, Perú, República Dominicana, Uruguay, y Venezuela.
9. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional^31. Fue suscripta en la ciudad de Panamá (República de Panamá) el 30 de enero de 1975 y aprobada dentro de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP I). Nos vincula con Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Incluye tanto la materia civil como comercial, prescindiendo de los contratos de consumo. La convención establece que “es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex” (artículo 1). El artículo citado es criticado por la doctrina^32 , porque utiliza términos confusos y no surge de manera clara que se puede recurrir al procedimiento arbitral por una cláusula compromisoria (acuerdo de someterse a juicio de árbitros) o de un compromiso arbitral (nombrar árbitro/s y ajustar cuestiones a resolver). Sus enunciados fueron fijados por la propuesta de la delegación mexicana, quien utilizó los términos (^31) Ley 24.322. (^32) MAEKELT B. Tatiana de. Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP I) Caracas 1979, p. 39, citado por GONZÁLEZ LAPEYRE, Edison. Cuestiones sobre la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, ob. cit., pp. 226/7.
“acuerdo de las partes” que involucra tanto el compromiso que resuelve someter a arbitraje como los aspectos concretos de funcionamiento del arbitraje. En cuanto a la prueba del sometimiento al proceso arbitral, debe surgir del propio contrato o de un documento accesorio que así lo acredite, bajo la forma escrita, por un instrumento que debe estar debidamente firmado y; el pacto que emane de medios técnicos lo sea a través de un servicio postal, medio electrónico, telegrama o télex. El nombramiento de los árbitros es una facultad de las partes, quienes podrán delegarla en un tercero, que generalmente es una Cámara de Comercio o Institución intergubernamental o privada con fines de realizar arbitrajes. Las personas designadas deberán adecuar su actuación al procedimiento acordado por las partes y en caso que no se hubiera indicado, se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje. El artículo 4 dispone que, las sentencias o laudos arbitrales no impugnados según las reglas procesales aplicables, tengan fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Además, su ejecución podrá exigirse en la misma forma que las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten y lo que establezca al respecto los tratados internacionales. La sentencia no será reconocida ni será válida para su ejecución, si alguna de las partes lo solicita y presenta cualquiera de los siguientes defectos o vicios. (a) Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; (b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; (c) Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; (d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la
constituye una manifestación de justicia privada tratándose de una jurisdicción complementaria a la del Estado^35. Por último, la doctrina intermedia propiciada por Piero Calamandrei, sostiene que los árbitros actúan como auxiliares del juez y existe cierta identificación entre el laudo y la sentencia porque quienes la emiten recorren idénticos caminos, pero la diferencia es que el laudo carece de ejecutoriedad y ella se consigue únicamente homologando el acuerdo por un juez estatal^36. Francesco Carnelutti, participa de esta doctrina y manifiesta que el laudo no tiene carácter público, aunque puede adquirirlo mediante el decreto de ejecutoriedad pronunciado por el pretor; por eso considera al arbitraje como un subrogado procesal^37. Es decir, todo asunto puede someterse a arbitraje pero se excluye, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art. 737 CPCCN) y no pueden acudir al proceso los sujetos que no pueden transigir; es decir aquéllos que no detentan capacidad para disponer, ni quienes no pueden realizar transacciones (ministerios públicos, fiscales de estado, etcétera). El instrumento donde se pacte el arbitraje, debe ser bajo una forma determinada (art. 739 CPCCN) y será algunos de los siguientes medios: escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento. El documento donde se ajuste el arbitraje, bajo pena de nulidad, deberá contener la fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; nombre y domicilio de los árbitros, salvo que se faculte que sean designados judicialmente; las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias y la estipulación de una multa que deberá pagar la parte que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso (art. 740 CPCCN). También, se autoriza a las partes que convengan cláusulas facultativas; como por ejemplo, el procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar; el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo; la designación de un secretario o un sujeto con similar función de auxiliar en el procedimiento a los árbitros; una cláusula penal que deberá pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído y posibilidad de renuncia del recurso de apelación y del de nulidad, (^35) MORELLO, Augusto M. Contrato y Proceso. Aperturas. Editorial Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 213. En contra: Germán BIDART CAMPOS. El control constitucional y el arbitraje, LA LEY, Suplemento Derecho Constitucional 2004 (agosto), 17, para quien el arbitraje no es una función jurisdiccional porque no es realizada por el Estado. (^36) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ob.cit., p. 529. (^37) Ibidem, p. 529.
salvo el de aclaratoria y de nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, o en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos (art. 760 CPCCN).
11. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros^38. En el ámbito de la CIDIP II se adoptó, en Montevideo, República Oriental del Uruguay el 8 de mayo de 1979, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, que a la fecha se encuentra ratificada por Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y República Bolivariana de Venezuela. El tratado persigue asegurar la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Partes y formula una remisión de aplicar en aquello que no esté previsto, todo lo relativo a laudos arbitrales contemplado en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975 (CIDIP I). Para que la sentencia o laudo tenga eficacia extraterritorial, se deberá cumplimentar con las condiciones siguientes: (a) Que estén revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden; (b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto; (c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto; (d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto; (e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efecto; (f) Que se haya asegurado la defensa de las partes; (^38) LEY 23.619. Sancionada: 28-IX-1988 y Promulgada: 21-X-1988. B.O.: 4-XI-
Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Árabe Siria, República Checa, República de Corea, República Dominicana, Rumania, Rwanda, San Marino, Santa Sede, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Tunes, Turquía, Ucrania, República Oriental del Uruguay, República Bolivariana de Venezuela, Vietnam, Zambia). La convención precisa que se aplica a las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en el que se pida su reconocimiento y ejecución, también se emplea a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales. La obligación fundamental que se impone a los Estados Parte es reconocer el carácter vinculante de todas las sentencias arbitrales y ejecutarlas, conforme a la ley del juez del país donde se pide su ejecución ( lex fori). Se contemplan cinco razones por las que se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral. Los motivos son: (a) incapacidad de las partes, (b) invalidez del acuerdo de arbitraje; (c) irregularidades procesales, extralimitaciones en cuanto al alcance del acuerdo de arbitraje; (d) incompetencia del tribunal arbitral y (e) anulación o suspensión de una sentencia en el país en el cual, o conforme a la ley del cual, se ha dictado esa sentencia. Esas inhabilidades deben ser introducidas a instancia de la parte ejecutada, que hubiere resultado vencida en el laudo, pero existen otras dos causas que pueden ser alegadas de oficio por el tribunal donde se tramita el reconocimiento y ejecución. Se refieren que se podrá denegar si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba: (a) que, según la ley de ese país, el objeto de la deferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje y (b) que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país. Es una convención universal y abierta, pero en el artículo 1 numeral 3 faculta a cada Estado que declare que exista correspondencia de parte del Estado donde se dictó el veredicto; o sea bajo reciprocidad internacional y cumpliendo los principios y deberes que informa el Derecho Internacional Público. Estos principios básicos están contenidos en la Carta de Naciones Unidas y por lo tanto son comunes a todos los Estados, a saber: de igualdad soberana, de buena fe, arreglo pacífico de las controversias, igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos. A ellos deben agregarse dos incluidos en la Resolución 2.625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas del 24 de
octubre de 1970, que incorpora dos principios: de no intervención y de cooperación pacífica entre los Estados^40. La Convención, se aplica a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por el Derecho interno del país donde se persiga el reconocimiento (lex fori) y en materia arbitral abarca el laudo causado por cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso arbitral , firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas. Los documentos que deben presentarse son: original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad; original de la cláusula compromisoria o del compromiso arbitral; si la sentencia o el acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, se deberá presentar una traducción a ese idioma y ella debe estar certificada por traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.
13. Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional en materia contractual^41. El ámbito de aplicación de este tratado es la jurisdicción contenciosa internacional relativa a los contratos internacionales de naturaleza civil o comercial celebrados entre particulares personas físicas o jurídicas, que tengan domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del tratado de Asunción (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) o cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado Parte del Tratado de Asunción y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un Estado Parte y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de este Protocolo. (^40) DIEZ de VELAZCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Editorial Tecnos, Madrid 2005, decimoquinta edición, p. 77. BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Público. Editorial Zabalía, Buenos Aires, 2004, p. 234. MOYA DOMINGUEZ, María Teresa. Manual de Derecho Internacional Público. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, pp. 122/4. (^41) Ley 24669.
establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR, o cuando el contrato base tuviere algún contacto objetivo - jurídico o económico - con más de un Estado Parte del MERCOSUR. También podrán hacerlo los sujetos que no expresen su voluntad en contrario y el contrato base tuviere algún contacto objetivo - jurídico o económico - con una Parte Signataria, siempre que el tribunal tenga su sede en una de las Partes Signatarias; o, el contrato base tuviere algún contacto objetivo - jurídico o económico - con un Estado parte y el tribunal arbitral no tuviere su sede en ninguna Parte Signataria, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al Acuerdo arbitral. En el supuesto que, el contrato base no tuviere ningún contacto objetivo - jurídico o económico – con un Estado Parte y las partes hayan elegido un tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, las partes deberán declarar expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo. La forma de la convención arbitral debe constar por escrito y cuando se consigne en cartas o telegramas debe contarse con recepción confirmada. Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deben ser confirmadas por documento original. El arbitraje puede resolverse: (a) por aplicación de un derecho, o (b) por principios de equidad. En caso que las partes elijan el derecho, ese será aplicado para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada disponen en esta materia, los árbitros deciden conforme a las mismas fuentes. Raúl Etcheverry, siguiendo a Batista Martins, señala que este acuerdo internacional "tiene como objetivo regular el arbitraje resultante de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales firmados por personas jurídicas o físicas de derecho privado de los Estados partes del Mercosur. Asimismo, tiene por principios: (i) convenir soluciones jurídicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integración del Mercosur, (ii) promover e incentivar la solución extrajudicial de controversias privadas por medio del arbitraje en el Mercosur y (iii) uniformizar la organización y el funcionamiento del arbitraje internacional en los Estados partes, para contribuir con la expansión del comercio regional e internacional"^44. (^44) ETCHEVERRY, Raúl A. El arbitraje en el Mercosur. El nuevo parlamento, en LA LEY 2007-C, 1239.
Finalmente, para la ejecución del laudo se aplica, en lo pertinente, las disposiciones de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975; el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del MERCOSUR, aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común Nº 5/92, y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979.
15. El arbitraje en el MERCOSUR. Decisión Nº 4/98. Concomitantemente con la convención anterior (23/7/1998) se adoptó el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile, a efectos de brindar soluciones jurídicas que ayuden a fortalecer los esquemas de integración y que facilite al sector privado (personas físicas o jurídicas) la utilización de métodos alternativos de resolución de controversias. El ámbito de aplicación espacial coincide con la Decisión Nº 3/98 pues regula toda convención arbitral que, en el momento de su celebración, los sujetos tengan ya sea su residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado parte; o cuando el contrato base tuviere algún contacto objetivo - jurídico o económico - con más de una Parte Signataria; o cuando las partes no expresen su voluntad en contrario y el contrato base tenga algún contacto objetivo - jurídico o económico - con un Estado parte, siempre que el tribunal tenga su sede en una de las Partes Signatarias; o , cuando el contrato base tuviere algún contacto objetivo - jurídico o económico - con un Estado parte y el tribunal arbitral no tenga su sede en ninguna Parte Signataria, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al Acuerdo arbitral. En el supuesto que, el contrato base no tuviere ningún contacto objetivo - jurídico o económico – con un Estado Parte y las partes hayan elegido un tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al Acuerdo. Se condiciona que la convención arbitral debe constar por escrito, haber sido concertada por un tratamiento equitativo y no abusivo a los contratantes, en especial en los contratos de adhesión y pactada de buena fe. Además, que debe figurar en un contrato claramente legible y estar ubicada en un lugar razonablemente destacado.
