¡Descarga ballbé TAC y más Ejercicios en PDF de Derecho de la seguridad social solo en Docsity!
REVISTA DE
Administración
Pública
ÚLTIMAS REFORMAS LEGISLATIVAS
Y OTROS ESTUDIOS
(Homenaje al Profesor Ramón PARADA V ÁZQUEZ )
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
ALEJANDRO NIETO
LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER
TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ
RAFAEL GÓMEZ-FERRER MORANT
FRANCISCO SOSA WAGNER
LUIS MARTÍN REBOLLO
LUCIANO PAREJO ALFONSO
ENRIC ARGULLOL MURGADAS
MANUEL BALLBÉ
JOAQUIM FERRET JACAS
CARMEN CHINCHILLA MARÍN
SILVIA DEL SAZ
BLANCA LOZANO CUTANDA
MARIANO BACIGALUPO SAGGESE
CARMEN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
JESÚS ÁNGEL FUENTETAJA PASTOR
MARTA LORA-TAMAYO VALLVÉ
JUAN-CRUZ ALLI TURRILLAS
RAFAEL GÓMEZ-FERRER RINCÓN
CENTRO DE
ESTUDIOS
POLÍTICOS Y
CONSTITUCIONALES
Madrid
septiembre/diciembre
ISSN: 0034-
ESTUDIOS
JURISPRUDENCIA
CRÓNICA
ADMINISTRATIVA
BIBLIOGRAFÍA
Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 174, Madrid, septiembre/diciembre (2007)
Consejo de Redacción
Director: E DUARDO G ARCÍA DE E NTERRÍA , Universidad Complutense de Madrid
Secretaria: C ARMEN C HINCHILLA M ARÍN , Universidad de Alcalá
V OCALES :
José María Boquera Oliver, Universidad de Valencia Antonio Carro Martínez, Letrado de las Cortes Generales Manuel Francisco Clavero Arévalo, Universidad de Sevilla León Cortiñas Peláez, Universidad Nacional Autónoma de México Luis Cosculluela Montaner, Universidad Complutense de Madrid Rafael Entrena Cuesta, Universidad de Barcelona Tomás Ramón Fernández Rodríguez, Universidad Complutense de Madrid Rafael Gómez-Ferrer Morant, Universidad Complutense de Madrid Jesús González Pérez, Universidad Complutense de Madrid Jesús Leguina Villa, Universidad de Alcalá Ramón Martín Mateo, Universidad de Alicante Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, Universidad Complutense de Madrid Luis Morell Ocaña, Universidad Complutense de Madrid Alejandro Nieto García, Universidad Complutense de Madrid José Ramón Parada Vázquez, Universidad Nacional de Educación a Distancia Fernando Sainz Moreno, Universidad Complutense de Madrid Juan Alfonso Santamaría Pastor, Universidad Complutense de Madrid José Luis Villar Palasí, Universidad Complutense de Madrid
El Centro de Estudios Políticos y Constitucionales no se identifica necesariamente con los juicios de los autores de esta Revista
Declaración de interés público
« Artículo único. Se declara de “interés público” a la R EVISTA DE A DMINISTRACIÓN PÚBLICA , fundada en el año 1950 por el Instituto de Estudios Políticos , en consideración a los elevados méritos que concurren en dicha publicación, en la que se contienen importantes estudios monográficos de Derecho Político y Administrativo, tanto nacional como de Derecho comparado, de gran trascendencia doctrinal, con difusión del estudio de dichas materias, y realizando una labor formativa y vocacional muy valiosa, cuyos efectos en la esfera de la Administración Pública son una evidente realidad actual.»
(Orden del Ministerio de Información y Turismo de fecha 10 de mayo de 1961.)
EL FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA GLOBALIZACIÓN: ENTRE LA AMERICANIZACIÓN Y LA EUROPEIZACIÓN^1
M ANUEL B ALLBÉ
Catedrático de Derecho Universidad Autónoma de Barcelona
1. I NTRODUCCIÓN .—2. L A INFLUENCIA RELIGIOSA CATÓLICA Y PROTESTANTE EN LA DIFERENTE CON -
FIGURACIÓN DEL E STADO Y LA SEGURIDAD EN E UROPA Y EE.UU.—3. L AS PERVERSIONES DEL MODE -
LO INDIVIDUOCÉNTRICO DE SEGURIDAD NORTEAMERICANO .—4. L A CONSTRUCCIÓN DE UN E STADO AD -
MINISTRATIVO Y REGULADOR EN LOS EE.UU.: 4.1. La primera gran oleada administrativa y reguladora en EE.UU. 4.2. La segunda oleada de construcción del Estado administrativo nor- teamericano. 4.3. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1946. La participación pluralis- ta de los grupos como ejemplo de globalización-americanización. 4.4. La tercera gran oleada administrativa y reguladora en los EE.UU.: el nacimiento del Derecho administrativo de la re- gulación de riesgos. —5. L A ARMONIZACIÓN ENTRE WASHINGTON Y LOS E STADOS .—6. L A ARMONI - ZACIÓN : CENTRALIZADA O COMPETITIVA .—7. L A SEGURIDAD Y LA POLICÍA EN LA GLOBALIZACIÓN : LA EUROPEIZACIÓN FRENTE A LA AMERICANIZACIÓN .—8. L A FATF Y EL BLANQUEO DE CAPITALES : UN EJEMPLO DE TRABAJO CONJUNTO ENTRE A DMINISTRACIONES ESTATALES EN LA GLOBALIZACIÓN .—
- O TROS EJEMPLOS DE D ERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL : 9.1. El Panel Intergubernamental so- bre el Cambio Climático (IPCC) de Naciones Unidas, un ejemplo de globalización del Derecho administrativo ambiental. 9.2. El «efecto California»: la influencia multinivel entre el Dere- cho administrativo estatal, federal y global. 9.3. El efecto Unión Europea. —10. L AS DOS CARAS DE LA GLOBALIZACIÓN COMO AMERICANIZACIÓN : 10.1. El «imperio de la ley» administrativa (rule of —administrative— law) y el modelo ejemplar de la Organización Mundial del Comercio como globalización-americanización. 10.2. El sheriff global y el «imperio de la ley» del Oeste (rule of martial law) en el mundo: a) Militarizar la Administración y evadir el control judi- cial: el abandono de ese modelo en España y su resurgimiento en los EE.UU. desde el 11S. La guerra contra el Derecho administrativo global. b) La autorización al Presidente Bush para usar la fuerza militar en la guerra contra el terrorismo, como intento de evadir el con- trol judicial. «El Derecho administrativo se va a la guerra» a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre Guantánamo. c) Las sentencias Rasul v. Bush y Hamdi v. Rumsfeld (junio de 2004). d) Sentencia Hamdan v. Rumsfeld, de junio de 2006. e) La resolución mili- tar sobre Khadr (2007).
RESUMEN
La globalización está transformándose en una globalización jurídica y responde fundamen- talmente a los parámetros de la americanización administrativa y reguladora. Se expone la evolución del Estado individuocéntrico norteamericano hacia un Estado administrativo y regulador. Se analizan los modelos contrapuestos de seguridad de EE.UU. y Europa. Final- mente, se exponen las dos caras de la globalización como americanización. En primer lugar, el modelo ejemplar de la OMC, en el que EE.UU. se somete a su Derecho y a sus reso- luciones. En segundo lugar, la tentación de unilateralismo y plenos poderes para el Presi-
Revista de Administración Pública
(^1) Este artículo es parte del próximo libro de B ALLBÉ y MARTÍNEZ , sobre el Derecho cons-
titucional y administrativo global.
Por tanto, debemos reconocer —nos guste o no— que inicialmente la glo-
balización es, sobre todo, la americanización... para lo bueno y para lo malo.
Es cierto que algunos sólo ven en ella la parte negativa, como les ocurre a los
movimientos progresistas que se oponen a la liberalización del comercio des-
regulado y sin intervencionismo administrativo. Pero también es importante
recordar que la globalización-americanización tiene aspectos muy positivos
que dichos movimientos deberían reconocer, descubrir y aprovechar porque
son obra de sus predecesores.
Concretamente, al analizar el sistema jurídico norteamericano comproba-
mos que ha sido pionero en los nuevos derechos conquistados durante las últi-
mas décadas: derechos civiles, de la mujer, ambientales, laborales, sociales y
de respeto y protección de las minorías, a la salud, a la seguridad alimentaria,
a la seguridad vial, etc. Y es que la americanización y el Derecho norteameri-
cano no han sido producto sólo de un enfoque neoliberal y neoconservador,
sino que ha habido un trascendental activismo de los movimientos comunita-
rios, inigualable en Europa o en el resto del mundo. Todo ello ha cuajado en
un periodo denominado «la revolución de los derechos»^4 , lo que ha comporta-
do un amplio cuerpo jurídico que reconoce el derecho de acceso de los grupos
y los ciudadanos a participar en el procedimiento administrativo y judicial, en
lo que se ha llamado el modelo de Derecho administrativo de «aseguramiento
de la representación de intereses y de los grupos»^5.
Este nuevo Estado administrativo y regulador norteamericano, con am-
plias y nuevas agencias administrativas y regulaciones de todo tipo, fue el mo-
delo en que se basó la creación de la Unión Europea (no podemos olvidar que
la CECA, la Comisión Europea o el Banco Central Europeo no son más que
agencias administrativas independientes de patrón norteamericano)^6. Lo mis-
mo ocurre con las regulaciones europeas^7 (ya sean las de competencia o las
ambientales). Citemos un ejemplo ilustrativo. El genuino Derecho antitrust
norteamericano (en gran parte no Derecho mercantil, sino Derecho adminis-
trativo de la competencia) está en la tradición política y jurídica más arraiga-
da del federalismo económico 8. En la tradición constitucional ya se teorizó
que no hay democracia política sin democracia económica 9. Por ello, el princi-
Revista de Administración Pública
(^4) C. E PP, The rights revolution. Lawyers, activists, and Supreme Courts in comparative
prespective , The University of Chicago Press, 1998. (^5) Ver un artículo clásico del entonces profesor de Derecho administrativo de Harvard,
R. S TEWART, «The reformation of American Administrative Law», Harvard Law Review , núm. 88, 1975. (^6) D. G ERADIN et al. (ed.), Regulation through Agencies in the EU. A new paradigm of Euro-
pean governance, Edward Elgar, 2005. (^7) Vid. R. A LONSO G ARCÍA , Sistema jurídico de la Unión Europea , Thomson-Civitas, 2007. (^8) M. B ALLBÉ , «La competencia como principio vertebrador del sistema pluralista», en
Anuario de la Competencia de 1998 , Fundación ICO-Marcial Pons, 1998. (^9) Se olvida que el movimiento independentista norteamericano surge en gran parte por
la existencia de monopolios ingleses en el comercio que les excluían del mercado. La mayo- ría de las 13 Constituciones de los Estados independientes tenían consignados preceptos sobre el tema dentro del capítulo de los derechos fundamentales. Concretamente, el artícu- lo 27 de la Constitución de Maryland establecía que «los monopolios son detestables, con- trarios al espíritu del gobierno libre y a los principios del comercio, y no tienen por qué ser
pio de fragmentación y equilibrio del poder económico era la plasmación del
principio constitucional federal de checks and balances en el ámbito de la eco-
nomía. La americanización del Derecho de la competencia se evidenció en Eu-
ropa puesto que, con la derrota del nazismo, como señaló GARRIGUES, «los sol-
dados americanos llevaban en sus mochilas la Sherman Act de 1890», porque
siempre entendieron que el nazismo y la concentración del poder político no
eran más que el resultado de una previa concentración de poder económico a
través de los cárteles alemanes^10.
Los artículos 85 y 86 del Tratado europeo, redactados posteriormente, son,
en definitiva, la plasmación del Derecho americano de la competencia^11.
Por ello, si la globalización es, en el fondo, la americanización, empece-
mos, pues, a retrotraernos en su historia y a analizar el sistema interno norte-
americano para conocer mejor lo que nos está viniendo y el sentido último de
estas regulaciones administrativas.
En primer lugar, cabe decir que los importantes cambios que se produ-
jeron en los EE.UU. a principios del XX —encauzados primordialmente por el
movimiento progresista ideado, entre otros, por el profesor, y posterior Presi-
dente de los EE.UU., W. Wilson— hicieron que pasara de ser un Estado liberal
sin Administraciones Públicas ni regulaciones intervencionistas a ser un
potente «Estado administrativo». Se crearon importantes agencias adminis-
trativas y se produjo un fuerte intervencionismo en el campo económico y so-
cial, que sería la base institucional y legal de la génesis de EE.UU. como gran
potencia federal en el plano internacional.
Así, debemos resaltar que el sistema jurídico norteamericano tuvo dos
grandes etapas: la de su creación hasta finales del siglo XIX (Estado individuo-
céntrico o Estado-comunidad) y la de principios del siglo XX hasta la actuali-
dad (Estado administrativo y regulador).
Revista de Administración Pública
soportados». Es falsa, pues, la aseveración neoliberal de que en EE.UU. funcionó el libre mercado sin ningún tipo de intervención del Estado. Este precepto constitucional tenía una concreción jurídica y, sobre todo, tenía un permanente control judicial ante sus vulnera- ciones. Ello demuestra que había una ordenación y un control del mercado, no tanto por vía administrativa, sino por vía judicial. (^10) J. G ARRIGUES , La defensa de la competencia mercantil , Madrid, 1964. Vid. también
Ll. CASES, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia , Marcial Pons-EAPC, 1995. (^11) Jean Monnet, uno de los fundadores de la Unión Europea, era un gran conocedor de
los EE.UU., donde vivió y se relacionó durante los años decisivos de la guerra mundial, como demuestran su trayectoria y sus memorias. Se inspiró en el Derecho norteamericano en la gestación de los artículos sobre competencia en los Tratados europeos. Primero con el de la CECA y posteriormente con el de Roma. Incluso entre sus colaboradores en la redac- ción de los artículos sobre competencia del Tratado de la CECA se cuenta un antiguo profe- sor de Derecho de Harvard, especialista en Antitrust, que estuvo en París en 1950. M ONNET, Memorias , Siglo XXI, 1985; M. D JELIC , «Does Europe mean americanization? The case of competition », Competition and Change, vol. 6 (3), 2002, pág. 244.
de BRAITHWAITE , «[la Iglesia católica era] el más poderoso regulador de la Eu-
ropa medieval».
La Iglesia católica aporta, además de una Administración, una jurisdic-
ción supraterritorial universal y también la idea de una justicia administrativa
retenida o delegada no independiente del poder ejecutivo papista. Una prueba
de la influencia de estos principios en la formación de los Estados Absolutos
es el Edicto del Cardenal Richelieu en 1641, en el que se evidencia (a pesar de
la repetición reiterada de que el origen del Derecho administrativo está en la
Revolución francesa) cómo en el Antiguo Régimen se había configurado jurí-
dicamente esta prohibición de los jueces a controlar a la Administración:
«es precisamente bajo el ministerio del Cardenal cuando se ofi-
cializó el fin de l’État de Justice. Poco tiempo antes de morir, en
un Edicto en Saint Germain-in-Laye, Richelieu resumía el prin-
cipio general de su política fundado en la unicidad de poder y
el principio de autoridad absoluta del Estado. Para lograrlo se-
para netamente las funciones judiciales y administrativas, mar-
cando así el término de una lenta evolución: de justiciero, el
Rey deviene legislador, y sobre todo administrador» 16.
La revolución protestante también trajo una revolución en los sistemas ju-
rídicos y de organización. Si el sistema católico va a girar en torno a la Admi-
nistración (primero eclesiástica y luego estatal), el sistema protestante en los
EE.UU. va a girar en torno al individuo y la comunidad y se rechazará el mo-
delo de organización jerárquica o de Estado administrativo.
En la primera etapa, EE.UU. era un Estado prácticamente sin Administra-
ciones Públicas ni intervenciones administrativas. El modelo de Estado era lo
que denominamos «Estado-comunidad» o «Estado individuocéntrico», a dife-
rencia del modelo de los Estados europeos, en donde, ya desde sus inicios, la
Administración era el centro de todo (aunque fuera la militar), siguiendo el
modelo organizativo de la Iglesia católica, por lo que ya era un sistema de «Es-
tado administrativo».
El modelo norteamericano, fruto de la concepción religiosa protestante y
Revista de Administración Pública
dos especializados en seguridad y en hacer la guerra. Las Órdenes religioso-militares, como administradoras y garantes del mantenimiento del orden en general, se desplegaban en todo el territorio europeo en pequeñas fortificaciones en red. Aquí está el origen de dos ins- tituciones troncales del Estado administrativo: el ejército profesional y la policía militariza- da (Gendarmería y Guardia Civil). Recordemos que, posteriormente, el Papa traspasa estos aparatos administrativos militares y de seguridad a los reyes. D. S EWARD , The Monks of War. The Military Religious Orders , London, 1995, pág. 35; también, W. ULLMAN, Il papato nel Me- dioevo , Laterza, 1999; del mismo autor, Law and Jurisdiction in the Middle Ages , Ashgate, 1999; y los estudios de Jean G AUDEMET, entre ellos: Église et Cité. Histoire du droit canonique , Montchrestien, 1994. Imprescindible ver K ANTOROWICZ, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teología política medieval , Madrid, 1985, y, del mismo autor, la biografía de Federico II, el primer rey que crea un Estado absoluto imitando las instituciones administrativas de la Iglesia, como la creación de una escuela de funcionarios en Nápoles. (^16) F. MONNIER , «La naissance du contentieux administratif moderne», Revue Adminis-
trative , núm. 286, 1996.
puritana de sus forjadores, se basaba, desde Lutero, en la libre interpretación
de la Biblia por el individuo 17. Por tanto, el protagonista de la elaboración e
interpretación de la regulación no va a ser la Administración, sino el indivi-
duo. El puritanismo americano se enfrenta a una Administración centraliza-
da, jerarquizada, profesionalizada e hiperreguladora (ya sea de la Iglesia cató-
lica o de la Iglesia anglicana), a la que se acusaba de corrupta porque
transaccionaba con los sacramentos y regulaciones inherentes. Por tanto, esta
reacción individuocéntrica rechazaba cualquier Iglesia o Administración insti-
tucionalizada que tuviera el monopolio del poder, como era la Administración
británica, que, con el anglicanismo, acentuó su modelo cesaropapista con-
sistente en que la cabeza del poder político —la reina— sea, a la vez, la cabeza
del poder religioso. Por ello, Administración real y religiosa se entremezclan,
tal y como había ocurrido en el Imperio romano-cristiano^18.
La culminación de esta entronización del individuo con autodetermina-
ción reguladora va a ser el reconocimiento del derecho del ciudadano a llevar
armas, consignado en la Segunda Enmienda de la Constitución federal nortea-
mericana. Así, el uso legítimo de la violencia sólo por el Estado y su Adminis-
tración Pública (como ocurría en la tradición europea) fue rechazado. De esta
manera, la creencia de que el origen del Estado moderno deviene al conseguir
éste el monopolio de la violencia legítima es errónea, precisamente por desco-
nocer cuál es el principio diametralmente opuesto que se implanta, incluso
constitucionalmente, en los Estados Unidos^19. Se trata de una visión indivi-
duocéntrica, en contraposición a la tradición europea administratocéntrica.
En los orígenes de los EE.UU. eran los individuos —en partida comunitaria y
local (denominada posse comitatus o partida del condado)— quienes hacían
de policías (ciudadano policía), dirigidos por un sheriff que era elegido por la
comunidad. Por tanto, el policía será no un funcionario, sino un ciudadano
más, y quedará difuminada la frontera entre lo público y lo privado.
Lo mismo ocurría con la justicia: serán los individuos (ciudadano juez), a tra-
vés del jurado —una institución no administrativa, sino comunitaria—, quienes
tendrán el monopolio para dictar la culpabilidad o la inocencia del procesado^20.
Revista de Administración Pública
(^17) El protestantismo alemán y del Norte de Europa (a excepción de Suiza) reprodujo un
sistema administratocéntrico, e incluso militarizado, debido a la ofensiva de los ejércitos ca- tólicos en la guerra de los treinta años, configurándose una especie de modelo de Estados ce- saropapistas donde el príncipe de cada territorio asumía la cabeza de la Iglesia protestante e implantaba un cuasi-monopolio religioso, como ocurría en los países católicos. Por tanto, sí que debe admitirse que hay una tradición administrativa protestante en Europa, cuyo Esta- do más representativo fue Prusia. Vid., sobre el modelo religioso católico y protestante en Prusia, J. R. FUENTES, Alemania, un modelo de policía y seguridad para Europa , Cedecs, 2002. (^18) M. B ALLBÉ , «Las Administraciones públicas autonómicas. Los nuevos valores que in-
forman el sistema constitucional autonómico y su intepretación judicial», Cuadernos de De- recho Judicial. La Administración autonómica, núm. IV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992. (^19) R. M ARTÍNEZ , Armas: ¿Libertad americana o prevención europea?, Ariel, 2002. (^20) Esta dinámica de la primacía del jurado sobre el juez sigue siendo de actualidad,
como se puede comprobar en la reciente sentencia de la Corte Suprema Ring vs. Arizona, de 2002, por la que se anulan todas las sentencias de pena de muerte dictadas por el juez y no por el jurado.
posse comandada por el sheriff o por el marshall^23. Después de la Guerra Civil,
las funciones de policía en el posse las tuvieron que realizar los militares del
Norte para proteger a los ciudadanos negros libres del Sur, incluso en los cole-
gios electorales. En una elección presidencial muy disputada se acusó a los
militares —en sus funciones de policías— de manipular votos. A raíz de todo
ello se promulgó la ley más importante que separaba la función policial civil
de la militar. En efecto, la Posse Comitatus Act federal de 1878 prohibió a los
militares profesionales o a las milicias participar en las funciones de law en-
forcement como policías o miembros del posse^24.
En el plano estatal —donde esta Ley no se aplicaba— se siguió recurriendo
constantemente a las milicias y a las Guardias Nacionales de los Estados (de-
pendientes de cada Gobernador, y sólo en caso de guerra dependientes y co-
mandadas por el Presidente de los EE.UU. como parte de las Fuerzas Arma-
das). Y es que en aquella época, ante el incremento de las huelgas:
«todavía en los años 20 muchos de los altos mandos de la
Guardia Nacional eran empresarios. En este periodo al igual
que a finales del siglo XIX , la Guardia sirvió a los intereses de
los empresarios en los conflictos con los trabajadores. La pren-
sa y el Congreso criticaban a la Guardia Nacional calificándola
como ejército privado de las grandes empresas»^25.
Vuelve a vislumbrarse esta mezcla de lo público y lo privado, lo militar y lo
civil, que llega hasta nuestros días en el ejército y en la policía (como se evi-
dencia en Irak).
Esta Ley de 1878, que representa la tradición del poder civil frente al mili-
tar, ha sido la más discutida desde el 11S y recientemente ha sido modificada
sustancialmente para dar protagonismo a los militares en las funciones de se-
guridad y policía internas.
La tercera perversión del sistema fue la privatización de la seguridad. Al
rechazar el modelo de cuerpos de policía profesional —que a mediados del si-
glo XIX sólo existían en las grandes concentraciones urbanas como Nueva York
o Chicago—, y para cubrir ese vacío, surgieron investigadores privados y em-
presas de seguridad. La más famosa fue la creada por Allan Pinkerton en
1840, la Agencia Nacional de Detectives Pinkerton^26. Paradójicamente, sus
clientes más importantes eran, además de las empresas privadas, las Adminis-
traciones Públicas (correos, falsificación de la moneda, vigilancia nocturna de
ciudades como Chicago, etc.). Llevaban a cabo incluso la investigación de deli-
tos federales encargados por el Departamento de Justicia. Finalmente, tam-
bién trabajaban para empresas concesionarias.
Revista de Administración Pública
(^23) Una especie de sheriff federal que intervenía cuando se debían hacer cumplir leyes fe-
derales. (^24) S. S KOWRONEK, Building a new American state. The expansion of national administrati-
ve capacities 1877-1920 , Cambridge, 1984. (^25) M. DERTHICK , National Guard in politics , Harvard, 1965. (^26) J. H ORAN, The Pinkertons: The detective dynasty that made history , Crown, 1967.
Durante la Guerra Civil, la inexistencia de una mínima Administración fe-
deral desplegada en el Sur provocó que el gobierno encargara a Pinkerton tra-
bajos propios del servicio de inteligencia, puesto que su empresa tenía una red
de agentes en las ciudades del Sur y la Administración Pública federal no. En
1861, el Presidente recurrió al General McClellan, un directivo del sector fe-
rroviario, el cual encargó a Pinkerton (que ya trabajaba para el ferrocarril) la
misión de organizar un servicio secreto militar^27. El origen, pues, de la CIA y
del Servicio Secreto norteamericano está en la seguridad privada. Efectiva-
mente, la empresa de Pinkerton se considera la primera institucionalización
de los servicios de inteligencia norteamericanos que se iniciaron como organi-
zación pública con el Servicio Secreto (hoy cuerpo de policía federal, diferente
del FBI, que protege al Presidente) 28. También en aquel momento se encargó a
Pinkerton la protección de Lincoln. Posteriormente, a causa de las luchas in-
testinas entre políticos y militares y las suspicacias por el creciente protago-
nismo e influencia de Pinkerton, le fue rescindido el contrato de escolta presi-
dencial. Así y todo, detectó a tiempo un intento de atentado contra el
Presidente en Baltimore, pero se burlaron de él aduciendo que era una inven-
ción para obligar a contratarlo de nuevo. Sin embargo, el asesinato de Lincoln
años después le procuró aún más fama y prestigio.
La crisis del modelo de seguridad privada llegó precisamente por su cre-
ciente éxito. Los pinkertons eran llamados como miembros voluntarios del
posse comitatus una vez habían jurado ante el sheriff para hacer las funciones
de policía pública en casos de conflictos laborales.
Fue durante la huelga de 1892 cuando, para atajar los disturbios, se utili-
zó, como en otras ocasiones, a pinkertons como policías. Las muertes que se
produjeron en el tiroteo provocado por esta intervención policial causaron
gran impacto y rechazo entre la población. Todo ello dio lugar a la primera
Ley de seguridad privada federal, la Pinkerton Act de 1893, que prohibía por
primera vez hacer de policía y de law enforcement a los miembros de las em-
presas de seguridad privada. Esta prohibición provocará que el Departamento
de Justicia se vea obligado a crear en 1905 un cuerpo de policía federal propio,
que será el FBI. Sin embargo, incluso cuando se crea un cuerpo público de po-
licía, queda evidente un halo privado ya que el primer director del FBI fue un
empresario de una compañía de seguridad privada, Burns.
Es importante destacar esta característica del modelo de seguridad norte-
americano. En la globalización resurge el viejo modelo de confusión de lo pú-
blico y lo privado en la seguridad^29. Concretamente en la guerra contra el te-
rrorismo y en la invasión de Irak, se reproduce esta interacción entre la
seguridad pública y privada. Las empresas de seguridad privada tenían un am-
plio espectro de funciones: desde hacer de escolta de la autoridad norteameri-
cana en Irak (Paul Bremer) hasta obtener importantes contrataciones (prime-
Revista de Administración Pública
(^27) R. JEFFREYS-J ONES, Cloak and Dollar, Yale University Press, 2002. (^28) M. DORMAN, The secret service story , Delacorte Press, 1967. (^29) A. L EANDER , «Globalisation and the State monopoly on the legitimate use of force»,
Political Science Publication , núm. 7, Faculty of Social Sciences, Copenhagen, 2004.
4. LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO ADMINISTRATIVO Y REGULADOR EN LOS EE.UU.
La piedra angular de esta nueva filosofía administrativizadora la lideró el
movimiento progresivo (progressivism). Y W. Wilson fue uno de sus protago-
nistas. Denunció en su famoso libro El gobierno por el Congreso la falta de un
gobierno por el ejecutivo y la inexistencia de unas Administraciones Públicas
implementadoras, así como la carencia de funcionarios de carrera, profesio-
nales e imparciales, alejados de la refriega política —parecidos a los de los Es-
tados europeos—. Defendía la aprobación de unas regulaciones administrati-
vas intervencionistas, imprescindibles tanto en los servicios públicos que
requerían de una alta especialización (ferrocarril, gas, agua, etc.) como en
otros ámbitos económicos y sociales.
El movimiento progresivo de Wilson fue el verdadero regenerador del sis-
tema federal americano, administrativizándolo, y aunque hubo influencias de
los modelos administrativos europeos (sobre todo del inglés), esta transforma-
ción siguió una lógica propia. Su eje fue la instauración de las agencias admi-
nistrativas independientes y la introducción de personal administrativo espe-
cializado, acabando con el viejo sistema del spoil system.
Aunque se ha señalado que la primera agencia reguladora federal indepen-
diente fue creada en 1787 con el nombre de Patent Office (Administración de
Patentes)^34 , la primera gran oleada administrativa y reguladora empieza con
la Interstate Commerce Commission (Comisión del Comercio Interestatal), en
1887. Con ésta se inicia una importantísima e ingente regulación en todas
aquellas cuestiones que, según la cláusula constitucional, afectaran al comer-
cio interestatal.
No podemos dejar de resaltar el antecedente de las agencias reguladoras
estatales que inspiraron posteriormente esta reforma administrativa federal.
Concretamente, fue la Comisión reguladora del Ferrocarril del Estado de Mas-
sachusetts en 1869, cuyo primer presidente y artífice fue Adams.
En la época de la aparición del ferrocarril como monopolio natural, «para
los americanos, el monopolio implicaba la eliminación de esas oportunidades
económicas que diferenciaban a la democracia del Nuevo Mundo de la tiranía
del Viejo. Todo argumento a favor de cualquier forma de monopolio debía so-
portar, por tanto, la carga de un prejuicio nacional»^35.
Al principio, los legisladores se limitaron a fomentar la construcción de
nuevos ferrocarriles para competir con los ya existentes. Para Adams, esta op-
ción carecía de sentido. En 1869 se quejaba de que los legisladores «sólo veían
la existencia de un monopolio, pero no se daban cuenta de que era mucho más
fácil y más barato regularlo que destruirlo». Y para ello era necesario crear
una Comisión administrativa compuesta por especialistas, cuya permanencia
en el cargo no fuese coincidente con el periodo de la legislatura. Se trataba de
Revista de Administración Pública
(^34) J. M ASHAW, «Recovering American Administrative law: federalism foundation, 1787-
1801», Yale Law Journal , abril 2006. (^35) M CC RAW, Adams and the Sunshine Commission , Cambridge, 1984, pág. 10.
separar política y Administración. Dictadas las líneas políticas generales, la
ejecución y el control como materia técnica debían reservarse a un órgano ad-
ministrativo independiente compuesto por expertos. La corrupción que había
aparecido en torno al creciente poder de los empresarios del ferrocarril, en
contubernio con los políticos y administradores, fue un factor decisivo para la
creación de estas Comisiones administrativas ubicadas fuera del ámbito de la
política.
Con la creación de esta Comisión no sólo se introducía un modelo de Ad-
ministración Pública independiente, sino una nueva concepción de la regula-
ción que ya no se circunscribía a una referencia de normas concretas, sino a
las facultades de ordenación y control que este tipo de agencias tenían sobre
ese sector económico específico: poder llamar a declarar en audiencia pública
(con los medios de comunicación presentes, a menudo después de algún es-
cándalo) a los directivos del ferrocarril y demás protagonistas implicados, po-
líticos o privados; facultad de dictar informes y hacer recomendaciones… Su
función era velar por la objetividad y la transparencia en el funcionamiento de
determinados sectores económicos y empresariales.
Todo ello iba a dar más poder a estas Comisiones del que tendrían si dis-
pusieran de poder normativo. A partir de ese momento, aunque nos cueste en-
tenderlo en la tradición europea, a ese conjunto de actuaciones que van a
ordenar un sector a través de múltiples instrumentos se le denominaría regu-
lación.
La Comisión, dejando a salvo su poder de exigir información de las empre-
sas de ferrocarriles, no disponía de poder coercitivo. En palabras de Adams,
«los comisionados no tienen otro poder que el de recomendar e informar. Su
única apelación es a la publicidad. La Comisión es al mismo tiempo fiscal,
juez y jurado, pero sin un sheriff que haga cumplir su proceso». Esto es lo que
precisamente Adams pretendía. Y su estrategia ha permanecido en la esencia
de las funciones de las Comisiones reguladoras «como una de las más ingenio-
sas y calculadas autolimitaciones en la historia de la regulación»^36.
Luego lo reproducirían otras Comisiones reguladoras en sectores como el
eléctrico, y no sólo en el plano estatal, sino también federal. Estas Comisiones
iban a proyectar un nuevo sistema administrativo, diferente del que regía en la
Europa continental.
4.1. La primera gran oleada administrativa y reguladora en EE.UU.
Otra de las leyes capitales del Estado administrativo y regulador será la
Ley Federal antimonopolios (Antitrust) de 1890, la denominada Ley Sherman,
que tenía la pretensión de ordenar el libre mercado. Sin embargo, todavía que-
dan algunos neoliberales que sostienen que el capitalismo norteamericano es-
Revista de Administración Pública
(^36) MC CRAW, op. cit ., pág. 20. Vid., sobre la evolución de las teorías de los profesores de
Derecho administrativo, W. C HASE, The American Law School and the rise of administrative government , Wisconsin, 1982.
ción al Derecho internacional basado en el rule of law anglosajón en lugar del
recurso a la fuerza. Se proponía también la supresión de las barreras econó-
micas y las tarifas internas siguiendo el modelo (que existía anteriormente en-
tre los Estados de los EE.UU.) que se encuentra en el artículo 4 de la Constitu-
ción federal, lo que significaba los primeros pasos de la idea de lo que sería el
GATT y, desde los años noventa, la OMC.
Se ha dicho que estas propuestas de alcance mundial de Wilson suponían
«la extrapolación de las ideas del federalismo constitucional americano a la
arena internacional» 40.
Toda la propuesta de Wilson, como ha señalado el senador MOYNIHAN, era
«un mundo regulado por el derecho»^41.
Los seis puntos esenciales que Wilson propuso en el Congreso de 1918,
«cada uno derivaba en algún aspecto de la Constitución federal. La Liga de
Naciones es una réplica de la estructura de las ramas [federal y estatales] de la
Constitución norteamericana»^42. Paradójicamente, este poder de los Estados
en el Senado —frente a la presidencia de Wilson— fue el que impidió que
EE.UU. suscribiera el Acuerdo de Versalles de creación de la Liga de Naciones.
El innovador paquete de reformas administrativas y reguladoras de Wil-
son iba a ser tan revolucionario como esa propuesta de una Administración
internacional.
La Clayton Act de 1914 vino a concretar aún más los principios de Derecho
de la competencia y de fragmentación del poder económico y, a la vez, se creó
la Federal Trade Commission como la Administración para aplicar la cláusula
de comercio y la regulación del comercio interestatal y el Derecho de la com-
petencia^43. Con ello el poder administrativo federal en el interior se consolidó.
Asimismo, un año antes, en 1913 44 , se había creado la Reserva Federal
(Banco Central), que ordenó el mercado de Wall Street e inició la supremacía
reguladora y financiera de los EE.UU., desbancando a la Gran Bretaña.
La Enmienda 16 a la Constitución americana, en 1913, dando poder al
Congreso para crear impuestos federales y establecer una Administración ad
hoc , supuso la implantación de lo que posteriormente sería la Agencia Tributa-
ria norteamericana, en la actualidad denominada IRS (Internal Revenue Servi-
ce)^45 , lo que supuso el establecimiento de la columna vertebral del Estado in-
tervencionista y social moderno.
Revista de Administración Pública
(^40) P. BOBBITT, The Shield of Achilles. War, Peace and the course of History , Anchor Books,
NY, 2003, págs. 378 y ss. (^41) MOYNIHAN , On the law of nations , Harvard, 1992. (^42) BOBBITT, op. cit. (^43) I. BORRAJO, Federalismo y Unidad Económica: la Cláusula de Comercio de la Constitu-
ción de EE.UU. , INAP, 1986; T. DE LA Q UADRA -S ALCEDO , Unidad económica y descentralización política , Tirant lo Blanch, 2004. (^44) W. L. SILBER , When Washington shut down Wall Street. The Great Financial Crisis of
1914 and the origins of America’s Monetary Supremacy , Princeton University Press, 2007. Vid. M. A. O RRIOLS y J. R OCA , Banco de España y estructura plural. El modelo de la reserva fe- deral y el Bundesbank alemán , Marcial Pons, 1997. (^45) J. THORNDIKE , «Reforming the Internal Revenue Service: a comparative history», Ad-
ministrative Law Review , vol. 50, 2001, pág. 719. Vid. también la tesis doctoral de J. P. O RTIZ
Por otro lado, el Estado administrativo y regulador también se amplió a
consecuencia de la Ley Seca de 1919 (Volstead Act). No hace falta destacar que
supuso un intervencionismo administrativo no sólo en las empresas, sino en la
misma american way of life^46.
4.2. La segunda oleada de construcción del Estado administrativo
norteamericano
La segunda oleada vino como consecuencia del crash del 29 y la llegada a
la presidencia de Roosevelt, en 1932 (tenía una gran experiencia administrati-
va puesto que fue Gobernador del Estado de Nueva York durante ocho años).
Su programa, llamado New Deal , amplió el intervencionismo y las regulacio-
nes después de la gran depresión.
Los asesores de Roosevelt, profesores de Derecho administrativo de Har-
vard, Frankfurter y Landis, redactaron la legislación sobre mercado de valores
y las obligaciones de las empresas en este campo. Posteriormente, Landis será
nombrado Presidente de la nueva Comisión, la famosa Securities Exchange
Commission (SEC), en 1934.
Esta reforma puede considerarse trascendental porque vino a cambiar los
parámetros del Derecho administrativo y de las tradicionales formas de inter-
vención e inspección administrativas. Se diseñaba una regulación que esta-
blecía en primer lugar una corporate responsability , lo cual obligó a las empre-
sas a corresponsabilizarse, a crear un departamento de riesgos financieros, a
aflorar sus cuentas y a someterse a auditorías financieras y contables, certifi-
cación y acreditación. Este diseño instauró el modelo de autorregulación re-
gulada que se halla en la base de la moderna concepción del Derecho admi-
nistrativo, de la sociedad del riesgo y de las técnicas de responsabilidad de las
empresas en otros campos, como el de prevención de riesgos laborales, am-
bientales, o auditorías y evaluación de calidad.
Se les obligaba a revelar información sobre sus actividades económicas
(transacciones, beneficios, pérdidas, etc.) y con ello se inician los nuevos dere-
chos del ciudadano a conocer y al acceso a la información, creando, con la au-
ditoría externa obligatoria, un ejército de profesionales de la prevención de
riesgos y un soft law de unas regulaciones de calidad y seguridad, coparticipa-
do por las empresas, la comunidad activa y el Estado, configurando un nuevo
modelo de Estado regulador.
Todavía hoy, cuando se habla de evaluación y auditoría en la Administra-
ción Pública (por ejemplo, en la universidad) 47 , se señala que es una extrapo-
Revista de Administración Pública
MEYER , titulada El IRS: La agencia tributaria norteamericana en proceso de cambio , UAB,
(^46) Ello comportó que el Departamento del Tesoro, a través de la Administración Tribu-
taria, creara otro cuerpo de policía federal donde actuó el famoso Elliot Ness. Posterior- mente, esta policía se desglosó en dos en 1972: las policías federales del IRS y del ATF (Alcohol, Tobacco and Firearms). (^47) Vid., sobre la importancia del conocimiento de los estándares e indicadores de cali-
