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6. CARACTERES Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
Los caracteres principales del ordenamiento jurIdico internacional actual están especialmente marcados por los caracteres de la Sociedad Internacional contemporánea. Hemos identificado las tres estructuras presentes en la Sociedad Internacional:
- Una estructura relacional reflejada en una Sociedad Internacional interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada, que impone una relación jurIdico-formal, regida por los principios de igualdad soberana y no intervención.
- Una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperación a través de las Organizaciones internacionales regida por el principio de cooperación pacIfica.
- Una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todavIa en proceso de formación y que propende a un perfeccionamiento de la comunidad y a una mayor humanización de la misma.
Estas tres estructuras coexisten en la S.I. contemporánea. Ninguna de ellas tiene vocación de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura única de la S.I. y del D.I. contemporáneo. Pero su distinción metodológica nos permite comprender mejor los caracteres principales del ordenamiento jurIdico internacional.
a) Caracteres derivados de la estructura relacional.
La estructura relacional u <> está formada por el núcleo histórico u originario de las naciones interestatales y regula la mera coexistencia de estos poderes. En la estructura relacional o descentralizada, son los Estados los únicos sujetos que intervienen en la creación y aplicación de las normas. Los hechos demuestran que el D.I. sigue siendo, fundamentalmente, interestatal, sigue estando basado en
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el presupuesto de la soberanIa y en la distribución individual del poder polItico. Desde esta perspectiva, se debe insistir en la pervivencia y predominio de la estructura relacional o de yuxtaposición frente a los avances de la estructura institucional o de organización, basada en la existencia de numerosas Organizaciones internacionales. Este punto de partida nos instala de inmediato en la tensión existente entre la soberanIa e independencia de los Estados y la necesidad de la cooperación pacIfica de todos ellos. La soberanIa del Estado como principio constitucional del Derecho Internacional trae consigo uno de los rasgos más característicos de este ordenamiento; la extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano tanto en la creación como en la aplicación de las normas internacionales, en el contexto de un ordenamiento jurIdico eminentemente descentralizado. Esta relevancia del consentimiento atribuye al D.I. una serie de caracteres que se reflejan tanto en la creación de las normas internacionales como en su aplicación. Esos caracteres son:
- El carácter relativo del derecho convencional, es decir, el nacido de los tratados. Ello supone que en una sociedad descentralizada, carente de un poder institucionalizado que se imponga a los sujetos, los Estados están obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de forma que lo que es norma para unos (los que han dado su consentimiento), no lo es para otros (los que no lo han dado). Este carácter relativo también se refleja en los medios de arreglo de diferencias, cuya obligatoriedad depende también del consentimiento de los Estados, siendo el principio general aplicable el de la libertad de elección de medios, con el único lImite de la prohibición de los medios no pacIficos. El relativismo se refleja igualmente en la distinción que existe en el D.I. entre al existencia de una norma consuetudinaria general y su oponibilidad, que no tiene por qué ser general en virtud de la llamada regla de la objeción persistente, que permite salvaguardar la posición del Estado que objeta una nueva norma internacional antes de que cristalice formalmente.
- El carácter recíproco: salvo situaciones excepcionales, las normas no nacen del consentimiento de un sólo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o más Estados. Incluso en los tratados multilaterales, la regla general es que cada Estado da su consentimiento en obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la misma obligación. En todo caso, la reciprocidad en el ámbito de la creación de las normas implica que los Estados están obligados por la norma sólo frente a los Estados que han dado también su consentimiento a la norma y sólo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma. En principio, a través de su consentimiento los Estados se obligan frente a cada uno de los otros Estados partes en los tratados o acuerdos, en virtud del intercambio mutuo de los consentimientos. El carácter recIproco también se manifiesta en el ámbito de la aplicación. Cuando un estado se ha obligado frente a otro a algo, sólo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligación.
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-el objeto heterogéneo de las normas particulares, ya que son estas normas las que mejor reflejan la expansión y diversificación del D.I.P.
En una sociedad heterogénea y fragmentada no es fácil que los consentimientos de todos los Estados coincidan en obligarse por las mismas normas. Aparece asI un gran número de normas a las que ha dado su consentimiento sólo un grupo de Estados y que constituyen un D.I. “particular”para los mismos. La relativa homogeneidad cultural de una determinada región, o la afinidad ideológica, económica…de un grupo de Estados, favorece la creación de reglas particulares para esos Estados, distintas de la S.I. en su conjunto. Naturalmente, el afirmar el carácter preferentemente particularista del D.I. no significa negar la existencia de reglas generales que obligan a todos los Estados.
b) Caracteres derivados de la estructura institucional: la incidencia de las Organizaciones Internacionales.
La estructura institucional o <> está basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los Estados y en las que ellos participan como miembros, que dan origen a normas de cooperación. Dicha coincidencia se manifiesta en la limitación y modulación de los caracteres del D.I. derivados de la estructura relacional, tanto en el ámbito de la creación de las normas, como en el de su interpretación, su aplicación y la solución de diferencias.
a) En el ámbito de la creación de normas ; en primer lugar, en el seno de las Organizaciones Internacionales se han creado procedimientos de codificación y desarrollo del Derecho internacional, de gran importancia en cuanto que por un lado sirven para corregir la indeterminación e imprecisión de las normas jurIdicas internacionales, y por otro, constituyen instrumentos de transformación y cambio del ordenamiento internacional. Por ejemplo, la labor que lleva a cabo la Comisión de Derecho Internacional de N. U. en este ámbito. En segundo lugar, el fenómeno de la organización internacional ha dado origen a un nuevo procedimiento de elaboración de normas de Derecho Internacional contemporáneo; hay Resoluciones de la Asamblea General (A.G.) de la O.N.U. que son en realidad actos jurIdicos concertados de naturaleza no convencional, es decir, acuerdos entre los Estados miembros de esa Organización expresados en un acto jurIdico distinto de un tratado o convenio ya que, como los tratados, vienen a expresar una voluntad común de los Estados, aunque sin culminar en una manifestación definitiva de su consentimiento en obligarse jurIdicamente; y como la costumbre, necesitan también de una práctica o aceptación general sin la que no producirIan efectos jurIdicos. En tercer lugar la actividad normativa de las Organizaciones internacionales ha incidido en el proceso nomogenético clásico, contribuyendo a la creación de reglas generales, tanto a través de la costumbre como de los tratados, limitando en gran medida el carácter particularista.
b) En el ámbito de la interpretación de las normas, la incidencia de las Organizaciones internacionales sobre los caracteres recIproco, relativo, y particular del D.I. va a ser importante. AsI, en primer lugar, cuando los Estados
crean una Organización internacional, crean un ente que tiene, en principio, personalidad jurIdica y vida propia. La Organización interpreta su propio tratado constitutivo a través de sus actos normativos y su propia práctica, lo que rompe la posibilidad de existan varias interpretaciones, asI como con la reciprocidad, el particularismo y la relatividad. Por otra parte, los tratados concluidos en el seno de las organizaciones internacionales o bajo sus auspicios suelen incluir disposiciones relativas al ejercicio de funciones de control de la aplicación de dichos tratados por la propia organización. Es innegable que el ejercicio de esta función implica una interpretación por parte de un órgano independiente de los Estados parte que limita la reciprocidad y el carácter relativo.
c) En relación con la aplicación de las normas, el D.I. contemporáneo dispone ya, tanto en el plano universal como regional, de procedimientos centralizados de aplicación de las normas, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a la acción de las Organizaciones internacionales, cuyo ejemplo paradigmático en el ámbito universal lo constituye la actuación del Consejo de Seguridad de las N.U.
d) En el ámbito del arreglo de diferencias , el carácter dispositivo, recIproco y particularista al que hacIamos referencia en el marco de la estructura relacional se va a ver también limitado gracias a las Organizaciones internacionales. La creciente multitud de Organizaciones ha venido a enriquecer la morfologIa de los medios de solución, introduciendo medios nuevos y también adaptaciones de los preexistentes.
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b) Por razón de la naturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan esas clases o tipos de interés, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo ( ius dispositivum ) , y normas de derecho perentorio o imperativo ( ius cogens ), muy escasas. Las reglas dispositivas se definen porque dos o más Estados pueden mediante acuerdo excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas; mientras que las reglas perentorias o imperativas no admiten la exclusión o la modificación de su contenido y declara nulo cualquier acto contrario al mismo. Las primeras pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los Estados. Las segundas pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo grupo social, lo que conlleva a la superior jerarquIa de las mismas frente al resto del ordenamiento (<<Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición de una norma imperativa de Derecho Internacional general…
artIculo 53, Convenio de Viena). Estas normas de ius cogens suponen un lImite importantIsimo, al valor del consentimiento en el D.I. y, por tanto, no sólo al carácter dispositivo del D.I., sino también al carácter relativo y, como veremos a continuación, al carácter recIproco.
c) Por razón del mecanismo o modo de aplicación forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas , observamos que la aplicación de los derechos otorgados por las reglas relacionales se realiza únicamente por el Estado directamente afectado (autotutela) frente al Estado autor del incumplimiento o violación de la regla; la aplicación de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza, en cambio, en el seno de las Organizaciones internacionales (tutela organizada) mediante medidas adoptadas por sus órganos de acuerdo siempre con las competencias atribuidas por el tratado fundacional de cada organización.
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Ambos mecanismos (autotutela y tutela organizada) constituyen las formas propias de aplicación forzosa de las normas dispositivas. Por último, los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas se traducen en obligaciones de una importancia particular, que conciernen a todos los Estados, es decir son obligaciones que tienen los Estados frente a toda la Comunidad Internacional u obligaciones erga omnes , lo que equivale a decir que las obligaciones que impone el ius cogens son, al menos, obligaciones erga ommes. Ello entraña, en caso de su incumplimiento, que todos los Estados, y no sólo el directamente afectado por la violación de la obligación, poseen la facultad de reclamar solidariamente su cumplimiento frente al Estado autor de la violación (tutela colectiva). Como buen ejemplo de las relaciones entre las tres estructuras, la aplicación de las reglas imperativas todavIa puede llevarse a cabo hoy en el plano relacional mediante contramedidas unilaterales como las represalias económicas (tutela colectiva descentralizada), y en el plano institucional mediante sanciones (tutela colectiva organizada), si bien es más idónea esta última. AsI pues, la tutela colectiva (en su corriente descentralizada u organizada) constituye la forma propia de aplicación forzosa de las normas imperativas. En la práctica estos mecanismos se entremezclan. Debe distinguirse claramente entre la “tutela colectiva descentralizada”autorizada por el Consejo de Seguridad (C. de S.) y la “tutela colectiva descentralizada”no autorizada previamente por el Consejo de Seguridad. En este último la polémica surge en relación con la posibilidad por parte de cualquier Estado de adoptar contramedidas para garantizar el respeto de los intereses colectivos de la C.I. Este último supuesto es especialmente problemático y, dentro de él, debe distinguirse entre la adopción de contramedidas que no implican el uso de la fuerza y aquellas otras que sI implican el recurso a la misma. En relación con las primeras, la C.D.I. ha señalado que “el estado actual del derecho internacional sobre las contramedidas adoptadas en interés general o colectivo es incierto. En la actualidad no parece reconocerse claramente el derecho de los Estados (distintos al lesionado) a adoptar contramedidas en interés colectivo”. En otras palabras, la C.D.I. no se pronuncia en su proyecto de artIculos sobre la responsabilidad respecto de este tema y se limita a plantear la duda sobre su existencia. Muy distinta es la situación en que uno o varios Estados se autoproclaman como garantes de la legalidad internacional usando la fuerza armada para obligar a cumplir a otro Estado la legalidad internacional. Esta situación, doctrinalmente debatida con ocasión de la reacción descentralizada en el conflicto de Kosovo en 1999 o en la guerra de Irak de 2003, no es conforme al Derecho Internacional.
d) Caracteres derivados de la heterogeneidad de la Sociedad Internacional: La desigualdad entre los Estados y sus repercusiones normativas. Al hablar de la S.I. contemporánea hemos hablado de su heterogeneidad, manifestada principalmente en la desigualdad de poder económico y polItico de los Estados. Desde un punto de vista jurIdico, la hegemonIa de las grandes potencias se percibe por ejemplo en el papel destacado que desempeñan en el proceso de creación y cambio de las normas en dominios que interesan al conjunto de la
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Estados “oficialmente” poseedores del arma nuclear, en los sistemas de voto ponderados en algunas Organizaciones internacionales o el derecho reconocido a algunos Estados a participar en los comités ejecutivos o consejos de muchas organizaciones internaciones en razón de su capacidad industrial, sus flotas pesqueras o comerciales o sus arsenales militares, el sentido compensador se ve tanto en el tratamiento jurIdico que al intercambio económico se da en el Derecho internacional del desarrollo como en el reconocimiento que en el derecho del mar, se otorga a los Estados archipiélagos, sin litoral o en situación geográfica desventajosa.
e) Conclusión.
La estructura y los caracteres de la S.I., se reflejan en los caracteres generales del D.I., que es el ordenamiento jurIdico que suerte de esa sociedad y a la que se aplica. La estructura de la S.I. es sólo una, aunque hemos utilizado para su descripción tres modelos: una estructura relacional reflejada en una S.I. predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada; una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperación institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales; y una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todavIa en proceso de formación. Estas tres estructuras coexisten en la S.I. contemporánea. Ninguna de ellas tiene vocación de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura única de la S.I. contemporánea. Hemos ido describiendo los caracteres del ordenamiento jurIdico internacional utilizando los mismos modelos. Pero existe un solo ordenamiento jurIdico y, por tanto, esos caracteres y sus lImites se predican del D.I. en su conjunto. Al contemplar el ordenamiento jurIdico internacional encontramos normas generales y normas particulares; normas dispositivas y normas imperativas; obligaciones recIprocas y obligaciones erga omnes ; situaciones oponibles sólo a determinados Estados y situaciones objetivas; autotutela, tutela colectiva descentralizada y tutela colectiva centralizada; libertad de elección de medios para el arreglo de diferencias y procedimientos institucionalizados obligatorios;… Todos los caracteres descritos coexisten en el ordenamiento jurIdico internacionales. Ahora bien, en la medida en que una de las estructuras sociales predomina sobre las otras, los caracteres que se derivan de la misma también lo hacen en el ordenamiento jurIdico. AsI, en la medida en que la S.I. sigue siendo esencialmente relacional, formada por Estados soberanos y por tanto descentralizada, paritaria, heterogénea y fragmentada, en el D.I. siguen presentes con fuerza los caracteres relativo, recIproco, particularista y dispositivo. Pero la S.I. hoy no es sólo una sociedad relacional. Los aspectos institucionales y comunitarios también están presentes de forma determinante. Igualmente, y en medida semejante, los caracteres, que hemos visto se predican de esos modelos para el Derecho, también están presentes en el D.I. contemporáneo.
Fundamento del Derecho Internacional Público
A partir del siglo XX advertimos entre los autores cierto desinterés en el
tratamiento del tema del concepto del derecho internacional, para pasar a
centrar su atención en el fundamento del D.I. El denominado problema del
“fundamento” del derecho internacional no es una discusión sobre sus bases
sociales, teóricas o políticas sino un debate sobre su naturaleza como derecho
y, en consecuencia, sobre la juricidad del sistema y la obligatoriedad de sus
normas. Ante este problema encontraremos dos capitales maneras de
reaccionar: la de aquellos que niegan el carácter jurídico de nuestro D.I.P y la
de los que lo afirman.
A)REFERENCIA ESQUEMÁTICA A LOS NEGADORES DE SU CARÁCTER
JURÍDICO
Consideramos un intento vano el pretender una investigación propia de tales negaciones
después del magnífico trabajo sobre la materia del Gustavo Adolfo Walz. Por
ello ,nosotros nos limitamos a hacer una referencia esquemática. Los grupos
principales:
Un primer grupo está formado por no juristas, sociólogos, politólogos o expertos en
relaciones internacionales, y consiste en afirmar que el derecho internacional no es otra
cosa que una simple política de fuerza
Otra de las tendencias es la que reduce el D.I. a una “simple moral entre naciones” o
una COMITAS GENTIUM.
Un último grupo ha sido formado con aquellos que consideran al derecho internacional
como un derecho imperfecto.
Hoy día, todas estas doctrinas tienen una fácil crítica. La existencia del derecho
internacional es hoy innegable. La ardua labor de codificación llevada a cabo durante la
segunda mitad del s. XX es buena prueba de su existencia
B)DISTINTAS POSICIONES DOCTRINALES QUE HAN BUSCADO EL
FUNDAMENTO AL DERECHO INTERNACIONAL
EL POSITIVISMO VOLUNTARISTA: el derecho se funda en la voluntad del estado, la
fuerza obligatoria del derecho internacional reposa en la voluntad del estado soberano.
Dentro de esta dirección están:
- La teoría del derecho estatal externo, la idea de considerar la voluntad exclusiva
del estado singular como la creadora de las normas internacionales.
- La teoría de la autolimitación o de la autoobligación (JELLINEK), la soberanía
del estado le prohíbe quedar sometido a ninguna voluntad ajena; pero ello no es
óbice para que el propio estado pueda limitar su propia voluntad respecto de los
otros estados en cuanto a las relaciones que mantienen con éstos.
LAS DIRECCIONES IUSNATURALISTAS: en el D.I.P. existe una tradición de
considerar que el fundamento último del D.I. está en el derecho natural.
EL MILITARISMO JURÍDICO: nos encontramos ante una corriente anglosajona que
insiste sobre la función ideológica del derecho y los valores que comporta y una
corriente producida principalmente en la antigua URSS. Dentro de esta misma
tendencia militarista puede incluirse un importante sector doctrinal del denominado
tercer mundo. El objetivo de estas corrientes es diferente, pues se centra sobre todo en
el intento de promover la instauración de un nuevo orden internacional, principalmente
en materias económica.
LAS POSTURAS POST MODERNAS O CRÍTICAS: Las raíces de este movimiento
son tan variadas y complejas como el final del segundo milenio. El final siglo XX se ha
caracterizado por una crítica a los modelos teóricos anteriores. La descolonización, las
nuevas tecnologías, el deterioro ambiental, la aparición de la sociedad y la cultura de
masas y, en definitiva, la crisis de los ideales de la ilustración y de la ciencia clásica han
sido sus detonantes. En el campo del derecho internacional el criticismo supone una
reacción contra la concepción liberal del derecho, representada fundamentalmente por
el derecho internacional público que se lleva a cabo en Europa, el derecho internacional
del tercer mundo y de la descolonización. Esta corriente se caracteriza por explicar el
derecho internacional como una “conversación sin contenido”, como una estructura
fundamentalmente contradictoria, compuesta por normas indeterminadas, vacías y
manipulables. Para esta corriente crítica, la ideología se encuentra, como
superestructura, en la base del derecho y la política y es función del iusinternacionalista
desenmascararla. De de esta forma, uno de los objetivos principales de esta tendencia es
mostrar el carácter retórico de la estructura del derecho internacional. En este sentido
busca, la impugnación de las constituciones dogmáticas anteriores y manifiesta una
especial hostilidad al pragmatismo conceptual irreflexivo de un gran número de autores
que, intentando superar los debates doctrinales bajo un pretendido eclecticismo, realizan
un discurso lleno de contradicciones. En nuestra opinión, creemos que una concepción
científica de esas características, por su desvinculación del análisis substantivo, por su
criticismo exagerado que puede llevar al nihilismo y por la confusión metodológica que
implica, no puede llegar a constituir un modelo científico mayoritario en nuestra
disciplina.
LAS POSTURAS CONSTITUCIONALISTAS: Esta postura tiene sus orígenes en una
clásica y sólida doctrina europea de mediados del siglo pasado y sus principales, aunque
no exclusivos, representantes contemporáneos se encuentran en la doctrina alemana.
Para estos autores, la constitucionalización del orden jurídico internacional no es un
simple ejercicio teórico sino, de una parte, una inducción de la práctica internacional y,
de otra, una necesidad derivada de las contradicciones de la escena internacional actual
y las exigencias de un orden público internacional que tenga características
constitucionales: jerarquía, estabilidad y seguridad.
En dicha constitución se encontrarían no sólo los principios básico y procedimientos
relativos a la producción normativa, sino también los límites a la acción política y
jurídica de los acuerdos internacionales. Dadas las características del OJ internacional,
estos autores no defienden, ni pretenden, que éste tengo una constitución escrita
equivalente a la existente en la mayor parte de los ordenamientos internos. Para estos
autores, se trata de una constitución no escrita que, va más allá e implica modulaciones
de dicho texto a través de consensos conseguidos por la C.I. a lo largo de los últimos 70
años. La constitucionalización del OJ internacional supone en estos autores la asunción
de la “existencia de valores sustantivos, universales y comunes cuya aplicación, debe
ser garantizada por mecanismos internacionales”
