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Civil parte general, Apuntes de Derecho Civil

Asignatura: CIVIL, Profesor: , Carrera: Derecho, Universidad: ULPGC

Tipo: Apuntes

2016/2017

Subido el 31/01/2017

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Tema 1: CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL. LA
CODIFICACIÓN CIVIL Y LOS DERECHOS FORALES
1.1 EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL
a) Introducción.
No se puede dar una definición precisa del Derecho que satisfaga las diversas líneas del
pensamiento y resulte admisible para la generalidad de autores. Para los tratadistas
franceses del siglo XIX, el Derecho Civil venía representado por el Código Civil de
Napoleón de 1804; los autores alemanes de comienzos del siglo XX lo identificaron con el
contenido del Burgerliches Gesetzbuch código alemán de 1896 (BGB) vigente desde
principios de 1900; pero ninguno de los dos llegó a formular una definición de aquello que
había de ser objeto de sus normas. Sin embargo, actualmente el Derecho civil es bastante
más que el Código civil.
b) El planteamiento historicista y la concepción apriorística.
La doctrina contemporánea se divide en:
El planteamiento historicista: enfatiza la evolución histórica (o cambio)
del Derecho civil.
El planteamiento (minoritario) apriorístico o racionalista: enfatiza la
permanencia de los principios del Derecho natural en el Derecho civil (desde
una perspectiva metahistórica): el principio de la libertad de la persona se
relaciona con el principio de autonomía de la voluntad. Los deberes éticos con
el principio de la buena fe, etc.
En la realidad, el planteamiento habitual es una mezcla de los dos
anteriores.
1.2 LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL
a) El Derecho Civil como Derecho de la persona.
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Tema 1: CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL. LA CODIFICACIÓN CIVIL Y LOS DERECHOS FORALES

1.1 EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

a) Introducción.

No se puede dar una definición precisa del Derecho que satisfaga las diversas líneas del pensamiento y resulte admisible para la generalidad de autores. Para los tratadistas franceses del siglo XIX, el Derecho Civil venía representado por el Código Civil de Napoleón de 1804; los autores alemanes de comienzos del siglo XX lo identificaron con el contenido del Burgerliches Gesetzbuch código alemán de 1896 (BGB) vigente desde principios de 1900; pero ninguno de los dos llegó a formular una definición de aquello que había de ser objeto de sus normas. Sin embargo, actualmente el Derecho civil es bastante más que el Código civil.

b) El planteamiento historicista y la concepción apriorística.

La doctrina contemporánea se divide en:

  • El planteamiento historicista: enfatiza la evolución histórica (o cambio) del Derecho civil.
  • El planteamiento (minoritario) apriorístico o racionalista: enfatiza la permanencia de los principios del Derecho natural en el Derecho civil (desde una perspectiva metahistórica): el principio de la libertad de la persona se relaciona con el principio de autonomía de la voluntad. Los deberes éticos con el principio de la buena fe, etc.
  • En la realidad, el planteamiento habitual es una mezcla de los dos anteriores.

1.2 LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL

a) El Derecho Civil como Derecho de la persona.

El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma considerada, en su dimensión FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplación del índice sistemático de cualquiera de los Códigos Civiles.

La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el contenido del mismo, las materias sobre las que recae su regulación serían las siguientes:

  1. Vigencia y efectos de las normas jurídicas; se refiere a cuestiones generales de fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser consideradas como exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por razones históricas.
  2. Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial de (otras) personas, que les son especialmente próximas.
  3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de transmisión de tales bienes.

El contenido de las diversas formas históricas del Derecho Civil ha sido individualizado tradicionalmente en la persona, en la familia y en el patrimonio:

  1. La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera otros atributos o características o situaciones sociales.
  2. La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad.
  3. El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos básicos de intercambio económico (los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia, etc.

El problema de la delimitación entre la esfera individual y la esfera social es un problema eterno: el marco de libertad y autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado. Las realidades en que se traduce esta oposición comprenden los supuestos institucionales denominados persona y patrimonio. Además, otro problema es saber si la familia se adscribe a la esfera de la persona o a la esfera del grupo social organizado.

Hacia mediados del siglo XVIII , se produce un intento generalizado en toda Europa de realizar una sistematización del Derecho sobre patrones diversos. Hasta entonces se había calificado como códex o como códice un conjunto de folios en forma de libro, cosido por el lomo, y que tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin criterio determinado. La reunión de materiales se realizaba en muchos casos de forma completamente anárquica.

La idea motriz de la codificación se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización derivadas de los movimientos filosóficos iusracionalistas, reforzadas por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal-burguesa. El ideal codificador es el de estructurar un sistema normativo único que atienda a la superación de los estamentos sociales característicos de épocas anteriores, esto es, un cuerpo normativo claro y aplicable a la generalidad de los ciudadanos (o súbditos). A finales del s. XVIII, el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados para lograr la uniformidad jurídica.

A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho periodo puede considerarse abierto con la publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del Código Civil alemán (BGB) de 1896.

El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en su conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países europeos y que, simultáneamente, se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento.

1.4 LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA

a) El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales.

El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno codificador se consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la España del siglo XIX. Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del Derecho patrio.

Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificación civil resultó mucho más problemática, entre otras razones por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales.

El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de Código Civil de 1851 , comúnmente Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos de la recién creada Comisión General de Códigos en

Características de dicho Proyecto: era notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca los patrones propios del Código Civil francés); mientras que hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose por la unificación de la legislación civil española. Ambas características provocaron su fracaso.

La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que deberían haber sido incorporadas al Código Civil ( ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de propiedad intelectual ). Esto es, el fracaso del Proyecto isabelino trajo consigo la necesidad de afrontar la modernización de la legislación civil de modo fragmentario: fueron aprobadas sucesivamente leyes especiales; tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el CC”; la calificación de especiales resalta ab initio la idea de que son leyes extracodificadas.

b) La elaboración del Código Civil.

En 1880 (con la restauración canovista), el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL insta a la Comisión de Códigos a que en el plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código, si bien propugnando una transacción con los países de Derecho foral, e incorporando al efecto juristas de los territorios forales.

representaban un conservadurismo regionalista o localista , en cuya virtud la “forma histórica” concreta de cualquier institución foral era contemplada como intocable. El renacimiento decimonónico de los derechos forales fue una “apuesta política” contraria a los designios modernizadores e igualitarios de la Revolución burguesa francesa. El llamado proyecto isabelino pretendió hacer tabla rasa de los derechos forales y, en consecuencia, exacerbaron de forma justificada los ánimos de los juristas foralistas; quienes, con toda razón, se enfrentaron al Proyecto de forma numantina, haciéndolo fracasar.

A finales del siglo XIX, cuando el CC español recibe su impulso final y definitivo, las posturas continuaron demasiado encontradas entre los foralistas y los centralistas. El dato histórico indiscutible es que dicha transacción no fue posible y que, por consiguiente, la tensión existente entre las diferentes regulaciones civiles en nuestra Nación quedó sin resolverse.

Nace así la denominada cuestión foral , expresión de valor entendido con la que se pretende indicar que, una vez aprobado el CC, éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales ( Aragón, Navarra, Mallorca, las Provincias Vascongadas y Galicia ) rigen disposiciones de naturaleza civil propia, pero de muy diferente alcance, extensión y significado.

1.6 LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIÓN FORAL : DESDE LA LEY DE

BASES HASTA LAS COMPILACIONES FORALES

a) Ley de Bases y redacción originaria del Código Civil: la técnica prevista de los Apéndices.

La división entre el Derecho civil común y los Derechos forales ha estado viva durante todo el periodo y sigue latente en nuestros días.

En el art. 5 de la Ley de Bases de 1888 del CC era suficientemente explícito “las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico por la publicación del Código, que regirá tan solo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales…”

  1. El propio Código se declara respetuoso de los Derechos Forales garantizando que se conforman en toda su integridad y se convierte en valedor de la continuidad del régimen

normativo foral, correspondiente como Derecho inmediatamente aplicable en el territorio respectivo.

  1. No obstante, la pervivencia de los derechos forales se considera provisional hasta tanto se adopta una decisión sobre las instituciones forales que conviene conservar.
  2. Los derechos forales no son sistemas paralelos al CC, sino complementos del mismo: carácter apendicular (pero de los apéndices previstos sólo llegó a aprobarse el de Aragón en 1926); el objetivo final era conseguir un CC único o general para toda España (aunque con apéndices regionales).

b) Las diversas compilaciones forales.

Dado el fracaso del sistema de los apéndices, en 1946 (en pleno franquismo) se celebró en Zaragoza un Congreso Nacional de Derecho Civil para tratar el asunto de integrar el derecho común y los Derechos civiles forales. En dicho congreso se obtuvo un relativo consenso respecto de los siguientes puntos fundamentales:

  • Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales o territoriales.
  • Tratar de determinar el substratum común de los Diversos derechos hispánicos con vistas a la elaboración de un Código civil general de Derecho civil.

La tarea de compilación de las normas civiles vigentes en los territorios forales mediante Leyes de Cortes llegó a culminarse entre 1959 y 1973; no obstante, no se llegó a elaborar de un Código civil general de Derecho civil.

Nos referimos ahora a las diferentes compilaciones:

A) Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava

Fue promulgada en virtud de la Ley de 30 de Julio de 1959, la característica más llamativa de esta compilación consiste en su ámbito territorial de aplicación:

  • La compilación no es aplicable en Guipúzcoa
  • De Vizcaya no es aplicable en Bilbao, ni en los perímetros urbanos de las once ciudades no aforadas Bermeo, Duranto, Ermua, Guernica y Luno, Lanestosa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondarroa, Portugalete, Plencia, Valmaseda y Orduña

E) Compilación del Derecho Civil de Aragón

Aprobada por la Ley de 8 de Abril de 1967, extensa, se centra fundamentalmente en la regulación de las peculiaridades familiares y sucesorias del régimen histórico aragonés, diverso del sistema castellano: la comunidad conyugal de bienes y ganancias y la viudedad foral aragonesa de notoria capacidad expansiva en búsqueda de la protección del cónyuge viudo. Las reglas relativas a los derechos reales y a las obligaciones desempeñan sin embargo, un papel claramente subordinado y fragmentario.

F) Compilación del Derecho Civil foral de Navarra

Se promulga a través de la Ley de prerrogativa que lleva fecha de 1 de Marzo de 1973 (los juristas navarros han preferido denominarla “Fuero Nuevo de Navarra”), la compilación no se encuentra dividida por artículos sino por Leyes, la compilación Navarra es muy extensa, repite bastante artículos del mismo Código Civil.

1.7 RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y LOS DERECHOS CIVILES

FORALES TRAS LA CONSTITUCIÓN (EXAMEN)

a) El artículo 149.1.8 de la Constitución.

La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su publicación y faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos.

Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la CE, el cual ha originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:

“El Estado tiene competencia exclusiva:

  • sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan
  • en todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de

matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial.

La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. Queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal siguen siendo calificados técnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que sólo aquellas CCAA en que existían derechos forales o especiales en el momento de la publicación de aquella tienen competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.

Posturas básicas sobre el tema:

a. Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la CE. Las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de Derecho civil.

b. Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la CE.

c. Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.

d. Para otros , el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales. (A juicio del profesor, la posición técnicamente más correcta es esta última).

b) La actualización de las compilaciones forales y de los derechos forales.

Uno de los elementos políticos de “diferenciación regional” radica en el desarrollo de los Derechos forales a los que se refiere el Art.149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de las CCAA que tenían Derecho foral o especial, han comenzado a desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a mediados de los 80 en leyes autonómicas cuyo objetivo básico ha sido doble:

Tema 2: ORDENAMIENTO JURÍDICO, NORMA JURÍDICA Y FUENTES DEL DERECHO EN RELACIÓN CON EL DERECHO PRIVADO

2.1 ESTRUCTURA GENERAL Y CLASES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El Derecho es un instrumento ordenador de la convivencia social y se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales; estas reglas son denominadas normas jurídicas para distinguirlas así de otros tipos de reglas de conducta. El carácter propio de las normas jurídicas viene dado porque son obligatorias y coercitivas: la falta de observancia o respeto de las mismas puede originar su imposición por la fuerza.

a) Norma jurídica y disposición normativa.

Las normas jurídicas contienen un mandato de carecer general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada.

Conviene diferenciar la norma jurídica o precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia y la disposición normativa que es el vehículo de la norma jurídica. La diferencia es importante porque:

  1. No es necesario que exista una disposición o texto normativo concreto para que pueda hablarse de norma jurídica: por ejemplo, las costumbres son normas jurídicas vinculantes para el conjunto de la comunidad.
  2. Las disposiciones normativas escritas no son todas portadoras de una norma jurídica, sino que en ocasiones requieren la combinación de varias para delimitar el mandato jurídico que merece la calificación de norma.

b) Disposiciones completas e incompletas.

Las disposiciones completas son portadoras de una norma jurídica propiamente dicha, mientras que las incompletas requieren ser combinadas con otras del mismo carácter.

Se pueden calificar como incompletas:

a) Las disposiciones que tiene como finalidad aclarar conceptos o ideas fijadas en otras normas jurídicas.

b) Las disposiciones de remisión o reenvío, en virtud de las cuales la solución a un supuesto de hecho determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto de hecho. Son disposiciones que no contienen en sí una regulación propia y que se limitan a reenviar o remitir a una normativa ya existente.

c) Las disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia de una verdadera norma para determinados casos.

c) La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

La norma jurídica precisa, al menos, de dos elementos fundamentales:

  • (^) un supuesto de hecho: una realidad social a regular, que son las situaciones contempladas las normas: pueden ser actos humanos (un robo), hechos naturales (hundimiento de una casa), etc.
    • una consecuencia jurídica : es un mandato o precepto (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad.

d) Abstracción y generalidad de la norma.

La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta, de modo que el precepto o mandato valga para solucionar la generalidad de los conflictos que puedan plantearse atendiendo a los destinatarios y, de otra parte, a la multiplicidad de los supuestos de hecho que puedan darse en la materia regulada por la norma:

  • Generalidad: la norma está dirigida a la colectividad o a una serie de personas que se encuentran o pueden encontrarse relacionadas con la materia regulada por la norma.
  • Abstracción: la norma jurídica debe quedar circunscrita a un supuesto tipo (no a un supuesto concreto), es decir, la norma es un precepto que contempla un supuesto de hecho genérico o abstracto: la adecuación de éste

A) Normas imperativas : el mandato normativo no permite modificación alguna por los particulares, por lo que el supuesto de hecho queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal (son normas de Derecho inderogable) ; el Derecho público (fiscal, penal, administrativo) es imperativo.

B) Normas dispositivas : mandatos normativos que pueden ser sustituidos por las personas interesadas debido a la autonomía privada; en este caso la norma desempeña una función supletoria de la propia capacidad de los particulares para regular el asunto (son normas de Derecho supletorio ); en el Derecho civil casi todas las normas son dispositivas.

2.2 LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO EN

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

a) El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”.

Art. 1.1 del CC: “ Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho ”.

Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia a cómo se generan las normas jurídicas (la forma de producción de las normas jurídicas ) en un doble sentido:

a. Fuente en sentido formal , en cuanto a modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre_._

b. Fuente en sentido material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.).

Otros posibles significados de fuentes del Derecho:

a. Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de Fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador.

b. También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al Instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico.

b) La consideración del tema desde el prisma constitucional.

El art. 1.2 de la Constitución establece que “ la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado ”.

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.

Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

En cualquier caso, conforme al Art.149.1.8ª CE, la “determinación de las fuentes del Derecho” es una competencia exclusiva del Estado, si bien queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial existentes, para la legislación civil, en algunas CCAA.

De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC no es expandible a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno (así ocurre con el Derecho público).

Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visión “interna” (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más “internacional”, dado que había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.

2.3 LA COSTUMBRE Y LOS USOS

a) Concepto de costumbre. (EXAMEN)

Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre.

costumbre no sea contraria a la moral o al orden público (pero en la actualidad, el orden público se infiere de disposiciones legales y la moral es la norma social dominante).

Por último, el Art. 281.2 de la LEC-2000 establece que “la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido, y sus normas no afectasen al orden público”.

c) Los usos normativos.

El segundo párrafo del art. 1.3 CC dice que “ los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre ”; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.

Ejemplo : desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual , aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Sin embargo, si se admitiese como costumbre, se conferiría un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente, a los grupos dominantes en el mundo de los negocios. Cuando el mundo de los negocios y su uso afecta solamente a quienes pertenecen a él, la cuestión no tiene tanta importancia; pero cuando todos somos beneficiarios y víctimas de las decisiones y modos de proceder en este mundo, la cosa cambia. Con todo, esto se ve paliado por los límites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por las disposiciones que persiguen limitar los abusos (Ej.: Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios).

A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico comercial tiene o puede tener eficacia normativa.

2.4 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (EXAMEN)

La enumeración de fuentes del Derecho que hace el art. 1.1 del CC se cierra con los llamados principios generales del Derecho , fuente subsidiaria de segundo grado ; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.

Constituye un medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito: cuando no hay ley o costumbre aplicable, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada (aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso) y que se encuentra en el “limbo de las normas jurídicas”: los principios generales del Derecho o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida; ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez. En cualquier caso, el CC impone a los Jueces fallar los pleitos que sean sometidos a su decisión.

Los principios generales del Derecho se integran:

  • de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural y por las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad
  • de otra parte, por los llamados principios lógico-sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicos positivos: son los criterios generales que se infieren de las disposiciones concretas (por ejemplo: Principio contrario al enriquecimiento injusto).

2.5 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

a) La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico. (EXAMEN)

El término jurisprudencia , en sentido amplio, se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Se asume que la jurisprudencia complementa a la ley, porque se asume que está de acuerdo con la ley. Las resoluciones judiciales han de encontrar su fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido; en efecto, el art. 1.7 del CC tras imponer que “ los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos