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Sobre la definición de contrato aleatorio y sus
implicancias legales
Walter Vásquez Rebaza *
Resumen: El presente artículo tiene como propósito principal esclarecer el concepto de contrato aleatorio en el marco del sistema legal peruano, así como puntualizar algunas de las principales consecuencias jurídicas de dicha categoría. A tales fines, se hará hincapié en ciertas nociones relevantes, tales como la noción de riesgo y alea normal. Este artículo analiza también la dispersa regulación del Código Civil que alude al contrato aleatorio. Abstract : The main purpose of this article is to clarify the concept of "aleatory contract" within the framework of the Peruvian legal system, as well as to highlight some of its main legal consequences. To achieve this goal, it will emphasize certain relevant notions, such as the notion of risk and normal alea. The article also analyzes the scattered regulation of the Civil Code related to aleatory contracts. Palabras clave : Derecho Civil; Contratos; Contrato aleatorio; Riesgo contractual. Keywords : Civil Law; Contracts; Aleatory contract; Contractual risk.
- (^) Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad del Pacífico. Business Affairs Counsel para Latinoamérica en Hitachi Rail STS.
I. Introducción El Código Civil peruano no contiene una definición de contrato aleatorio. Tampoco se aprecia en doctrina nacional una conceptualización precisa de lo que debe entenderse por dicha categoría. Pese a ello, la legislación peruana enuncia y regula múltiples contratos típicamente aleatorios, tales como la compraventa de esperanza incierta (emptio spei), el seguro, el corretaje o intermediación, la renta vitalicia, el juego y apuesta permitidos, algunas operaciones respecto a bienes litigiosos y la transacción librada a la suerte. También presentan el carácter de aleatoriedad las siguientes estructuras conocidas en la praxis transaccional: contratos de servicios con bono de éxito, usufructos vitalicios, contratos con fondos de inversión de renta variable, arrendamientos con renta variable en función de los ingresos del establecimiento comercial, subcontratos de construcción pay-if-paid, algunas promesas del hecho del tercero, contratos de obra sujetos a comisión y, en general, las modalidades de contratación donde el deudor configure su prestación principal mediante imponderables. Por su parte, el Código Civil se refiere al carácter aleatorio de un contrato en la disciplina de la excesiva onerosidad de la prestación (artículo 1441 inciso 2) y de la lesión (artículo 1447). Se hace entonces imperativo proponer una definición de la categoría aplicable a nuestro sistema legal, tarea a la que dedicaremos el presente artículo. La definición de contrato aleatorio que plantearemos permitirá también pronunciarnos sobre la pertinencia de la afirmación recurrente, que aprecia la definición del contrato aleatorio en el hecho dado porque el valor de las ganancias y pérdidas derivadas de la ejecución de prestación y contraprestación no puede ser calculado por las partes al tiempo de la formación del consentimiento. Como se expondrá, consideramos que este planteamiento resulta insatisfactorio, toda vez que la imposibilidad de que los contratantes calculen la relación de cambio no es en realidad componente constante de la definición técnicamente correcta de la categoría, sino una consecuencia frecuente de ésta. II. Las nociones de riesgo y alea normal En el ámbito legal-contractual, el riesgo puede ser definido como todo aquel evento cuyo acaecimiento es incierto pero que, si ocurre, genera un impacto económico – positivo o negativo– en por lo menos una de las partes del contrato^1. La materialización de los riesgos puede implicar tanto pérdidas como ganancias en los contratantes. Asignar un riesgo supone definir cuál de las partes – y en qué medida, de ser el caso– sufre o se beneficia de dichas pérdidas o ganancias. Por su parte, asumir un riesgo implica soportar cualquier dispersión existente entre un cálculo ex-ante y la realidad (^1) En base a la filosofía subyacente a la sexta edición del PMBOK, se tiene que el riesgo impacta en por lo menos uno de los objetivos de un proyecto: costo, alcance, calidad o tiempo.
proyecciones de flujo de clientes en el centro comercial que bordean las 10, personas diarias, pero sin garantizar dichos volúmenes. “B” toma como insumo dicha proyección y, sin llevar a cabo estimaciones propias, acepta pagar una renta fija mensual de USD $ 30,000.00 con reajustes anuales producto de la inflación. Dos años después, en vista de la construcción de un popular mall en una zona aledaña al centro comercial que opera “A”, el volumen de personas que visita diariamente este último se reduce a 3,000 personas. En tal escenario, la renta que “B” viene pagado (USD $ 30,000.00) se habrá vuelto más onerosa de lo que inicialmente era, pues la oferta económica fue estructurada para un escenario en el que los visitantes del centro comercial eran 10,000, caso en el cual el aprovechamiento económico del inmueble habría sido considerablemente más rentable que el aprovechamiento resultante del escenario realmente acontecido. Pese a que el negocio celebrado por “B” es mucho menos fructífero que lo esperado, aquel se encontrará sujeto al cumplimiento del arrendamiento, sin poder modificarlo ni desistirse de aquel. Otro ejemplo del segundo escenario de alea identificada se presenta en contratos de larga duración, como las concesiones para la implementación de un transporte público a través de un sistema de metro. En estos acuerdos, las obligaciones del concesionario frente al Estado son especialmente susceptibles de ser impactadas por acontecimientos sobrevinientes a la celebración del contrato, tal como ocurre con el progreso tecnológico ordinario que provoca cotidianamente la obsolescencia de los equipamientos que ciertos sistemas a cargo del concesionario, con la consiguiente necesidad de modificar la ingeniería del proyecto. En caso estos acontecimientos ocurran, ocasionarán sobrecostos en el cumplimiento del concesionario, sin que por ello éste pueda activar a su favor remedios jurídicos. Los dos escenarios descritos líneas arriba se encuadran en lo que la doctrina del civil law conoce como alea normal, a la cual coloquialmente se denomina en algunos casos como “riesgo de negocio”. Aquella categoría puede ser definida como la “zona de tolerancia” o “zona de inmunidad” (debido al respeto al pacta sunt servanda y la consiguiente ausencia de remedios jurídicos favorables a las partes) conformada por los siguientes riesgos que las partes asumen al celebrar el contrato:
- Escenario 1 : La conveniencia o inconveniencia del resultado económico ex post derivado del despliegue de una relación contractual, la cual se podrá medir tras la consumación (total o parcial) de dicha relación jurídica, pero que se habrá asumido desde el momento del consentimiento ( ex ante ). Aquella coyuntura se debe a factores como los cambios del valor que el mercado le atribuye ciertos bienes o servicios, a estimaciones o cálculos inexactos, frustración de intereses subjetivos y, en general, a alteraciones en las circunstancias sobrevinientes a la celebración del acuerdo. - Escenario 2: Fluctuaciones económicas u oscilaciones de valor que las partes habrán de soportar al momento de poner en marcha su prestación y que podrían hacer que ésta última tenga mayor o menor onerosidad al ser desplegada. El
advenimiento de aquellas fluctuaciones económicas será capaz de alterar el valor económico de prestaciones, aunque ello ocurrirá solo de manera eventual , pues semejantes oscilaciones podrían simplemente no darse (en cuyo caso, no afectarán la ejecución contractual). El riesgo presente en los dos tipos de alea normal es externo al contrato porque la común intención de las partes no le atribuye a aquel el rol de individualizar la prestación u objeto contractual. Dicho de otro modo, el alea normal incide en prestaciones ya previamente determinadas por el título constitutivo. Por ende, la autonomía privada de las partes no dictamina que los aspectos esenciales de aquellas prestaciones deban ser necesariamente integradas por el riesgo^3. El alea normal se reputa implícitamente asumida por las partes al ser propia de todo tipo de contrato – por derivar de su naturaleza, de circunstancias o del pacto^4. La materialización de los eventos de riesgo comprendidos de esta clase de alea no le permite a la parte afectada activar remedio jurídico alguno, configurando una genuina “zona de tolerancia” o “zona de inmunidad”. En ese sentido: “Los riesgos externos constitutivos del alea normal provocan modificaciones en las prestaciones de las partes (o en sus patrimonios), como consecuencia de su incidencia en el contrato, pero, a diferencia de lo que ocurre con el resto de riesgos externos fuera del alea normal, éstos no producen la reacción del ordenamiento jurídico. Las consecuencias derivadas de la afección del alea normal en los contratos deben ser asumidas por las partes, sin que sea posible utilizar los mecanismos jurídicos existentes para paliar sus consecuencias. Por esto se ha dicho que el alea normal hace referencia a aquella zona de inmunidad y casi de tolerancia entre el riesgo externo y el concreto contrato celebrado por las partes, porque los ordenamientos consideran que los contratantes deben prever las consecuencias de este alea normal y asumirlas”^5 Puesto en otros términos, las partes de todo contrato deberán soportar las consecuencias del alea normal en virtud del principio de fuerza vinculante, usualmente formulado mediante el latinazgo pacta sunt servanda. El Código Civil acoge esta directriz en la primera oración del artículo 1361, conforme a la cual “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. (…)”. El contenido del principio pacta sunt servanda indica que las partes del contrato válido se encuentran sujetas al (^3) GABRIELLI, Enrico. "Los contratos aleatorios." Estudios sobre teoría general del contrato, Jurista Editores, 2013, p. 115. Según Gabrielli, en estos casos es necesario efectuar una valoración concreta de carácter estadístico sobre la normalidad de la incidencia de ciertos factores de peligro y de ciertos hechos que implican un riesgo económico, conectados con un determinado tipo de contrato. En ese sentido, los contratantes tienen la carga de prever la existencia de aquel margen de riesgo normalmente inherente a cualquier operación económica, en el sentido que las prestaciones pueden volverse más o menos onerosas. (^4) Ibid. , pp. 113 y 114. En cada negocio es posible hallar “una zona de inmunidad y de tolerancia” dentro de la cual los efectos del riesgo extraño pueden considerarse compatibles con la causa. Esta zona viene a ser el alea típica. (^5) TORAL, Estrella. "El contrato de renta vitalicia." Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2008, pp.
deterioros producidos por “S” formará parte del alea normal de “C” asumida en virtud de su contrato con el cliente. En efecto, al celebrar el contrato con el cliente, “C” asumió el riesgo de que el contratista de sistemas electromecánicos, quien previsiblemente habría de montar sus sistemas en el cuarto técnico para poder entregar el proyecto llave en mano, realice deterioros mínimos y ordinarios con ocasión a sus trabajos. Dicho de otra forma, al celebrar el contrato de obra en consorcio con “S”, “C” no pudo haber estimado razonablemente que su consorciado colocaría sus sistemas sin causar ni la más mínima turbación en los trabajos de “C”. Luego, el sobrecosto derivado de los desperfectos provocados por “S” en el caso concreto corre a cuenta de “C”, sin que ésta tenga derecho a activar remedio alguno a su favor contra “S” ni contra el cliente. Simplemente, “C” debió haber considerado en su oferta económica el riesgo constituido por los deterioros previsibles. En cambio, no se ubican prima facie dentro del alea normal los acontecimientos que suponen un incumplimiento imputable de alguna de las partes, independientemente de cuál sea el factor de atribución aplicable. Así, en el caso anterior, “C” no deberá corregir a su costo un deterioro derivado de la negligencia grave acreditada de uno de los operarios de “S”. El alea normal se manifiesta con enorme incidencia en contratos de larga duración o de duración prolongada, aunque no se limita aquel ámbito. Los contratos de larga duración se caracterizan por lo extenso de su plazo y la frecuente complejidad de la transacción contenida en aquel^7. Se trata de acuerdos especialmente susceptibles a sufrir cambios que alteren su equilibrio económico pues, mientras más larga es la duración de una relación jurídica mayor es la exposición de las partes a la materialización de riesgos que generen que el contrato se convierta en más oneroso para una de las partes^8. (^7) MOMBERG, Rodrigo y PINO, Alberto. "Los contratos de larga duración en la edición 2016 de los Principios de Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales". Revista Chilena de Derecho Privado, vol. 30, 2018, p. 171. (^8) HENRIK, Hans. "Imbalance in Long Term Commercial Contracts." European Review of Contract Law, vol. 5, no. 4, 2009, pp. 427-445. Y ello ocurre sin perjuicio de las cláusulas que las partes incluyan para lidiar con la imprevisión, dado que aun cuando se establezcan mecanismos para afrontar ciertas eventualidades, cuanto más complejo es el contrato los mecanismos contractuales pueden no resultar suficientes para afrontar eventos inesperados (Henrik, 2009, p. 428).
En suma, todos los contratos del mercado se encuentran expuestos al alea normal. La asunción de este riesgo no convierte a un acuerdo en aleatorio^910. Estamos entonces frente a una polisemia relativa a la palabra alea, que podría llevarnos a confusiones sobre la noción que en estas líneas buscamos esclarecer. III. Noción de contrato aleatorio i. Generalidades sobre el contrato aleatorio En los contratos aleatorios, el riesgo (o mejor, una clase peculiar de riesgo que denominaremos como “riesgo cualificado”) no solo es jurídicamente relevante, sino que juega un papel protagónico en la operación. Este rol se encuentra presente desde la etimología del término alea^11 , pues aquel alude a un juego de azar realizado con dados, el cual habría sido inventado en tiempos de la guerra de Troya por un soldado llamado – precisamente– Alea^12. Como se aprecia, la aleatoriedad apela a la suerte para la propia configuración de promesa contractual. Este procedimiento es conocido, querido y asumido por los contrayentes. Los estudios doctrinales que abordan la categoría en examen parten de la definición de Pothier, quien calificaba como aleatorios a “(...) aquellos [ contratos ] por los cuales uno de los contratantes, sin dar nada por su parte, recibo alguna cosa de la otra, no por liberalidad, sino como precio del riesgo que ha corrido: todos los juegos son contratos de esta naturaleza, lo mismo que las apuestas, y contratos de seguros”^13. [Corchetes agregados] La doctrina continental posterior, depurando dicha conceptualización inicial, suele definir a los contratos aleatorios desde dos perspectivas: la perspectiva estructural y aquella funcional. La primera perspectiva ve al elemento identificador del contrato aleatorio en el criterio de medición cuantitativa de la prestación, el cual consistiría en un “evento futuro y no (^9) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgo. Il contratto. Turín, Italia: UTET, 2016, pp. 1444 y 1445. Según los autores, para quien si la aleatoriedad contractual está presente cuando subsiste incerteza sobre el an o sobre el quantum de los efectos jurídicos, esta aleatoriedad no se encuentra presente en el alea normal. Esta última, en cambio, sería antagónica a la sobrevenida onerosidad debida a hechos imprevisibles, que da lugar a las hipótesis de excesiva onerosidad. Como veremos posteriormente, opinamos que la razón por la cual la prestación contractual sometida a alea normal no califica como aleatoria (es decir, no cuenta con alea en sentido jurídico) se debe a que en aquella prestación el riesgo cualificado no cuenta con una función de determinación de uno de los aspectos esenciales o de la entidad de la prestación. (^10) GABRIELLI, Enrico. "Los contratos aleatorios." Estudios sobre teoría general del contrato, Jurista Editores, 2013, p. 115. En estas hipótesis, la cuestión problemática radica en reconstruir la extensión del alea normal inherente a la operación, valoración que debe ser remitida a la prudente apreciación del juez (Gabrielli, 2013, p. 115). (^11) Esta perspectiva no se aleja de lo señalado por: Shinn, 1987, p. 253, para quien la esencia del contrato aleatorio en su origen y naturaleza presente es el alea, la chance , el peligro, la incertidumbre. En similar sentido, véase: SCALFI, Gianguido. "Alea". Digesto delle Discipline Privatistiche. Italia: UTET, Sezione Civile, vol. 1, 1987, pp. 253 y ss., esp. 256. (^12) BALESTRA, Luigi. "El juego y la apuesta en la categoría de los contratos aleatorios". En Contratos aleatorios, coordinado por Pérez, Leonardo, Bogotá: Temis, 2012, p. 78. (^13) Ibid ., p. 35.
Sobre este último punto, destaca la resolución de la Corte Suprema del 17 de enero de 2019 (Expediente: 002238-2017), la cual en su consideración decimocuarta señala lo siguiente: “(...) de los argumentos expuestos, se puede colegir en primer término que el comprador Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS conocía que el bien inmueble que adquiría era un bien litigioso , ello se puede concluir de la sola lectura de la cláusula quinta del contrato objeto de ineficacia. Siendo así, de lo expresado en dicha cláusula se puede afirmar que el contrato suscrito entre el Banco y la Institución Pública era un contrato aleatorio, en la medida de que el resultado económico no era cierto, pues dependía de un factor que ocurriría de todos modos, pero no se sabía cuándo ni cuál sería el resultado, (a saber, el pronunciamiento final de juzgador respecto de la nulidad de remate a través del cual el Banco había adquirido la propiedad del inmueble). Dentro de ese orden de ideas , resulta evidente que en la medida de que en el propio registro del inmueble constaba que el Banco adquirió la propiedad a través del remate judicial y, además que el propio contrato de compraventa celebrado con el Banco dejaba constancia de la existencia de un proceso de nulidad de remate, no puede sostenerse válidamente que la Institución Publica contaba con buena fe registral, pues conocía perfectamente que el Banco podía perder su calidad de propietario, y que el contrato – a la fecha de celebración de la compraventa – era de carácter aleatorio, toda vez que se encontraba sujeto a que el poder Judicial reafirme la validez del remate y en consecuencia, la vigencia del derecho de propiedad del Banco adquirida a través del remate”. [Énfasis agregado] También presentan aleatoriedad las siguientes estructuras conocidas en la praxis transaccional: contratos de servicios con bono de éxito, usufructos vitalicios, contratos con fondos de inversión de renta variable, arrendamientos con renta variable en función de los ingresos del establecimiento comercial, subcontratos de construcción pay-if-paid , algunas promesas del hecho del tercero, las modalidades de contratación donde el deudor configure su promesa contractual mediante imponderables^20 y los contratos de servicios sujetos a comisión de éxito^21. Sobre este último caso, véase la Opinión N° 011-2017/DTN de OSCE, donde se lee lo siguiente: (^20) Ello ocurre, por ejemplo, cuando un contratista que asumió un sistema de fijación de precios a suma alzada haya decidido asumir el riesgo marítimo un proyecto específico, el cual califica en el proyecto específico como incuantificable. Y es que la materialización de dicho riesgo determinará las actividades, equipos e insumos que deberá emplear el contratista para realizar su entregable. (^21) En los servicios con bono de éxito, la función de la aleatoriedad reside en alinear los intereses del prestador a los intereses del cliente, en tanto el beneficio de este último (sobre el cual tendrá incidencia parcial la actividad del prestador) impactará positivamente en el patrimonio del prestador, quien recibirá la comisión. Se genera de esta forma en el deudor los incentivos necesarios para extremar los esfuerzos – incluso más allá de los márgenes de la diligencia ordinaria– de cara a la obtención de un resultado esperado por el acreedor, aunque este resultado final esperado por el cliente no forme parte del débito.
“Cabe indicar que la “comisión de éxito” es un costo que no incide directamente en la prestación del servicio contratado, ya que está referido a un hecho aleatorio al desenvolvimiento de las facultades del contratista, el cual es, un resultado ajeno al cumplimiento del contrato. A partir de lo señalado podemos inferir que si bien los contratos comprendidos en el numeral 6 del artículo 14 del Reglamento pueden considerarse conmutativos, dado que en ellos se evidencian prestaciones claramente definidas e invariables (brindar un servicio diligente a cambio de un honorario fijo), puede distinguirse, además, la presencia de un elemento propio de un contrato aleatorio como lo es el riesgo, el cual se manifiesta en la posibilidad de que el contratista puede reclamar - o no- la comisión de éxito, dependiendo del resultado que este consiga. De esta manera, las contrataciones que contemplan el pago de una comisión de éxito revisten características particulares, pues no solo tienen una naturaleza meramente conmutativa, sino que además poseen un elemento aleatorio. En esa medida, su tratamiento deberá obedecer a las particularidades que presentada uno de sus componentes”. Pese a la conclusión referida, la Opinión de OSCE incluye a la comisión de éxito (que identifica como “elemento propio de un contrato aleatorio”) como un monto computable en la base de cálculo para la carta fianza de fiel cumplimiento. Por otro lado, nuestro Código Civil se refiere al carácter aleatorio de un contrato en la disciplina de la excesiva onerosidad de la prestación (artículo 1441 inciso 2) y de la lesión (artículo 1447). En vista de la presencia del fenómeno que nos convoca en nuestro sistema legal, se hace imperativo proponer una definición de aquel que resulte satisfactoria. ii. Sobre la definición de contrato aleatorio De entrada, observamos que la tendencia funcional respecto a la noción del contrato aleatorio no parece hallar recepción en el Código Civil peruano. Ello se debe a que este cuerpo normativo concibe a la compraventa de esperanza incierta y la transacción librada a la suerte, contratos indiscutiblemente aleatorios, como tipos negociales con una función económica típica de intercambio entre cosa y precio^22 y de resolución de la litis, respectivamente. Así, a ojos de nuestro legislador, pese a la evidente presencia de componentes aleatorios esenciales en la compraventa de esperanza incierta y en la transacción librada a la suerte, estos esquemas no llegar a contar con una función aleatoria (por algunos denominada como función de lucro incierto). Dicha función no puede ser entonces el rasgo definidor del contrato aleatorio, al no estar presente ni siquiera en los contratos típicamente aleatorios. (^22) En esta línea, para el caso de la compraventa de esperanza incierta, se ha aseverado que la razón que mueve a las partes a contratar es el intercambio de cosa con precio, y no simplemente el intento de apostar (Franzoni, 2012, p. 177). Véase en: FRANZONI, Massimo. "El juego y la apuesta en la categoría de los contratos aleatorios". En Contratos aleatorios, coordinado por Pérez, Leonardo, Bogotá: Temis, 2012, pp. 171-194.
tela de juicio la entidad de la prestación de una de las partes o incluso la existencia de la misma. Aquí el alea no concierne solo un modo de ejecución de la prestación de una de las partes, dificultad de cumplimiento o vicios del objeto, previsión de lucro y similares, sino que incide directamente sobre una u otra de las prestaciones que conforman el objeto del contrato, de quise que, en correspondencia con la verificación o no de determinados eventos, cambia el aspecto cuantitativo de la cosa debida por una de las partes o incluso decae el mismo deber de prestación^25 ”.[Énfasis agregado] En similar dirección – aunque apelando a la distinción de la categoría que nos ocupa y la de los contratos condicionados–,^26 Valsecchi (1954, pp. 26 y 27) puntualiza la influencia del evento de riesgo en los compromisos de por lo menos una de las partes del contrato aleatorio. En palabras del autor: “El contrato aleatorio, como el contrato condicionado, se basa en la deducción en el contenido contractual de un acontecimiento futuro e incierto , el cual se refleja con diversos efectos en los dos tipos de negocios. Mientras en el contrato condicionado, la verificación o no del evento repercute en la integralidad del negocio, en el sentido que éste se volverá eficaz o cesará de existir, en el contrato aleatorio, del evento depende únicamente el surgimiento de las obligaciones a cargo de una o de la otra parte , pese a que el contrato es eficaz desde su nacimiento”^27. [Énfasis agregado] Siguiendo esta tendencia, un contrato será aleatorio cuando, conforme a la programación de intereses, la propia existencia de un componente del objeto del contrato (o prestación) y/o alguno de sus aspectos esenciales es originalmente indeterminada pero determinable ( primera fase ), siendo que su individualización ulterior ( segunda fase ) dependerá necesariamente del acaecimiento de un evento de riesgo optamamos por denominar “ riesgo cualificado ”. Este último se caracteriza por su futuridad y carácter fortuito o casual^28 así como por incidir de manera preponderante y desigual en las prestaciones de las partes. (^25) NICOLÒ, R. “Alea”. En Enciclopedia del Diritto. Milan: Giuffré, 1958, t. I, p. 1028. Pese a ello, el autor considera indispensable la concurrencia del aspecto causal, para la existencia de un verdadero contrato aleatorio. Así, el autor refiere que “el sinalagma contractual presenta sustancialmente un carácter de incerteza, dato que el intercambio no se actúa entre dos prestaciones ciertas, sino entre una prestación cierta y otra que es en definitiva o se teme que sea incierta o simplemente un punto de vista cuantitativo o incluso por un punto de vista cualitativo” (2008, p. 1028). Como se verá supra, no concordamos con este último elemento. (^26) VALSECCHI, Emilio. Giuoco e scommessa. Transazione. Italia: Giuffré, 1954, pp. 26-27. (^27) En la misma línea, Scalfi (1987, p. 255) ha señalado que una cosa es que el evento esté conectado a la eficacia del negocio en su integralidad (acá no habrá contrato aleatorio sino condicionado) y otra cosa es que el evento influya en el contenido del contrato, en sentido favorable o desfavorable (hipótesis de contrato aleatorio). Véase en: SCALFI, Gianguido. "Alea". Digesto delle Discipline Privatistiche. Italia: UTET, Sezione Civile, vol. 1, 1987, p. 255. (^28) Pérez ( 2012 ) considera que el hecho aleatorio en su dimensión genérica se caracteriza por la futuridad, incertidumbre y contingencialidad. En palabras del autor: “La primera supone que el suceso aleatorio no es actual, sino potencial, puede acontecer o no, en el futuro. La segunda constituye un estado de
La influencia del riesgo cualificado en alguna de las prestaciones debe derivar del tipo de contrato, de la naturaleza de la operación o bien de la común intención de las partes. En cualquier caso, aquel componente ha de ser incluido en el reglamento de intereses del acto constitutivo desde momento del consentimiento. Según Shinn, es un error considerar que la común intención de las partes puede convertir a un contrato en aleatorio. En palabras del autor: “El alea es un evento fuera del control de las partes. Si, al momento de contratar, un evento incierto afecta el cumplimiento o el alcance del cumplimiento de cualquiera de las partes, es la naturaleza del evento de condicionamiento, no la intención de las partes, lo que hace al contrato aleatorio. La posibilidad contraria es imposible de establecer. Si, al momento de la contratación, el cumplimiento no depende de un evento incierto (es decir, es uno fuera del control de cualquiera de las partes) ni un intento mutuo magníficamente manifestado de las partes dirigido a tratar al contrato como aleatorio tendría efecto”. 29 No compartimos aquel parecer. Es cierto que la mera declaración de voluntad expresada en los títulos o denominaciones de los contratos y cláusulas no puede convertir automáticamente a un contrato en aleatorio, en tanto la categoría es el resultado de una calificación y, por ende, monopolio del Derecho. Empero, las partes que deseen dar vida un negocio aleatorio atípico se encontrarán facultadas para – mediante el uso de su autonomía privada– fijar libremente el evento riesgo cualificado y enlazarlo con alguna de las prestaciones que componen el objeto negocial. Cumplida esa carga, el contrato deberá ser calificado como aleatorio; y lo será porque la común intención de las partes – que a tales fines se suele manifestar mediante una declaración de voluntad expresa^30 – lo dictaminó de esa forma^31. conciencia intermedio entre la necesidad y la imposibilidad. La incertidumbre es además una categoría gradual, no rígida, ni inflexible. Implica una falta de certeza. En tanto, la tercera se identifica con la idea de suerte. Así, el suceso o hecho aleatorio puede significar la posibilidad de perder, sufrir un daño o una adversidad o, todo lo contrario, obtener una ventaja, beneficio o ganancia. La contingencialidad lleva implícita el compuesto binario ganar-perder, es la expresión de una disyuntiva, vinculada al azar, a la suerte”. Véase en FRANZONI, Massimo. “El seguro entre los contratos aleatorios. En Contratos aleatorios, coordinado por Pérez, Leonardo, Bogotá: Temis, 2012, pp. 33-48. (^29) SHINN, C. (1987). The Aleatory Contract in the Louisiana Civil Code: A Distinction without a Difference. En Loyola Law Review 33, 1987, pp. 323. (^30) Dice al respecto Toral (2008, p. 222): “Para que las partes concluyan un contrato aleatorio no tipificado se necesita una explícita y positiva declaración de voluntad respecto del riesgo. No es suficiente, como apuntábamos, su conocimiento, y el hecho de aun conociéndolo contratar, para aceptarlo y asumir las consecuencias del alea. En los contratos aleatorios no tipificados es necesaria una declaración explícita de los contratantes, no para impedir la introducción de un riesgo en el contrato, sino para introducirlo. Cuando se perfecciona un contrato aleatorio tipificado en el Código Civil, sin embargo, es innecesaria esta explícita declaración respecto al riesgo, porque en estos contratos el riesgo determinante de la aleatoriedad es inherente al tipo contractual, y la celebración del contrato trae implícita la asunción de su alea típica”. Véase en: TORAL, Estrella. "El contrato de renta vitalicia." Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2008. (^31) En ese sentido, Franzoni (2012, p. 177) considera que la conversión en aleatorio de un contrato conmutativo típico no genera la nulidad por contraste con las normas del tipo. Esta afirmación se puede aplicar plenamente en nuestro sistema legal para los contratos paritarios con negociación
requisitos del riesgo cualificado, cuya asunción convierte al contrato en aleatorio se agrupan en las dos siguientes categorías: A. Requisitos relativos al evento de riesgo cualificado a. Carácter casual o fortuito El riesgo cualificado que caracteriza a los contratos aleatorios ha de ser casual o fortuito. Desde el momento de celebración de estos acuerdos existe un “factor sine qua non de incertidumbre”^35. Ello implica que el riesgo asumido por las partes “puede ser un evento completamente fortuito, más allá del poder de la intervención o acción humana, o puede residir en un acto dentro del control de terceras personas”^36. En todo caso, debe tratarse de un evento ajeno al exclusivo control razonable de alguno de los contrayentes, esto es, un evento ubicado fuera de sus posibilidades de acción y previsión de los contratantes, además de ajeno a su esfera organizativa. Aplicando el marco teórico apenas expuesto, supóngase que el Estado “E” y el contratista general “MC” celebran un contrato de construcción para la implementación llave en mano de un terminal portuario. Asimismo, asúmase que “MC” subcontrata a “S” para ejecutar un sistema específico del proyecto de “E”, incorporando en el acuerdo entre ambos una modalidad pay-if-paid , según la cual “MC” condiciona el surgimiento de los pagos parciales y final a “S” al evento constituido por el pago de “E” a “MC”, respecto a los entregables del proyecto que cuentan con la intervención de “S”. Supóngase que “S” culmina satisfactoriamente las obras subcontratadas, las cuales son valorizadas y aprobadas por todos los niveles contractuales competentes. Pese a ello, en aplicación de la cláusula pay-if-paid , si “E” no remunera a “MC” por los entregables que contienen las obras subcontratadas a “S”, este último no ostentará el derecho de cobrar por las actividades desplegadas, por idóneas que hayan sido. En efecto, tras celebrar el subcontrato, “S” será titular de una mera chance de cobrar por sus trabajos, cuya conversión en un derecho subjetivo crediticio (retribución establece) dependerá de un detonante eventual: el pago de “E”. Como se advierte, podría ocurrir que “S” deje de percibir no solo la contraprestación que esperaba obtener (valorización de las actividades subcontratadas aprobadas), sino incluso el retorno de su inversión (costos – directos e indirectos afrontados– tales como la compra de insumos y equipos a proveedores y el pago de planillas a su personal). Ello ocurrirá si la oportunidad (^35) ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II. Contratos nominados. Lima, Perú: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 677. (^36) SHINN, C. The Aleatory Contract in the Louisiana Civil Code: A Distinction without a Difference. En Loyola Law Review 33, 1987, p. 297.
de cobrar de “S” se materializa en un sentido desfavorable, es decir, si no se produce el detonante eventual (pago de “E”). En este tipo de estructuras el derecho a la retribución del subcontratista resulta incierto o contingente en tanto, según la común intención de las partes, su eficacia se encuentra sometida a un detonante eventual, ajeno a su control y previsión: el desembolso del cliente (un tercero respecto al subcontrato) a favor del contratista general. Luego, desde el prisma legal, la contraprestación a favor del subcontratista bajo el subcontrato califica como aleatoria, esto es, como una oportunidad o chance dependiente de factores de riesgo cualificados. De este modo, el subcontrato es aleatorio. Si como resultado del procedimiento pay-if-paid no llega a emerger el derecho de crédito del subcontratista, este último no podrá tan siquiera recuperar los costos incurridos en el proyecto mediante una demanda de enriquecimiento sin causa dirigida al cliente^37. Y es que si bien las atribuciones de trabajo y materiales provenientes del ejecutor segundario que se incorporaron al proyecto habrán generado una indudable merma en el deudor causalmente vinculada a un incremento patrimonial en el cliente (consecuencia de dicha incorporación), el contrato aleatorio celebrado entre el subcontratista y el contratista general vendría a ser la justificación jurídica (justa causa) que soporta las atribuciones patrimoniales prestadas por el downstream contractor (obras subcontratadas). Cabe agregar que, hoy el día, el alcance de lo que debe entenderse por evento casual o fortuito es tomado de manera flexible. Ello en la medida que se suele aceptar que aquel evento pueda encontrarse parcialmente a disposición de una de las partes del contrato aleatorio y parcialmente a merced de acontecimientos completamente dependientes del azar. Esto se aprecia, por ejemplo, en los contratos de intermediación o corretaje inmobiliario, en los que la comisión del corredor (única contraprestación por sus actividades) dependerá en parte de la decisión del cliente del corredor respecto al cierre del deal y en parte de la presentación de ofertas de los interesados además del propio desembolso efectivo del precio por estos últimos. En los casos apenas planteados, el funcionamiento mínimamente razonable de la operación y una asignación neutral de riesgos determina que la parte que tiene a disposición el evento casual o fortuito deba comportarse de buena fe, lo cual podría implicar que aquella parte deba seguir un curso ordinario de negocios o desplegar actividades razonablemente tendentes a influir o a no influir en el advenimiento del evento. Consecuentemente, la parte que tiene a su disposición el evento casual o fortuito actuará ilegítimamente si, al margen de dicho estándar de buena fe, influye de manera irrazonable en el acaecimiento del (^37) DUNCAN WALLACE, Ian. Hudson’s Building and Engineering Contracts. Including the Duties and Liabilities of Architects, Engineers and Surveyors. 1995, pp. 1364.
española entiende que la incerteza subjetiva respecto a un evento pasado puede llegar a constituir el riesgo propio de un contrato aleatorio: “Si el evento es presente o ya ha acaecido, pero los contratantes no tienen conocimiento de su advenimiento, o de su resultado, no deja de ser incierto y puede generar el alea típica de determinados contratos aleatorios. En este supuesto el evento sigue siendo incierto para las partes, y si bien se ha criticado que en estos casos no es el elemento generador de las prestaciones típicas del contrato, no se puede objetar que sí será el elemento de discernimiento de las mismas. Por estos motivos en determinados contratos aleatorios, por ejemplo la apuesta en la que ambos contratantes desconocen el resultado, se admite la referencia del evento incierto a hechos presentes o pasados, siempre que sean desconocidos por las partes. Parece defendible, por tanto, que es la incertidumbre subjetiva la que interesa al contrato, porque la voluntad de las partes es la fuente del mismo y su incertidumbre la que debe tomarse en consideración”^40 Dicho de otro modo, el evento de riesgo será de conocibilidad futura cuando los contratantes ignoren la ocurrencia del evento de riesgo^41 al tiempo de contraer la obligación, pese a que el evento en sí mismo ya haya acaecido. Así, existirá un evento de conocibilidad futura en la venta de un baúl lacrado respecto al cual el vendedor y el comprador ignoran su contenido, pero contemplan la posibilidad
- incierta– de que contenga bienes de mayor o menor valor. El artículo 1942 del Código Civil peruano acoge al carácter de futuridad de los contratos aleatorios, tal como lo hemos entendido, con ocasión al contrato de juego y apuesta permitidos. En efecto, el dispositivo citado dictamina que en el juego y apuesta “el perdedor queda obligado a satisfacer la prestación convenida, como resultado de un acontecimiento futuro o de uno realizado, pero desconocido por las partes”. Si bien, el artículo 1927^42 , que disciplina un contrato típico distinto como la renta vitalicia, parece tomar postura por la tesis de la incerteza objetiva del riesgo como requisito sine qua non del contrato aleatorio, opinamos que este dispositivo debe entenderse en un sentido excepcional, y ello en pro de la autonomía privada y de los intereses comerciales consolidados en el tráfico jurídico. (^40) TORAL, Estrella. "El contrato de renta vitalicia." Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2008, pp. 226 y 227. (^41) SCALFI, G. “Alea”. Digesto delle Discipline Privatistiche. Italia: UTET, Sezione Civile, vol. 1, 1987, pp. 1. (^42) Código Civil. Artículo 1927.- “Es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública. También es nula la renta vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de enfermedad, si murió por efecto directo de ella dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura pública”.
B. Requisitos relativos al impacto del riesgo cualificado en la prestación contractual a. Función de determinación En la previsión de las partes, el riesgo cualificado debe asumir una función de determinación^43 del contenido de la prestación^44 , rol que ha de ser conocido y querido por las partes. Dicho de otro modo, la prestación comprometida (o su inexistencia) y/o sus aspectos esenciales se definirán solo una vez producido el evento aleatorio, tal como podría ocurrir, por ejemplo, con la llegada a la meta de un caballo vencedor en un hipódromo^45. La función de determinación hace que la prestación contractual aleatoria cuente con dos fases:
- Primera fase. Se trata de una etapa inmediatamente posterior a la formación del consentimiento, en la cual las partes asignan un mera chance u oportunidad coyuntural. En esta fase embrionaria, la prestación contractual - chance – se encuentra incompleta o indeterminada en su propia entidad y/o en la de sus elementos esenciales finales, pues está a la espera de definición o estabilización ulterior, la cual de todas maneras habrá de darse en un sentido u otro. - Segunda fase. Este hito se verifica en la etapa de ejecución del contrato. En esta fase, acaece o se materializa el riesgo cualificado y, como consecuencia de ello, la chance primigeniamente indefinida se hace cierta (en un sentido u otro), completándose así el contenido de la prestación contractual. Suele afirmarse que recién en este momento será viable la cuantificación económica objetiva de la relación de cambio. Veamos un ejemplo. El establecimiento “B”, autorizado administrativamente para llevar a cabo juegos y apuestas, organiza un juego de bingo en donde se ofrece al primer ganador de una determinada cartilla la cantidad de USD $ 15,000 y al segundo ganador, la obligación de pintar su vivienda^46. La función de determinación de la prestación se aprecia con claridad en este caso, pues (^43) BALESTRA, Luigi. “El juego y la apuesta en la categoría de los contratos aleatorios”. En PÉREZ, Leonardo (Coordinador), Contratos aleatorios , Bogotá, Colombia: Temis, 2012, pp. 78. (^44) Tal como refiere Belli (201 6 , p. 64), este dato reviste mayúscula importancia para distinguir el alea económica y alea jurídica. Mientras la primera refiere al riesgo que el valor de las prestaciones ya determinadas pueda fluctuar en el tiempo, el alea jurídica – que el autor parece equiparar al elemento caracterizador de los contratos aleatorios– se refiere a la indeterminación, bajo el aspecto de la existencia y de la consistencia material, de una o ambas prestaciones contractuales. Véase en: BELLI, Guido. L’alea contrattuale: Tra autonomía privata e speculazione economica. Nápoles, Italia, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016. (^45) ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II. Contratos nominados. Lima, Perú: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 682. (^46) Ibid ., p. 681.
