¡Descarga Colisión de derechos y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
C OLISIÓN DE D ERECHOS F UNDAMENTALES Y
J UICIO DE P ONDERACIÓN
Jorge Baquerizo Minuche^1
“La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos (…) Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”. Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”
RESUMEN:
Tradicionalmente, los conflictos normativos se han resuelto median- te la aplicación de los clásicos criterios de solución de antinomias: jerar- quía, cronología y especialidad. Pero ¿qué ocurre cuando las normas en colisión pertenecen al mismo cuerpo normativo -por ejemplo, la Constitu- ción-? Este es el caso de las llamadas antinomias en concreto que se observan en la plataforma de aplicación de los derechos fundamentales, cuyo sistema no se compadece con la jerarquización abstracta de aque- llos. Obligados a abandonar un razonamiento subsuntivo, en el presente trabajo se plantean las bases teóricas del problema, para posteriormente trazar los principales caracteres del test de proporcionalidad o juicio de ponderación, técnica que se viene erigiendo en las jurisdicciones constitu- cionales como la más depurada forma de resolver la mentada cuestión en favor de la razonabilidad jurídica.
(^1) Profesor invitado de Lógica Jurídica y de Derecho Administrativo en la Universidad
Católica de Santiago de Guayaquil. Director de la Clínica Jurídica de Interés Público de la misma Universidad. Ha realizado cursos de postgrado en Derecho Constitucional y Análisis Económico del Derecho en la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Asimismo, es Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España).
J ORGE B AQUERIZO M INUCHE
PALABRAS CLAVE:
Antinomias, conflictos normativos, derechos fundamentales, ponde- ración, proporcionalidad.
SUMARIO:
I.- Introducción.- II.- Un repaso sobre las antinomias norma- tivas.- III.- El objeto o materia de la ponderación.- IV.- Ponde- ración: la dimensión de peso y el balance de los derechos.- V.- El test de proporcionalidad y la Ley de la Ponderación.- a) Fin legítimo; b) Idoneidad o adecuación; c) Necesidad; d) Propor- cionalidad en sentido estricto; d.1) La intensidad de la interven- ción; d.2) La importancia de las razones para la intervención; d.3) La justificación de la intervención.- VI.- La fórmula del peso y las cargas de la argumentación. Ejemplos: 1) Pondera- ción entre derechos de particulares; 2) Ponderación entre un derecho individual y un bien colectivo; 3) Ponderación entre un bien colectivo y derechos de los ciudadanos.- VII.- Los resulta- dos de la ponderación. Ponderación y Subsunción. VIII.- Con- clusiones.-
I.- Introducción.-
El primer acercamiento al problema que encierra la colisión entre derechos fundamentales y la forma en que éste tipo de antinomias ha de resolverse, puede advertirse claramente en los procesos constitucionales que tutelan los derechos de las personas (v. gr., la actual acción de protección), donde generalmente se ataca la ilegitimidad de un acto de los poderes públicos que los lesiona.
Pues bien, nadie hoy desconoce aquello; sin embargo se nos pasa por alto una consideración bastante obvia, y es que con bastante frecuencia –más de lo que imaginamos– correlativamente al derecho fundamental lesionado existe otro derecho u otro principio de rango constitucional, plenamente oponible, que articula (o debería articular) más compleja- mente las determinaciones de los jueces.
Lo anterior es de toda evidencia cuando en los citados procesos constitucionales, encaminados a constatar la ilegitimidad del acto de
J ORGE B AQUERIZO M INUCHE
prisión preventiva; y un largo listado de posibilidades antinómicas que con regularidad se muestran, nunca de manera abstracta, sino en un particular caso de limitación de derechos fundamentales 4.
Los ejemplos utilizados nos demuestran cómo los derechos funda- mentales establecidos en la Constitución colisionan entre sí cuando las circunstancias configuran un caso difícil^5. El denominador común de los conflictos de derechos fundamentales consiste en que éstos derechos, perteneciendo al mismo cuerpo constitucional, y por tanto teniendo la misma jerarquía, temporalidad y especialidad, no pueden ser resueltos mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas. Lo que significa en palabras sencillas que, ante esta colisión de derechos fundamentales, ni podemos subsumir los hechos de forma absoluta en una disposición constitucional -pues de lo contrario el conflicto sería resuelto en forma mentirosa- ni podemos aventurarnos a definir cuál de los derechos contrastados sería jerárquicamente superior, cronológi- camente anterior o gradualmente “especial” frente al otro u otros.
La resolución de esta antinomia de derechos debe recurrir, luego, a un criterio metodológico distinto de aquellos que tradicionalmente conocemos; tarea ésta que implica revisar nuestra concepción respecto de la estructura del sistema normativo, que en definitiva no se encuentra solamente compuesto de reglas, sino también –y en grado fundamental- de principios 6. La finalidad de este trabajo es, precisamente, exponer en qué consis- te, cómo opera y cuál es la estructura de la técnica jurídica que contem-
(^4) “La idea de derechos en conflicto es, en verdad, fácilmente aceptable. El derecho de un autor a publicar una idea, por ejemplo, puede entrar en conflicto con el derecho de un grupo religioso a no ser ofendido en sus convicciones más profundas o con el derecho de un sujeto determinado a conservar su honor o su reputación moral; el derecho a la huelga de un grupo de operarios puede entrar en conflicto con el derecho de los usuarios de determinados servicios públicos esenciales; el derecho a la salud y a la vida de una madre puede entrar en conflicto con el derecho a la vida del nasciturus; el derecho a la libre información de un medio de prensa puede entrar en conflicto con el derecho a la intimidad o a la imagen de una persona individual” Vid. MENDONCA, Daniel, Op. Cit., p. 64 (^5) Cfr. DWORKIN, Ronald, “ Los derechos en serio” , 1ra. Edición, Editorial Ariel, S.A., Barce-
lona 1999. En su recurrente crítica al positivismo jurídico y a la aplicación mecánica del derecho, Dworkin pone de manifiesto que con frecuencia jueces, abogados, y juristas en general estarán en desacuerdo sobre los derechos de las partes en los casos difíciles , bien por la existencia de normas contradictorias, bien por la inexistencia de norma aplicable. (^6) Sobre la configuración del modelo normativo de principios y reglas, puede consultarse in
extenso a ATIENZA, Manuel Y RUIZ MANERO, Juan, “ Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos ”. 3º ed., Ariel, Barcelona, 2005.
C OLISIÓN DE D ERECHOS F UNDAMENTALES Y J UICIO DE P ONDERACIÓN
poráneamente es reconocida como la forma más apta para resolver la colisión de derechos fundamentales: nos referimos al juicio de ponde- ración.
II.- Un repaso sobre las antinomias normativas.-
Una antinomia normativa (o colisión o contradicción entre normas jurídicas) se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico “se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas...”^7 , vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultáneamente. Por ejemplo “una norma prohíbe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc. ” 8
Como explica el maestro Luis PRIETO SANCHÍS, la cuestión es que los destinatarios de las normas jurídicas incompatibles no pueden cumplir a la vez las respectivas prescripciones de aquellas, pues fáctica- mente les resultaría imposible. Así, si se cumple la obligación impuesta por una norma, se estaría vulnerando la prohibición señalada en la norma contrapuesta; o, si se ejerce un derecho establecido en otra norma, se incurriría en un ilícito tipificado por la norma que le es antinómica.
Dentro de las diversas clasificaciones académicas sobre las antino- mias normativas merece resaltarse una muy relevante para nuestro pro- pósito, aquella que segmenta a las antinomias en abstracto de las anti- nomias en concreto 9 :
- Antinomias en abstracto, internas , o propias del discurso de vali- dez, son aquellas que se presentan respecto de las normas cuyos presupuestos de hecho se contraponen conceptualmente, ocasio- nando por tanto una incompatibilidad segura en cualquier caso de concurrencia. Este tipo de colisión es la que se puede advertir, por ejemplo, en la existencia de una norma que prohíba las penas
(^7) Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, “ Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales ”, Primera
Edición. Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 175. (^8) Ídem. (^9) Cfr. COMANDUCCI, Paolo, “Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales” en
“ Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli ”, Primera Edición, Editorial Trotta – Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Madrid, 2005, p. 108 y ss.
C OLISIÓN DE D ERECHOS F UNDAMENTALES Y J UICIO DE P ONDERACIÓN
abstractamente ninguna incompatibilidad, ni permiten conocer por adelantado los presupuestos de aplicación, imposibilitando en consecuencia la detección de una regla segura para la solución de la antinomia. Por ejemplo, la coexistencia de una ley que imponga la obligación de cumplir con las promesas y de otra ley que pres- criba ayudar al prójimo en caso de necesidad 12. En este caso ambas normas son válidas y, en principio, coherentes, pero aunque eventualmente puedan entrar en conflicto “…ni es posible deter- minar exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco establecer criterios firmes para otorgar el triunfo a una u otra ”^13
Ello obedece a que sólo cuando en una causa particular concurran dichas normas, es que recién se podrá advertir la contradicción a la luz de las circunstancias y, en consecuencia, la necesidad de aplicar una de aquellas mediante una justificación razonable y propor- cional, que no siempre será igual en un caso distinto.
Estas antinomias, por su parte, resultan propias de las normas jurídicas que pertenecen a la categoría de principios , en razón de la ausencia de condición de aplicación (presupuesto de hecho) o de la configuración abierta o fragmentaria del mismo; y muy par- ticularmente de los derechos fundamentales plasmados en la Constitución.
Explicado esto es determinante conocer que, cualquiera que sea la antinomia normativa y el tipo en que se la clasifique, el postulado de coherencia del ordenamiento jurídico impone que ésta deba ser resuelta. Luego, nos hallamos en la siguiente situación: “porque el Derecho es un sistema dinámico resulta perfectamente posible que existan contradicciones
(^12) Tomamos el ejemplo de K. GÜNTER, señalado por el profesor PRIETO SANCHÍS, Op. Cit. , págs. 177-178. La antinomia en concreto podría darse, según el caso ejemplificativo, cuando acudiendo a una entrevista previamente concertada, presenciamos un accidente y estamos en condiciones de auxiliar al herido, en cuyo caso surge el dilema: o acudimos a la entrevista y entonces incumpliremos la obligación de ayudar al prójimo; o atendemos a la víctima y entonces desobedeceremos el deber de cumplir las promesas. Como anota el autor, no se trata de obligaciones contiguas o sucesivas, sino super- puestas: estamos llamados aquí y ahora al cumplimiento de ambas, pero ello es imposible en la práctica. (^13) Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, “ Apuntes de teoría del Derecho ”, Primera Edición. Editorial
Trotta, Madrid, 2005, pág. 144.
J ORGE B AQUERIZO M INUCHE
normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es también un sistema estático, de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contra- dicción con otras superiores, y singularmente con la Constitución, resulta que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema”^14
Las antinomias en abstracto o internas normalmente son resueltas por los operadores jurídicos mediante los clásicos criterios para solución de contradicciones normativas^15. Sin embargo, los criterios jerárquico (ley superior deroga ley inferior) y cronológico (ley posterior deroga ley anterior) no tienen utilidad alguna cuando la colisión se advierte en normas que se extraen de un mismo documento legislativo, dado que aquellas detentan el mismo rango de jerarquía y el mismo tiempo de permanencia en el ordenamiento; ante esta circunstancia, es al criterio de especialidad (ley especial deroga ley general) al que debe acudirse, siempre que de los presupuestos de hecho normativos se pueda inferir una relación de generalidad y excepcionalidad entre las disposiciones en choque.
Merece destacarse que este tipo de antinomias normativas en abs- tracto que apelan en última instancia al criterio de especialidad, no nece- sariamente está ausente en la normativa constitucional relativa a los derechos fundamentales. En Ecuador, por ejemplo, la Constitución garan- tiza los derechos de libertad , prohibiendo la prisión por deudas y otras obligaciones “excepto el caso de pensiones alimenticias” (Art. 66, núm. 29, letra c, de la CE) siendo ésta una norma especial frente a la regla general.
En síntesis, este tipo de antinomias internas en las que resultan plenamente operativos los criterios tradicionales, se caracterizan por resolverse de la forma que antes dejamos expuesta: O una de las normas incompatibles es inválida o no es vigente, por entrar en contradicción con otra norma superior o posterior, respectivamente (esto es, en virtud del principio jerárquico o del principio cronológico ); o una de las normas
(^14) Ídem, pág. 132. (^15) En este sentido, la doctrina identifica pacíficamente el criterio jerárquico , el cronológico y el de especialidad. Cfr. ZAVALA EGAS, Jorge, Derecho Constitucional , Tomo I, Edino, Guayaquil, 1999, p. 183 y 184.
J ORGE B AQUERIZO M INUCHE
que ni el criterio jerárquico ni el cronológico sirven para resolver el conflicto normativo en concreto , dado el matiz coetáneo y el rango igualitario de éstos. Ni tampoco es eficaz el criterio de especialidad, puesto que los principios en sentido estricto carecen de condición de aplicación o, si la tuvieren, su configuración es tan abierta o fragmentada que no es posible determinar una regla de excepción permanente que pueda conciliarse en una relación de especialidad 21. Esto sucede con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.
Ahora bien, según la teoría jurídica contemporánea, los principios constitucionales también pueden ser de tipo directrices (por ejemplo, la mayoría de los “derechos económicos, sociales y culturales”), en cuyo caso operan como mandatos de optimización , debiendo ser realizados o concretados en la mayor medida posible teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas existentes 22. Aquí la nota característica es que la estructura normativa de las directrices presenta una configuración abierta tanto de la condición de aplicación como de la consecuencia jurídica 23 , no existiendo por tanto ninguna orientación para decidir por debajo de qué umbral de satisfacción hemos de considerar vulnerados dichos mandatos constitucionales^24 En todo caso, la concurrencia antinómica de principios constitu- cionales (sean éstos, principios propiamente dichos o directrices) no halla respuestas para su solución en los criterios clásicos que hemos mencio-
(^21) Más precisamente, si los principios –en tanto enunciados deónticos carentes de condición de aplicación- no describen cuándo y cómo han de ser aplicados, es virtualmente imposible establecer entre ellos un encausamiento de generalidad/especialidad. Por ejemplo, la Constitución, sin más especificaciones, garantiza el derecho de toda persona “ a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria” (Art. 66, núm. 13, CE). Si en concreto resulta que este derecho se ve enfrentado con una conducta que invoca para su cobertura al orden interno y la seguridad pública ¿Cómo se podría establecer cuál de los principios es general y correlativamente especial? La respuesta no la encontramos en este criterio, a menos que sea –como recomienda el italiano Riccardo GUASTINI- “ refor- mulando en sede interpretativa uno de los principios y, precisamente, introduciendo en ellos una cláusula de excepción o exclusión ”, lo cual constituye para PRIETO SANCHÍS, la pon- deración misma. Vid. “ Justicia Constitucional…” p. 180. (^22) Cfr. ALEXY, Robert, “ Teoría de los derechos fundamentales ”, trad. de Ernesto Garzón
Valdés, CEC, Madrid, 1993, p. 86 (^23) Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, “ Las piezas del Derecho ”, Ariel, Barce- lona, 1996. Un claro ejemplo de directriz constituye lo dispuesto por el artículo Art. 3, núm. 5, de la Constitución, que instituye como deber del Estado “ Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir”. (^24) Cfr. PRIETO SANCHÍS, “ Justicia Constitucional …” p. 183.
C OLISIÓN DE D ERECHOS F UNDAMENTALES Y J UICIO DE P ONDERACIÓN
nado, pues el resultado que se espera no admite la elaboración de una regla de excepcionalidad constante ni mucho menos de una declaración de invalidez de uno de los principios en conflicto. En consecuencia, es necesario recurrir a un criterio metodológico distinto, que no es otro que la ponderación.
III.- El objeto o materia de la ponderación.-
La existencia de una antinomia en concreto o derivada del discurso de aplicación, que como hemos dicho es la que se observa con mayor gra- do y frecuencia en las colisiones de principios (y derechos) constitucio- nales, resulta la materia propia de la ponderación, y ello por la sustancial consideración de que un conflicto de esta naturaleza no se condice del clásico triunfo permanente de una norma sobre la otra (como ocurre en la aplicación de los criterios tradicionales) sino que exige, o bien la victoria circunstancial de uno de los principios, o la determinación de una regla específica que procure la satisfacción de ambos principios contrapuestos, pero en cualquier caso desde el análisis autónomo de las particularidades de cada situación.
La causa de tal exigencia radica en que la Constitución no establece un sistema de prioridades o excepciones absolutas entre estas normas. Es más, “podría decirse que todas ellas gozan, por así decirlo, de la misma
<<dignidad^ >> constitucional y que, por consiguiente, ninguna puede prevalecer a costa de un sacrificio desproporcionado de las otras ” 25 Justamente este rasgo característico es el que viene a definir en la teoría del Derecho actual, la clara separación de los principios frentes a las reglas: su aplicación no puede ser “todo o nada” pues los principios no excluyen la validez simultánea de otros principios en conflicto. Por esta razón “…los prin- cipios suelen dar lugar a una perplejidad entre los juristas: son normas jurídicas que no siempre obtienen aplicación efectiva porque su aplicación puede ser desplazada (o derrotada) por la aplicación de otras. Se ha hablado, en este sentido, de los principios como normas derrotables (defeasible) ” 26. El fundamento filosófico de esta configuración sistémica la explica brillantemente el maestro ZAGREBELSKY: “Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto, esto es, la condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal
(^25) Vid. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Op. Cit., p. 306. (^26) Ídem, pág. 252
C OLISIÓN DE D ERECHOS F UNDAMENTALES Y J UICIO DE P ONDERACIÓN
rasgos- en considerar o evaluar el peso o la importancia de cada una de ellas en el caso concreto, tratando de buscar una solución armonizadora que optimice su realización (de ahí la acertada calificación de los principios como mandatos de optimización ).
Así las cosas, los derechos fundamentales y en general los principios establecidos en la Constitución jamás serán absolutos y, por el contrario, en algunas circunstancias podrán ser desplazados por otras normas constitucionales también relevantes “cuyo peso se considere más decisivo a la vista de una propiedad que se halle también presente en el caso ” 30. Este es el sentido de la mentada (^) <<derrotabilidad (^) >>.
Cabe matizar, desde luego, la identificación de los derechos funda- mentales como principios. Pues aunque casi siempre el enfoque estructu- ral los coloca permanentemente en esta categoría, no es menos cierto que eventualmente –aunque en escasa proporción- pueden actuar como reglas, v. gr., cuando entre dos derechos se colige una relación de espe- cialidad^31. Es así que “resulta impropio decir que algunas normas son principios y que, por ello, sus conflictos se resuelven de cierta forma. Es más ajustado afirmar que ciertos conflictos normativos han de resolverse del modo últimamente indicado y que entonces las normas reciben el nombre de principios ” 32.
Como sea, es preciso dejar consignado que los derechos funda- mentales se muestran configurados normativamente mucho más como principios que como reglas, por cuanto en raras ocasiones son exclu- yentes. Es muy probable que por esta circunstancia, una buena parte de la doctrina niegue que sobre los derechos constitucionales en conflicto se deriven antinomias, pues en dicho caso propiamente habría tensiones^33. Pero de cualquier modo, es dicha concurrencia de derechos y la
(^30) Vid. PRIETO SANCHÍS, “ Justicia Constitucional…” pág. 179, nota No. 14. (^31) Luis Prieto Sanchís ensaya como ejemplo, en el que no cabe excluir a la igualdad como
regla, la hipotética entrada en vigencia de un régimen de segregación racial dentro de la misma Constitución; en cuyo caso “ uno de los dos habría de resultar necesariamente inválido u operar como excepción permanente ”, precisamente porque en dicho evento, la igualdad en razón de razas sería la regla de excepción frente a la igualdad en general. Ídem , pág. 187 (^32) Ibídem. (^33) Cfr. GASCÓN ABELLÁN et al ., Op. Cit ., p. 250. El origen de esta precisión tiene su
antecedente en la jurisprudencia constitucional alemana, que encuentra en estos conflictos una (^) << situación de tensión >> ( Spannungsanlage ).
J ORGE B AQUERIZO M INUCHE
búsqueda de la solución armónica entre éstos, la materia propia de la ponderación.
IV.- Ponderación: la dimensión de peso y el balance de los derechos.-
Acercando el término “ponderación” a la óptica jurídica, es posible que la definición que mejor le pertenezca sea aquella que hace referencia a la acción de “considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas ” 34 , con la finalidad de resolver un conflicto de principios (derechos, bienes jurídicos, intereses, etc.) que suministran justificaciones diferentes y oponibles al momento de adoptar una decisión en un caso concreto.
Pues bien, cualquiera que sea la pugna sometida a la ponderación, puede suceder que, o bien se encuentre una solución armónica o concilia- dora entre los principios contrapuestos (acorde al principio de (^) <<concor- dancia práctica (^) >> o praktische konkordanz , según la expresión alemana 35 ) o que aquello simplemente no sea posible, otorgándose preferencia circuns- tancial al principio con mayor valor, importancia o peso. La cantidad de lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna; y, a la inversa, el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto 36. De ahí el famoso teorema de Robert ALEXY que hemos reproducido al inicio de este trabajo 37.
Sea cual fuere el objeto de análisis (derechos, intereses, principios o valores), resulta adecuada la acotación de Daniel MENDONCA acerca
(^34) Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, “ Justicia Constitucional …” p. 189 (^35) De acuerdo a este principio de hermenéutica jurídica, “ no se puede preferir una posición jurídica sobre las otras, sino que se debe intentar acoger el máximo de las exigencias formuladas por cada una de ellas ”. Cfr. “El (^) << fallo de los crucifijos >> del Tribunal Constitucional Federal Alemán” (16 de Mayo de 1995) en Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile. Vol. 1996 (No. 60), p. 163 y ss. En dicha sentencia, el TCF determinó que la colocación obligatoria de crucifijos en las escuelas públicas contravenía el Art. 4.1 de la Ley Fundamental de Bonn, que garantiza la inviolabilidad de la libertad de creencia, de conciencia, de profesión religiosa e ideológica; en torno al debate, el fallo dejó en evidencia el enfrentamiento de dos derechos que fueron armonizados acorde al principio de concordancia práctica: “ por una parte, el derecho natural de los padres de educar a sus hijos de acuerdo a sus convicciones; y, por otra, el llamado encargo educacional del Estado”. (^36) Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “ Justicia Constitucional…” , p. 190 (^37) Cfr. ALEXY, Op. cit. , p. 161
J ORGE B AQUERIZO M INUCHE
Ello significa que, aun cuando uno de los derechos en conflicto deba prevalecer en el caso concreto, no por ello debe considerarse al otro como inexistente o no consagrado. Lo que sucede, según se estima, es que bajo ciertas circunstancias uno de los derechos precede en importancia al otro, “aunque bajo circunstancias diferentes la cuestión de la precedencia puede ser resuelta de manera distinta o inversa. Esto es, básicamente, lo que quiere decirse cuando se afirma que un derecho prevalece sobre otro (o que pesa más que otro) ” 43.
Como bien apunta el catedrático de la Universidad de Génova, Paolo COMANDUCCI, los operadores jurídicos -especialmente los jueces- al ponderar o balancear los principios en cuestión, determinan cuál debe prevalecer en el caso concreto, (^) <<cerrando (^) >> las condiciones de aplicación (el ámbito de aplicabilidad) de los principios, pero sólo para el caso que está juzgando; “Ya que nada impide que en otro caso, aunque parecido al precedente, él u otro juez (^) <<reabra (^) >> (…) el balance entre los principios y lo resuelva de manera distinta… ” 44
De esta forma, sin que en el plano abstracto se altere la antes mencionada convivencia de los principios, lo que se advierte es la confi- guración de una jerarquía axiológica, esto es, una relación valorativa establecida por el intérprete mediante un juicio de valor, por cuyo resultado un principio desplaza a otro y se torna aplicable en una causa particular 45 ; insistiendo en que dicha (^) <<jerarquía (^) >> siempre se refiere a casos concretos, por lo que -en palabras del maestro Riccardo GUASTINI- “el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas, haciendo prevalecer sin más uno de los principios sobre el otro; toda solución del conflicto vale sólo para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros… ”^46 Se trata también, pues, de una jerarquía móvil según adecuadamente califica el citado profesor italiano.
En torno a esta última cualidad, hay que tener en cuenta que la idea de la ponderación no es obtener una respuesta válida para todo supuesto
(^43) Ibídem, p. 65 (^44) Op. Cit., p. 115 (^45) Cfr. MORESO, Juan José, “ Guastini sobre la ponderación ” en Isonomía No. 17 (Octubre de
2002), Revista de Teoría y Filosofía del Derecho del ITAM (Instituto Tecnológico Autónomo de México), p. 231. (^46) Cita de MORESO, Juan José, Ídem.
C OLISIÓN DE D ERECHOS F UNDAMENTALES Y J UICIO DE P ONDERACIÓN
de conflicto; su finalidad no es conducir al operador jurídico a la declaración de invalidez o a la formulación de excepción permanente de uno de los principios, “sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente en cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro”^47. Luego, lo que se logra con esta técnica es un orden de preferencia relativo al caso enjuiciado que, por tanto, no excluye una solución diferente para otro caso. 48
A esta propiedad se refiere el profesor PRIETO SANCHÍS en térmi- nos insuperables: “…el resultado óptimo de un ejercicio de ponderación no habría de ser el triunfo aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más liviana lesión de ambos ” 49.
Justamente por ello se ha dicho, con razón, que la mayor virtud de la ponderación radica en estimular una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es de independencia o jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos. La ponderación se volverá nece- saria, pues, cuando comprendamos que no existen jerarquías internas en la Constitución o, lo que es lo mismo, “que los distintos principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y sólo poseen una vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de los demás”^50. De ahí la exigencia de proporcionalidad que presupone establecer un orden de preferencia relativo en cada caso concreto.
Es importante observar, finalmente, que la ponderación así deli- neada favorece la argumentación moral, pues se trata evidentemente de una técnica que depende sustancialmente de juicios de valor, por anto- nomasia discrecionales. Así, no hay cómo negar que personas razonables puedan discrepar sobre los resultados de la técnica ponderativa: no en vano suele aludirse a ella como juicio de razonabilidad^51. Aun así, ello no equivale a transitar por los predios de la arbitrariedad, como muchos críticos han manifestado, pues existe toda una metodología definida por
(^47) Vid. PRIETO SANCHÍS, “ Justicia Constitucional …” p. 191 (^48) Cfr. GASCÓN ABELLÁN et al ., Op. Cit ., p. 307 (^49) “ Justicia Constitucional …” p. 192 (^50) Ídem, p. 191 (^51) Cfr. GASCÓN ABELLÁN, et. al. , Op. Cit., p. 307.
C OLISIÓN DE D ERECHOS F UNDAMENTALES Y J UICIO DE P ONDERACIÓN
a) Fin legítimo.- La interferencia en la esfera de otro principio o derecho debe presentar, en primer término, un fin constitucionalmente legí- timo que lo fundamente. De lo contrario, se advertiría la gratuidad de la medida restrictiva del derecho fundamental afectado, por cuya consecuencia no existirían términos de comparación o de balance que permitan siquiera intentar la ponderación.
Ahora bien, resulta un tópico no resuelto la definición de lo que implica la legitimidad constitucional de la medida enjuiciada: ¿Debe ésta necesariamente ampararse en un principio o valor constitu- cional o basta que ella no esté prohibida o no sea incompatible con las prescripciones constitucionales? A priori pudiera pensarse que la ponderación se tendría que determinar entre normas del mismo rango de jerarquía y con idéntico basamento constitucional; empero, como enseña el profesor PRIETO SANCHÍS, pudiera admitirse como válida una ponderación que derive de la segunda alternativa, esto es, aceptando como fin legítimo aquél que no estando prohibido por la Constitución resulte coherente con su marco axiológico.
En nuestra modesta opinión nos adscribimos a la tesis sostenida por el profesor de la referencia, pues ya antes hemos dicho que existen también principios no constitucionalizados –como la “buena fe”, la “moral pública” o el “interés público”- que de una u otra forma se vinculan con el esquema de valores reconocidos por la Constitución. Además, el respeto a la autonomía política del legislador, señalado por el autor en cita como un valor constitucional en sí mismo, posibilita que éste tenga la potestad de proponer en la redacción de las leyes cualquier fin que no sea inconstitucional; así, este primer requisito que estamos exponiendo desempeñaría una función “más bien negativa: no impone la consecución de un cierto catálogo de fines, sino que sólo excluye algunos”^55
En la postura antes indicada se adscribe también el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, Markus GONZÁLEZ BEILFUSS, para quien no es jurídicamente necesario que la finalidad perseguida por la medida objeto de control tenga rango constitucional, aunque en algunos supuestos dicha conexión sí
(^55) Ídem, p. 200
J ORGE B AQUERIZO M INUCHE
se produce de forma casi necesaria: es el caso de “los derechos de prestación, de los deberes de protección derivados de la dimensión positiva de los derechos fundamentales, o de las determinaciones de los fines del Estado ” 56
b) Idoneidad o adecuación.- Este requisito apela a la aptitud que debe acreditar la medida restrictiva o limitativa de un derecho funda- mental, en orden a proteger la finalidad legítima que supone estar bajo su respaldo. De la relación de consistencia con el bien o la finalidad legítima que debe subyacer como primer requisito, se determinará si la actuación que afecta un derecho es idónea o adecuada para tal propósito.
Si se encuentra que la medida no es idónea para conseguir su propio fin se debe excluir la legitimidad de la intervención, porque es claro que al no ser ella relevante para el valor constitucional que está invocando, se estaría afectando o limitando un derecho fundamental sin lograr nada a cambio.
Este segundo requisito viene a constituir una extensión del anterior: “si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada ” 57.
Robert ALEXY ejemplifica el juicio de idoneidad con un caso prác- tico 58 : la exigencia legal de demostrar conocimientos técnicos específicos para el comercio de mercancías, impuesta por la Ley alemana del comercio minorista con la finalidad de proteger a los consumidores de los daños económicos o a la salud, fue considerada por el Tribunal Constitucional Federal no idónea, en el específico caso de la instalación de una máquina de tabaco en una barbería. Según el TCF, dicha prueba –por demás exorbitante- en nada protegía a los consumidores de eventuales daños; por el contrario, vulneraba la libertad de profesión y oficio. Luego, la imposición de
(^56) “ El principio de proporcionalidad …” Obra citada, página 122. (^57) Vid. PRIETO SANCHÍS, “ Justicia Constitucional …”, pág. 200. (^58) Cfr. ALEXY, Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, p. 28; citado por
GASCÓN ABELLÁN et. al., Op. Cit ., p. 310 y 311.
