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CONCEPTO UNIFICADO 31 DE 2016
<Actualizado Noviembre 16 de 2018>
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, en lo concerniente a la aplicación del principio de publicidad a los actos administrativos, especialmente en lo relativo al proceso de notificación.
Los lineamientos aquí señalados son desarrolladpor la Oficina Asesora Jurídica, en el marco de sus competencias, dispuestas en los numerales 3, 10 y 11 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[1].
- Principio de publicidad
Este principio debe entenderse como la posibilidad de que las manifestaciones de la voluntad de la administración sean conocidas por los interesados y por aquellos que aunque no tengan tal calidad, decidan participar en las decisiones económicas, políticas, administrativas y culturales de la Nación, conforme al artículo 2 de la Constitución Política.
La jurisprudencia constitucional ha manifestado que el principio de publicidad es dual: un elemento del núcleo esencial del debido proceso (Art. 29 CP) y un fundamento de la función administrativa (Art. 129 CP).[2]^ Por lo tanto, este debe estar presente en las actuaciones administrativas a fin de garantizar las finalidades señaladas.
En desarrollo del principio de publicidad, la notificación de las decisiones de la administración que resulten de una actuación administrativa, permite que se desplieguen las garantías intrínsecas del debido proceso como el derecho de defensa, contradicción e impugnación que el ordenamiento jurídico consagra para la protección de los intereses de los administrados.
- Importancia de la notificación de los actos administrativos particulares y concretos
La notificación ha sido definida como “el acto material … por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública”. Su finalidad, es “ garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo de manera que se garantice los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído …”[3]
En ese sentido, la notificación resulta un asunto determinante a la hora de garantizar derechos, de ahí la importancia de analizar su alcance, pues esta cumple tres funciones dentro de un proceso administrativo: (i) materializa el principio de publicidad; (ii) garantiza el cumplimiento del debido proceso por la posibilidad de ejercer, por el interesado, el derecho de defensa y contradicción y (iii) optimiza los principios de celeridad y eficacia de la función pública.
Por lo anterior, se hace necesario precisar que el trámite de la notificación no puede realizarse de
forma discrecional pues se trata de un procedimiento reglado que atiende a unas formalidades expresamente señaladas por el legislador que de no acatarse, se tendrá por no hecha y no producirá efectos jurídicos.
La importancia de este trámite justifica la necesidad de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de a conocer los lineamientos a aplicar en cada una de las modalidades de notificación que trae el libro I de la Ley 1437 de 2011, al cual remite de manera expresa la Ley 142 de 1994.
Por otro lado, también adquiere especial relevancia, el tema de las notificaciones de los actos administrativos o decisiones empresariales que pongan fin a actuaciones administrativas desplegadas en vigencia del régimen de los servicios públicos, toda vez que en este se contempla la figura del silencio administrativo positivo – SAP, figura excepcional conforme con la cual, ante la falta de respuesta oportuna se entiende favorable la decisión al peticionario.
En ese sentido y al tenor de lo previsto por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, la falta de notificación o notificación indebida, dada la imposibilidad de poner en conocimiento el acto administrativo, conllevará a la configuración del silencio administrativo positivo, ya que si bien jurídicamente únicamente existe una causal que se restringe a “la falta de respuesta oportuna” -pues la norma no comprende variantes que dan lugar a su configuración-, son los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales de las autoridades judiciales, los que través de la resolución de controversias en sede judicial han hecho posible determinar y sentar precedente sobre la materia.
De esta manera, por un lado, la notificación garantiza el ejercicio del derecho de defensa y contradicción en el desarrollo de la actuación administrativa, pero por el otro, la falta de notificación o notificación indebida, se erige como uno de los supuestos que dan lugar al surgimiento del acto ficto o presunto, de tal manera que, realizar la notificación en correcta forma y atender por parte de las empresas prestadoras las formalidades propias de las notificaciones de las actuaciones que ponen fin a la actuación, se convierte en garantías materiales de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, para determinar el acaecimiento o no del silencio administrativo positivo, por falta de notificación o indebida notificación.
- Notificaciones.
3.1 Normatividad aplicable en materia de notificaciones para las actuaciones administrativas desplegadas en el régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios.
Con la expedición del Decreto Ley 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, se dispuso en su artículo 43 lo atinente a la notificación de las decisiones de los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, al respecto, el mencionado artículo textualmente reza:
“La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, notificarán la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, mediante comunicaciones que se enviarán por correo certificado o por correo electrónico en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y
comunicación, obedece a los criterios establecidos en la Ley 1437 de 2011 para la notificación personal mediante correo electrónico (art. 67 # 1), es decir, procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera, mientras que guarda silencio frente al uso del correo certificado.
Finalmente, no usar términos para el trámite de la notificación de los actos que resuelven recursos, supone la no configuración del silencio administrativo por el supuesto de procedencia de indebida notificación, en los términos de la Ley 1437 de 2011, lo cual genera incertidumbre en la culminación de la actuación administrativa.
Al traste con la reseñada norma, el art. 159 de la ley 142 de 1994 dispone que “La notificacioín de la decisioín sobre un recurso o una peticioín se efectuaraí en la forma prevista por el Coídigo Contencioso Administrativo(…)”, código que como es sabido fue derogado por la Ley 1437 de 2011, que regula lo pertinente al trámite de las notificaciones personal y por aviso en sus artículos 67 a 69, trámite que difiere sustancialmente de lo expuesto en el Decreto Ley 019 de 2012, tal como se conoce y se expondrá más adelante.
Bajo ese panorama, surge un interrogante ineludible: ¿Cuál de las normas deberán aplicar las personas prestadoras de servicios públicos domiciliairos y la Superservicios para la notificación de los actos que resuelven recursos, la Ley 1437 de 2011 o el Decreto Ley 019 de 2012?
Pues, a pesar que el Consejo de Estado interpretó que la disposición contenida en el artículo 43 del Decreto Ley 019 de 2012 es una norma especial y posterior a la expedición de CPACA, lo cierto es que este artículo no establece un procediemiento para la notificacion de los actos administrativos que resuelven recursos, por lo que deberá ser objeto de reglamentación.
Por ende, mientras que no exista tal reglamentación, es la misma Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, norma especial y de obligatorio cumplimiento para los prestadoras y la Superservicios, la que sin mayores elucubraciones resuelve el interrogante en los siguientes términos:
“art. 186. Concordancias y derogaciones: Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción modificación o derogatoria”
En el sentido literal de la norma antes citada, se infiere que, en razón de ésta, todas las normas que se expidan cuyo objeto sea la regulación de las actividades relacionadas con los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, ésta servirá como criterio de interpretación y complementación prevalente, y en caso de antinomia, en primer lugar se preferirá su aplicación, no pudiendo entenderse derogada por ley posterior, siempre y cuando no identifique de forma expresa la norma objeto de su derogatoria.
Así las cosas, es claro que, la norma contenida en el artículo 43 del Decreto Ley 019 de 2012, la cual a lafceha no ha sido reglamentada, no especifica ni hace mención a derogatoria alguna frente a las normas de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que, en obedecimiento al artículo inmediatamente citado es obligación de la Superservicios y los prestadores aplicar la Ley 142 de 1994, en consecuencia tiene plena vigencia la remisión expresa que su artículo 159 hace al Código Contencioso Administrativo, hoy Ley 1437 de 2011, en lo que respecta al trámite de las notificaciones de todos los actos administrativos que profieran.
3.2 Notificaciones en vigencia de la Ley 1437 de 2011
Habiendo realizado las anteriores precisiones respecto de la norma aplicable en materia, se retoma precisando que la Ley 142 de 1994 constituye el régimen básico de los servicios públicos domiciliarios, y en ese sentido, sus normas resultan especiales y por ende de preferente aplicación sobre la materia, en tratándose de actuaciones relativas al contrato de condiciones uniformes, pues de cara a trámites cuyo objeto no versa sobre el contrato de servicios públicos domiciliarios, resultará aplicable por regla general la Ley 1437 de 2011.
Dispone el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 lo siguiente:
“ARTICULO 159. DE LA NOTIFICACIOíN DE LA DECISIOíN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artiículo modificado por el artiículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificacioín de la decisioín sobre un recurso o una peticioín se efectuaraí en la forma prevista por el Coídigo Contencioso Administrativo(…)".
En este contexto, en el trámite de la actuación administrativa el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) previó tres (3) formas de notificación que interesaban a los trámites concernientes a los servicios públicos[5]^ y a las actuaciones administrativas en sede de la entidad, la personal, por edicto y por conducta concluyente.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” del 18 de enero de 2011, fue derogado el Código Contencioso Administrativo, entre otras disposiciones, sin embargo su exclusión del ordenamiento jurídico fue transitoria, en tanto que de conformidad con el artículo 308 comenzaría a regir el 2 de julio de 2012.
En lo que atañe al trámite de notificación su contenido quedó concebido en el capítulo V de la referenciada codificación denominada publicaciones, citaciones, comunicaciones y notificaciones, desarrollada en los artículos 66 y Ss., normatividad actualmente aplicable en materia de servicios públicos.
El nuevo código introdujo importantes cambios materia de notificaciones, toda vez que: i) incorporó nuevas modalidades de la notificación personal tal como la notificación por medio electrónico y en estrados[6], sustituyendo la notificación por edicto como supletoria de la personal por la notificación por aviso, ii) eliminó el uso del correo certificado para el envío de la citación para notificación personal, y iii) incluyó la figura de la autorización para recibir la notificación y la necesidad de la publicación o notificación a terceros de quienes se desconozca su domicilio.
que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos…”
Del texto normativo antes referenciado, podemos advertir que se mantiene la notificación personal tradicional que se materializa en la diligencia de notificación personal con el lleno de los requisitos establecidos en la norma, para entender que se realiza de correcta forma, y así mismo, reconoce dos modalidades de notificación personal como son la notificación electrónica y la notificación en estrados, señalando formalidades, características y presupuestos de procedencia para cada una de ellas, como se verá más adelante.
3.3.1 Trámite de la Notificación Personal
De la lectura del artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se desprende que, la administración o personas que ejercen función administrativa, para llevar a cabo la notificación personal de las actuaciones que pongan fin a la actuación administrativa, deben informar al interesado, como un requisito o formalidad previa para llevar a cabo la diligencia de notificación personal, al respecto dispone la norma de la referencia:
“CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL.Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.”
Por lo anterior, la primera acción que podría desplegar la administración para lograr la notificación personal del acto administrativo, es informar al interesado para que comparezca a notificarse personalmente, esta información debe enviarse por el medio más eficaz, entendiendo por eficacia del medio, aquel que permita con mayor contundencia lograr informar al interesado para convocarlo a que comparezca a notificarse personalmente.
Para determinar el medio más eficaz, deben tenerse en cuenta circunstancias de modo, tiempo y lugar, que permitan escoger el medio que sea más idóneo, por lo tanto, existe un amplio margen de discrecionalidad para la escogencia del medio, teniendo como única limitante la capacidad que tiene ese medio para lograr el efecto que desea.
Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al indicar que:
“… el propósito de dicha expresión contenida en el código anterior y reiterada en la norma actual no es otro que dejar abierta la posibilidad de que se empleen otros medios diferentes para enviar la citación, más aún en estos tiempos en que existen otras alternativas de envío por los avances tecnologicos, por ejemplo, un mensaje de texto o de voz al teléfono móvil celular, un mensaje a las redes sociales, un chat (ciberlenguaje) etc., cuando la autoridad desconoce el número telefónico, de fax, teléfono móvil o celular, o dirección de la red social del interesado. Ahora, nada obsta para que
en una determinada actuación, la administración establezca que ese otro medio eficaz sea el correo certificado, pero tal decisión deberá derivar del respectivo análisis del caso que haga la entidad en la actuación respectiva, porque la citación escrita enviada por correo deja de ser la regla general para convertirse en el medio de comunicación que se debe utilizar ante la inexistencia de otro más eficaz.”[7]
Por lo tanto, se amplían los escenarios o medios posibles para llevarle al administrado el conocimiento de la decisión, en aras de hacer más expedita y más celera, la actuación administrativa.
3.3.2 Envío de la Citación para Notificación Personal
Ahora bien en el evento, que la administración evalúe que no existe un medio más eficaz, deberá enviar citación para notificación personal disponiendo como requisitos, que la citación debería enviarse a una dirección que debe coincidir con aquélla donde el interesado reciba la correspondencia, a efectos de materializar el principio de publicidad, el nuevo código, alternando los principios de eficacia y celeridad en la actuación, incluyó alternativas como el número de fax, o dirección de correo electrónico, se entiende, o aquéllas que puedan obtenerse del registro mercantil. En todo caso, mantuvo la formalidad de la dirección de correspondencia.
Al respecto es necesario aclarar que, no se debe confundir el envío de la citación para notificación personal por medio de correo electrónico con la notificación electrónica como modalidad de la notificación personal, debido a que en el primero de los casos, basta con encontrar esta dirección dentro del expediente que se lleva de la actuación administrativa, para efectos de enviar la citación informando al administrado para que comparezca a notificarse personalmente, y la segunda hace referencia a la notificación personal por a través de medios electrónicos, la cual debe cumplir unos requisitos formales para ser utilizada tal como se verá más adelante, y de no cumplirse los mismos la consecuencia necesaria sería la indebida notificación.
Por otra parte, y continuando con los requisitos para el envío de la citación para lograr la notificación personal, otra de las formalidades que exige la norma para su remisión, es de carácter temporal, es decir, la citación para notificación deberá remitirse dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto administrativo, por lo tanto, dentro del expediente debe existir la prueba del envío de la citación dentro del término establecido por la norma y el valor de la prueba mediante la cual se pretende acreditar su remisión depende del medio utilizado, ya que pueden existir normas especiales aplicables para cada uno de ellos.
Debe agregarse que a voces del concepto de la sala de consulta y servicio civil, emitido por la corporación “…en el caso de que la adminsitración acuda a ese “otro medio más eficaz” para enviar la citación y exista una norma especial que regule el tema, deberá darse cumplimiento integral a dicha normativa, tal como sucede en el caso de los mensajes de datos regulados por la Ley 527 de 1999, en la cual se otorga reconocimiento y validez jurídica a los mismos^27 , y además establece los requisitos que hay que cumplir cuando se requiera que la información deba conservarse en su forma original28.^ (…)”.
3.3.3 Publicación de la Citación para Notificación Personal
Como garantía del debido proceso y de los derechos de contradicción y materialización del principio
gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Es decir que bajo el presupuesto del cumplimiento de los requisitos aludidos un mensaje de datos goza de validez y eficacia”[9].
De esta manera si bien los mensajes de datos han venido siendo incorporados como una práctica cada vez más habitual en el desarrollo de las relaciones entre la administración y los administrados, lo cierto es que con la expedición de la Ley 1437 de 2011 no quedan dudas respecto a su empleo, pues de forma expresa contempla un capítulo referido a la “UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”, y en el que explícitamente dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 53. PROCEDIMIENTOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.
En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”.
Siendo entonces un aspecto que no contemplaba el anterior código en razón al contexto de la época en el que fue expedido, el uso de los medios electrónicos en la actuación administrativa se erige como la materialización de los principios y prerrogativas administrativas previstas en el artículo 3 del código, en especial, los de eficacia, economía y celeridad.
3.4.1 Requisitos de procedencia de la notificación personal electrónica
El artículo 67 ibídem, determinó la procedencia de la notificación electrónica cuando el interesado acepte ser notificado de dicha manera:
“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
(…)
La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
- Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.
(…)”. (resaltado fuera de texto).
La notificación electrónica supone entonces como requisito la aceptación previa del interesado respecto de este medio para ser puesto en conocimiento; no obstante y pese a que la norma refiere la posibilidad de establecer dicho medio para notificar actos administrativos de carácter masivo que tengan orígen en convocatorias públicas, el artículo como tal no hizo referencia a las condiciones o detalles que deben ser observados para adelantar dicho trámite, por lo que es necesario remitirse a lo pertinente previsto en el capítulo sobre la “UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”:
“ARTÍCULO 54. REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.
Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.
Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil”.
Del contenido de los artículos 54 y 67 en mención puede colegirse que:
i) Constituye un derecho de toda persona, actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, no obstante el privilegio no es absoluto, en tanto que para ejercerlo debe registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. De dicha exigencia se excluyen las peticiones de información de consulta hechas por correo electrónico.
ii) La aceptación de la notificación electrónica por parte del interesado supone la procedencia de dicho medio, al punto que no debe existir duda de su aquiescencia, como lo señala el Consejo de Estado.
De acuerdo con lo anterior debe hacerse claridad en que una cosa es el derecho de actuar utilizando medios electrónicos y otra, la notificación electrónica, ya que, salvo las excepciones referidas a la obligación por parte del interesado de registrar su dirección electrónica en relación con las peticiones de información y consulta, para poder actuar a través de tales medios, por regla general se requiere el registro de la dirección electrónica, mientras que, para efectos de la notificación electrónica, es necesario la aceptación expresa por parte del interesado y para cada actuación, de ser notificado por dicho medio.
En ese sentido, el hecho de que una persona actúe usando los medios electrónicos no supone que la notificación del acto que le pone fin a su actuación le deba ser notificado por dicho medio, ya que el artículo 67 restringe la procedencia de la notificación a la aceptación de ser informado por ese medio; de manera que si no existe la aceptación no es posible la notificación electrónica y deberá acudirse entonces a las formas tradicionales de notificación.
Si bien el artículo 54 determina que si la persona registra su dirección de correo electrónico en la
En conclusión, para la procedencia de la notificación electrónica se impone la necesidad de aceptación expresa por parte del interesado para que la administración quede habilitada a efectuarla de esa manera. No obstante, en el transcurso de la actuación, la disposición brinda la posibilidad al interesado para que las notificaciones sucesivas se realicen a través de los medios que el código dispone.
Por lo tanto, cuando en el curso de la actuación, el administrado que en principio haya aceptado la notificación electrónica, disponga que se le realice la notificación por otro medio distinto de la notificación electrónica, deberá realizarse por este último medio dispuesto por el interesado.
3.4.2 Requisitos de validez de la notificación electrónica
Al margen de lo anterior, si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el acápite de utilización de medios electrónicos no consideró requisitos adicionales al de la certificación de hora y fecha de acceso al acto administrativo, es oportuno detallar que el Consejo de Estado ha enfatizado que los requisitos de la notificación personal contemplados en el capítulo “PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES” le son aplicables a la electrónica, en los siguientes términos:
“El artículo 67 del C.P.A.C.A. indica que los actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificados personalmente al interesado en una diligencia de notificación, dentro de la cual se entrega al notificado “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.”
Por disposición de la misma norma, cuando el interesado acepta ser notificado por correo electrónico es viable notificar el acto por esta vía, pero entiende la Sala, que tal alternativa no puede ignorar del todo los requisitos atrás mencionados, entre ellos la entrega de la copia del acto y el señalamiento de los recursos que proceden, razón por la cual cuando se notifica por correo electrónico debe adjuntarse el texto completo del acto, pues su incumplimiento como se vio invalida la notificación.
Como el 24 de octubre de 2012, el Jefe del Área de Talento Humano le envió al actor tan solo una comunicación a su correo electrónico, informándole la existencia del Acta No. 013 del 9 de octubre de 2012, sin enviar copia íntegra del acto, la notificación no cumple con los requisitos legales, pues no se notificó el contenido del mismo y el actor no supo los recursos a interponer.
No le es dable a la entidad accionada, motu proprio, suplir el procedimiento de notificación preestablecido con el simple pretexto de que la decisión que contiene el acto es discrecional, pues los recursos de ley proceden igualmente para esta clase de actos.
Considera la Sala que la Junta de clasificación y Evaluación de la Policía Nacional y el Jefe de Área de Talento Humano de la misma entidad vulneraron el debido proceso y el derecho a la defensa del actor por cuenta de la inobservancia del procedimiento para la notificación del acto administrativo por ella expedido, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo, impidiéndole al actor ejercer los recursos de ley y/o el medio de control pertinente ante el Juez Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad del acto.
En conclusión, al no cumplir la notificación del Acta No. 013 de 9 de octubre de 2012 con las exigencias legales, la Sala encuentra vulnerado el debido proceso invocado por el actor”[10].
Así mismo, se había señalado que atendiendo el criterio del Consejo de Estado, se derivaba entonces la necesidad de que el Gobierno Nacional estableciera los estándares y protocolos-[11]^ que deben cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en lo que a la actuación administrativa corresponde, comoquiera que, aun cuando el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones preparó un proyecto de decreto en el año 2013 “Por el cual se establecen lineamientos generales en las entidades puíblicas en el uso de medios electroínicos, se reglamenta el capiítulo IV de la Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones”, finalmente, no fue expedido y por tanto, aspectos como la “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto” en tratándose de una notificación electrónica, exigiría la expedición de un acto administrativo electrónico que debe gozar de los atributos propios previstos por la Ley 527 de 1999; razón por la que se insistía, la notificación electrónica se surtía cuando era enviado el mensaje de datos que adjunto contenía el acto administrativo.
Ahora, en ese mismo punto se anotó que, salvo reglamentación del Gobierno Nacional en la materia, si la notificación electrónica es una modalidad de notificación para dar cumplimiento a la notificación personal a través de la entrega del acto administrativo, con las exigencias previstas en la ley, resultaba apenas consecuente con la naturaleza del procedimiento electrónico que no se hiciera necesario el envío de una citación para efectos de surtir la diligencia de notificación personal con concurrencia del interesado en la sede de la entidad, puesto que el procedimiento virtual suple la necesidad de presentación personal de manera física, aspecto que hoy en día con el concepto mencionado, ha sido superado, toda vez la corporación indicó que “…el artículo 56 no requiere del envío de citación alguna para llevar a cabo la notificación por medios electrónicos, pues, se insiste, basta el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para que la administración pueda notificar el acto administrativo por dichos medios”, de ahí que la inmediatez resalta su papel en la notificación electrónica.
En ese sentido, si el administrado ha aceptado la notificación electrónica como forma de ponerle en conocimiento la decisión administrativa, bastará con enviar a la dirección de correo electrónico el acto administrativo, pero cumpliendo con los presupuestos propios de la notificación personal a través de la diligencia de presentación personal, como ya se mencionó; esto es, “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”.
3.4.3 Término para el envío de la notificación electrónica
Cabe aclarar que la Ley 1437 de 2011 no estableció un plazo o término para realizar la notificación personal por medio de correo electrónico, una vez se haya proferido la decisión administrativa o el acto; sin embargo, como al tenor del artículo 67 ibídem, el medio electrónico constituye una modalidad de notificación personal y, atendiendo lo señalado previamente por el Consejo de Estado, “tal alternativa no puede ignorar del todo los requisitos atrás mencionados”[12], refiriéndose a los atributos de la copia de la decisión, entendió esta entidad que, si con ocasión de la naturaleza del procedimiento administrativo no era necesario el envío de una citación, en tanto que el objeto de la misma es informar la necesidad de comparecencia con miras a realizar la notificación personal, el
administrado acceda al acto administrativo”, ya que en tales términos, el “acceso al acto” resulta un presupuesto indispensable para que la notificación se entienda surtida, pues de lo contrario, podría señalarse que la notificación no surte efectos.
En este punto, debe tenerse en cuenta que aunque “Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos” y por ello el artículo 53 señala que “En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”; ineludiblemente debe tenerse en cuenta que el desarrollo sectorizado de las tecnologías informáticas no permite garantizar a todas las personas o administrados, la igualdad de acceso a la administración, en la medida que las actuaciones a través de medios electrónicos exigen la utilización de mecanismos técnicos como servidores de base de datos, servidores de correo electrónico o canales informáticos internos o externos, cuya eficacia depende de la funcionalidad de tales mecanismos entre el remitente y el destinatario y las condiciones sociales, culturales, y económicas de la relación “administración-administrado”, no todas las veces son iguales.
En ese contexto, si bien a la administración le corresponde acreditar la notificación con la correspondiente certificación[13]^ de la hora y fecha de acceso al acto administrativo, resulta imperioso revisar el contenido de la Ley 527 de 1999, como quiera que el legislador le encargó la tarea de proporcionar la seguridad jurídica a la relaciones comerciales por vía informática, a las entidades de certificación, razón por la cual resulta determinante la emisión de la nombrada certificación.
En ese orden de ideas, el literal d) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, entiende por entidad de certificación a “aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales”, de manera que únicamente las personas jurídicas, tanto públicas o privadas, de origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que cumplan con los requerimientos y sean acreditadas por el Organismo Nacional Acreditación de Colombia, según el artículo 29 ibídem, o las notarías[14], podrán realizar las actividades propias de las entidades de certificación descritas en el artículo 30 ibídem:
“ARTICULO 30. ACTIVIDADES DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACION. <Artículo modificado por el artículo 161 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia para prestar sus servicios en el país, podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades:
- Emitir certificados en relación con las firmas electrónicas o digitales de personas naturales o jurídicas.
- Emitir certificados sobre Ia verificación respecto de Ia alteración entre el envío y recepción del mensaje de datos y de documentos electrónicos transferibles.
- Emitir certificados en relación con Ia persona que posea un derecho u obligación con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del artículo 26 de Ia Ley 527 de 1999.
- Ofrecer o facilitar los servicios de generación de los datos de creación de las firmas digitales certificadas.
- Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en Ia generación, transmisión y recepción de mensajes de datos.
- Ofrecer o facilitar los servicios de generación de datos de creación de las firmas electrónicas.
- Ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos electrónicos transferibles.
- Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos y documentos electrónicos transferibles.
- Cualquier otra actividad relacionada con Ia creación, uso o utilización de firmas digitales y electrónicas”.
De esta manera, conforme con el último inciso 3 del artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, si para efectos de entender surtida la notificación electrónica, la administración debe acreditar la correspondiente certificación de la fecha y hora en que el interesado accedió al acto administrativo y las disposiciones de la Ley 527 de 1999 resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo, resulta forzoso interpretar que si bien la certificación la debe evidenciar la administración, su expedición debe efectuarse en los términos de la Ley 527 de 1999, es decir que debe ser emitida por la correspondiente entidad de certificación.
No obstante lo anterior, la falta de mecanismos informáticos que permitan certificar la fecha y hora del “acceso al acto administrativo” por parte del administrado, ha impedido el cumplimiento estricto de la disposición analizada, de modo que ante la necesidad de garantizar el uso de los medios electrónicos, resulta posible aplicar tanto el artículo 20 como el 21 de la Ley 527 de 1999, del siguiente tenor:
“ARTICULO 20. ACUSE DE RECIBO. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:
a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo”.
“ARTICULO 21. PRESUNCION DE RECEPCION DE UN MENSAJE DE DATOS. Cuando el iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de
el acto administrativo enviado a través de este medio, pues si bien en la actualidad es posible que algunas entidades presten el servicio de notificación electrónica certificada; lo cierto es que tal actividad únicamente contempla la certificación del envío, recibido y apertura del mensaje de datos o, comúnmente conocido como, correo electrónico, sin que exista la acreditación de la apertura o descarga del documento anexo a dicho mensaje.
En todo caso, deberá corroborarse que los servidores de correo electrónico o canales informáticos utilizados para tales efectos, tanto por el destinatario como por el iniciador sean compatibles con el fin de garantizar la publicidad del acto.
No obstante, si bien la jurisprudencia administrativa en materia de notificaciones había sido escasa en la medida que el análisis de legalidad de los actos en sede de lo contencioso administrativo toma su tiempo, concretamente a partir del pronunciamiento al que se ha venido haciendo referencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las entidades han podido contar con unos criterios y lineamientos que han respaldado de una u otra forma el análisis y trabajo anteriores a tal concepto, en tanto que concluye que la efectividad de la notificación electrónica no puede quedar sujeta a al acceso efectivo del archivo anexo, contentivo de la decisión. Así lo mencionó el cuerpo colegiado al indicar lo siguiente:
“Por lo tanto, es claro que el propósito del legislador al incorporar esta forma de notificación fue promover el uso de los medios electrónicos, de tal forma que se logre una mayor eficiencia y celeridad en las actuaciones de la Administración, así como la efectividad de los derechos de los particulares; en tal virtud, sujetar la efectividad a la notificación electrónica al acceso efectivo del archivo anexo que contiene el acto administrativo, además de contrariar la finalidad de la norma, en cuanto deja a la voluntad y arbitrio del particular decidir el momento accederá (sic) al acto administrativo cuya notificación se pretende.
Igualmente debe tenerse en cuenta que la notificación electrónica procede para toda clase de actos que expida la administración siempre que se cumplan todos los requisitos que exige la ley para este tipo de notificación, dentro de ellos que el administrado haya aceptado en forma este medio de notificación y no haya modificado su decisión durante la actuación administrativa. De no atenderse todos los requisitos legales no puede la administración notificar sus actos a través de este medio, por lo cual debe notificarse por el medio que prevé la ley según el acto de que se trate.
(…)
Ahora bien, en el caso que se consulta relativo a la imposibilidad de notificar de manera electrónica un acto administrativo por falta de uno de los requisitos exigidos por la ley, esto es la certificación de la fecha y hora en la que se tiene acceso al acto, debe adelantarse la notificación de conformidad con lo dispuesto en el Código. Así, debe aclararse que no existe una notificación supletoria de la notificación electrónica, pues lo que busca el legislador al incorpora esta figura es el uso de los medios electrónicos y que se implementen en el procedimiento administrativo conforme lo exige la ley.
Por tanto, en el evento en que la notificación electrónica no cumpla uno de los requisitos exigidos en la ley, es claro que opera la consecuencia prevista en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es decir, no se tiene por efectuada la notificación a menos que el interesado revele que conoce el acto,
consiente (sic) la decisión o interponga recursos de ley. En este caso deberá notificarse el acto de la forma que lo prevea la ley^57 , esto es por medio de la notificación personal, en estrados, por aviso, etc, según lo dispongan los artículos 65 y siguientes de la citada ley.
(…)”.
En todo caso, consideramos pertinente conservar en esta versión algunos de los apartes de una de las sentencias más recientes sobre el particular:
“En lo que concierne a la notificación electrónica, es importante señalar que, según el artículo 2o de la Ley 527 de 1999, el correo electrónico es un mensaje de datos que contiene información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares.
La notificación por correo electrónico está prevista en el artículo 56 del C.P.A.C.A., el cual dispone que: “Las Autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado ese medio de notificación”.
Se trata de una forma de notificación que no es novedosa en la Legislación Colombiana, pues ya había sido objeto de regulación en normas de incorporación de nuevas tecnologías, tales como las Leyes 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”; 794 de 2003[16], que estableció que los comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deben registrar una dirección electrónica para notificaciones; 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, que autorizó la utilización de soportes, medios y aplicaciones electrónicas, para surtir notificaciones y publicaciones; y 1111 de 2006, “Por la cual se modifica el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, que adicionó el siguiente artículo al Estatuto Tributario:
“Artículo 566-1. Notificación electrónica. Es la forma de notificación que se surte de manera electrónica a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos producidos por ese mismo medio.
La notificación aquí prevista se realizará a la dirección electrónica o sitio electrónico que asigne la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, que opten de manera preferente por esta forma de notificación, con las condiciones técnicas que establezca el reglamento.
Para todos los efectos legales, la notificación electrónica se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Dicho acuse consiste en el registro electrónico de la fecha y hora en la que tenga lugar la recepción en la dirección o sitio electrónico. La hora de la notificación electrónica será la correspondiente a la hora oficial colombiana.
Para todos los efectos legales los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a aquel en
