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El concEpto dE ViolEncia
dE GénEro En El dErEcho
intErnacional dE los
dErEchos humanos
astrid orJuela ruiz *
Resumen
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluye cláusulas de no discriminación y de prohibición expresa de discriminación y violencia contra las mujeres. Sin embargo, no hace referencia a la categoría género. Esto se debe, entre otras razones, a la asociación que se hace entre las categorías sexo y género en el derecho internacional, pese a que sus contenidos son diferentes y a la resistencia de algunos Estados a incluir conceptos amplios en los tratados sobre derechos humanos.No obstante, esta omisión no puede entenderse como una restricción a la garantía de los derechos de las personas, prueba de ello son las interpretaciones amplias, realizadas por los órganos de seguimiento de tratados, que deben preferirse cuando se trata de la aplicación de estas normas. Estas interpretaciones, a su vez permiten afirmar que el Derecho Internacional de los derechos humanos, incluye la categoría violencia de género, aunque no lo haga expresamente.
Palabras clave: sexo, género, violencia contra las mujeres, violencia sexual, discriminación.
Abstract
The International Human Rights Law includes clauses about non-discrimination and explicit prohibition of dicrimination and violence against women. However, it does not refer to gender as a category. This is due, among other reasons, to the links which are made between the categories sex and gender within the International Law, despite their contents being different and regardless the reluctance against the inclusion of comprehensive concepts in the International Human Rights Treaties. However, this omission can not be interpreted as a restriction of the enforcement of people’s rights. An evidence of it could be the compressive interpretation offered by the monitoring institutions of the treaties, which should be preferred when those rights are been used. These interpretations allow to state that the International Human Rights Law actually includes the gender violence concept as a category, even though it is not made explicit.
Keywords: sex, gender, violence against women, sexual violence, discrimination.
- Abogada colombiana, especialista en Derecho Constitucional y Magíster en Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia. Durante más de 5 años trabajó en la Comisión Colombiana de Juristas. Es profesora de la cátedra de Derecho Comparado de la Universidad del Rosario en Bogotá y consultora de la ONU Mujeres Colombia. Las opiniones expresadas en este artículo no comprometen a ONU Mujeres.
Astrid Orjuela Ruiz
El género: aclaraciones conceptuales
Antes de hablar de violencia de género y de violencia contra las mujeres, es nece- sario explicitar qué entiendo por género, sus diferencias con la categoría sexo y en qué forma utilizo estas categorías a lo largo de este escrito.
Para ello comenzaré aclarando que no en- tiendo la categoría género como sinónimo de mujeres^1. Entiendo el género, como la forma en que se construyen culturalmente las diferencias biológicas y se tejen relacio- nes sociales y simbólicas de poder. Ade- más, entiendo el sexo como las diferencias biológicas, relacionadas con los rasgos físi- cos de hombres y mujeres.
Entender el género como una construc- ción cultural, implica superar los binaris- mos basados en el sexo, esto es, en las di- ferencias físicas y biológicas entre macho y hembra, que oponen lo femenino a lo masculino “por lo general, no en un plan de igualdad, sino en un orden jerárquico” (Conway, Bourque y Scott, 2000).
La idea de que el género es una construc- ción cultural no es novedosa. En 1935
1 “En su acepción reciente más simple, género es sinó- nimo de mujeres. En los últimos años, cierto número de libros y artículos cuya materia es la historia de las mujeres sustituyeron en sus títulos mujeres por género. En algunos casos, esta acepción, aunque se refiera vagamente a ciertos conceptos analíticos se relaciona realmente con la acogida política del tema. En esas ocasiones, el empleo de género trata de subrayar la seriedad académica de una obra, porque ‘género’ suena más neutral y objetivo que mujeres. Género parece ajustarse a la terminología científica de las ciencias sociales y se desmarca así de la (supuestamente es- tridente) política del feminismo. En esta acepción , género no comporta una declaración necesaria de desigualdad o de poder, ni nombra al bando (hasta entonces invisible) oprimido” (Scott, 2000: 270).
Margaret Mead planteó que el género era cultural y no biológico. Sin embargo, los estudios que privilegiaban lo biológi- co abundaban, por lo que era común que teóricos sociales afirmaran que los pape- les de género tenían fundamento bioló- gico. Así, las ideas planteadas por Mead fueron relegadas y las posiciones teóricas que entendían las diferencias entre los hombres y las mujeres como resultado exclusivo de las diferencias biológicas, resultaron predominantes en el estudio de las ciencias sociales (Conway, Bour- que y Scott, 2000: 21- 22).
El predominio del determinismo biológico marcó entonces las construcciones teóri- cas relacionadas con el género, y se mani- festó en “la tendencia universal a asociar lo masculino con la cultura, y a considerar que lo femenino se encuentra más cerca- no a la naturaleza” (Ortner&Whitehead, 2000: 139), o en la asociación de las mu- jeres con los temas privados y de los hom- bres con lo público y universal.
Superando las posiciones basadas en el binarismo biológico, estudiosas feminis- tas, partiendo de las consideraciones de Margaret Mead, plantearon la idea de que el género no está determinado bio- lógicamente, sino que se trata de una construcción cultural, por ello, no se asume en un momento de la vida, sino que constituye un proceso:
No es posible asumir el género en un instante, sino que se trata de un acto sutil y estratégico, laborioso y en su mayor parte encubierto. Llegar a ser género es un proceso, impulsivo, aunque cuidadoso, de interpretar una realidad
Astrid Orjuela Ruiz
Lo primero que se debe señalar al respec- to es que el DIDH no ofrece una defi- nición explícita de violencia de género. Los instrumentos más generales sobre derechos humanos contienen cláusulas de no discriminación, mientras los ins- trumentos relacionados directamente con el tema definen la violencia contra la mujer y se abstienen de referirse al géne- ro como categoría de análisis o, entien- den la violencia contra la mujer como sinónimo de la violencia de género.
La anterior situación tiene por lo menos dos implicaciones importantes. La primera y la más obvia, el concepto de violencia contra las mujeres ha sido construido a partir de la prohibición de discriminación, tal construcción ofrece diversas oportuni- dades de exigibilidad de los derechos. La segunda, no existe plena conciencia de las diferencias conceptuales entre las catego- rías sexo y género, pues el DIDH las agru- pa en una, asociando normativamente los atributos masculinos y femeninos y el sexo biológico de las personas.
Para presentar las implicaciones de lo expuesto, me aproximaré a una defini- ción de violencia de género a partir de algunas normas del DIDH, en especial aquellas que contienen cláusulas de no discriminación, y acudiré a las defini- ciones de violencia contra la mujer y de violencia sexual contenidas en el DIDH.
Principales instrumentos
internacionales de derechos humanos
y sobre derechos de las mujeres
Cuatro instrumentos principales se ocupan específicamente de la violencia
contra las mujeres en el DIDH, estos son: i) la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante Cedaw, por sus siglas en inglés), ii) la Recomen- dación General N (^) ˚. 19 adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discri- minación contra la Mujer (Comité de la Cedaw), iii) la Declaración sobre la Eli- minación de la Violencia contra la Mu- jer y iv) la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará. Las tres primeras hacen parte del Sistema Universal de Protec- ción de Derechos Humanos y la última, del Sistema Interamericano. Además, en cada uno de los sistemas, diferentes instrumentos incluyen cláusulas genera- les encaminadas a lograr la igualdad en- tre hombres y mujeres (cláusulas de no discriminación).
A continuación, me referiré a estos ins- trumentos, haciendo referencia en pri- mer lugar a aquellos que contienen cláu- sulas generales de no discriminación y posteriormente, a los que incluyen cláu- sulas específicas relacionadas con los de- rechos de las mujeres:
declaración Universal de derechos
humanos
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 es un documento de- clarativo adoptado por la Asamblea Ge- neral de las Naciones Unidas. Contiene los primeros acuerdos sobre derechos humanos de la ONU y en dos artículos ubica la cláusula de no discriminación: en el artículo primero, según el cual
El concepto de violencia de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
todos los seres humanos nacemos libres e iguales en dignidad y derechos; y en el artículo segundo, que establece que todas las personas tenemos los mismos derechos y libertades proclamados en la Declaración sin distinción de “raza, co- lor, sexo, idioma, religión, opinión po- lítica o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
La importancia de la Declaración radica en que es uno de los primeros conjuntos sistematizados de derechos, fue elabora- da en respuesta a las atrocidades come- tidas durante la Segunda guerra mundial y ha sido reconocida como una norma de carácter consuetudinario, de tal suer- te que los derechos en ella consagrados son inderogables, de modo que, pese a ser un documento declarativo, sus dis- posiciones resultan exigibles y tienen alcance y vinculación universal. Cabe destacar que, para que a una norma se le reconozca el carácter consuetudinario, es necesaria la práctica de sus postulados por los Estados y la opiniojuris esto es, el convencimiento de que esa práctica, constituye una obligación legal.
Pacto Internacional de derechos
Civiles y Políticos y Pacto
Internacional de derechos
Económicos, sociales y Culturales
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económi- cos, Sociales y Culturales (PIDESC) fueron adoptados por la Asamblea Ge- neral de las Naciones Unidas en 1966. Junto con la Declaración de Derechos
Humanos constituyen lo que se ha de- nominado la Carta Internacional de Derechos Humanos.
La cláusula de no discriminación del PI- DCP está contenida en los artículos 2˚, 3., 4.y 26., los cuales señalan:
i) que los Estados Parte respetarán y garantizarán a los individuos en sus territorios los derechos reconocidos en el Pacto sin “distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimien- to o cualquier otra condición social”; ii) que los Estados Parte garantizarán a hombres y mujeres la igualdad en el goce de los derechos enunciados; iii) que los Estados, en situaciones excepcionales pueden adoptar medidas que restrinjan el goce de los derechos reconocidos en el Pacto, siempre que no impliquen “discri- minación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”, y iv) que todas las personas somos iguales ante la ley.
La exigencia práctica de la cláusula de no discriminación del PIDCP ha sido posible gracias a las decisiones del Co- mité de Derechos Humanos, órgano creado por el primer protocolo Faculta- tivo al PIDCP que contempla un meca- nismo de comunicaciones sobre el des- conocimiento de las disposiciones del Pacto. El Comité, por ejemplo, en su decisión sobre la Comunicación N (^) ˚. 202 de 1986 (Caso Graciela Alto vs. Perú), reconoció la existencia de una práctica discriminatoria contra las mujeres, am- parada por la legislación peruana y pidió
El concepto de violencia de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (Observación General N (^) ˚. 20, 2009: párr. 2).
De lo anterior es posible establecer que los pactos internacionales sobre derechos civiles, políticos y económicos, sociales y culturales, pese a no contener disposicio- nes específicas sobre derechos de las mu- jeres o discriminación y violencia basada en el género, en la práctica han reconoci- do y garantizado estos derechos.
Convención americana sobre
derechos humanos
La Convención Americana sobre De- rechos Humanos es el principal instru- mento del Sistema Interamericano de Protección de Derechos. Su cláusula de no discriminación está contenida en los artículos 1, 17, 24 y 27.
De acuerdo con el artículo primero de la Convención, los Estados Parte deben respetar y garantizar todos los derechos y libertades reconocidos en la Conven- ción sin ninguna discriminación, el ar- tículo 17 señala que los Estados deben garantizar el igual reconocimiento de los derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los esposos en el matrimonio, el artículo 24, reconoce el derecho de igual protección ante la ley y el artículo 27, sobre supresión de garan- tías, establece que en casos excepciona- les se podrán suspender las obligaciones contraídas por los Estados en virtud de la Convención, siempre que la suspensión
no implique “discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”, esta disposición se asemeja a la contenida en el artículo 4 (^). del PIDCP al que me referí anteriormente:
El artículo 27 de la Convención Ameri- cana, al igual que el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exige que las restricciones impuestas no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Obviamente la palabra “únicamente” tiende a acentuar el mó- vil discriminatorio de las medidas. El artículo 15 de la Convención Europea omite esta exigencia pero debe interpre- tarse en relación con el artículo 14 que tiene alcance general y que prohíbe todo tipo de discriminación en el ejercicio de cualquier derecho reconocido en la Convención (Corte Constitucional colombiana, 2009: párr. 12).
De lo anterior se interpreta que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la Convención de Be- lem do Para (ver: supra página 14) coin- ciden en rechazar y sancionar la discri- minación, en particular la basada en el sexo, a la que se refieren explícitamen- te. Lo anterior fue manifiesto en el caso 12.502 (Karen Atala e hijas vs. Chile), en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó una demanda ante la Corte Interamericana por la presunta discriminación contra la señora Atala al momento de definir la custodia de sus hijas, por el solo hecho de ser homosexual:
Astrid Orjuela Ruiz
La Comisión considera prima facie que los alegatos presentan cuestiones relacionadas al derecho a la igualdad protegido por el artículo 24, que co- rresponden a un análisis en la etapa de fondo. Los peticionarios alegan que la Corte Suprema de Justicia de Chile trató de manera diferenciada a la Sra. Atala y su ex cónyuge en el fallo de tuición de sus hijas, siendo la orientación sexual de la Sra. Atala el factor decisivo para otorgar la tuición definitivamente al padre. Aducen que la distinción basada en la homosexualidad de la Sra. Atala careció de objetividad y razonabilidad en el juicio de tuición, y no cumplió con un fin legítimo, en contravención de los parámetros internacionales de derechos humanos. Adicionalmente, sostienen que el fallo de la Corte tiene un impac- to desproporcionado y limitante en el ejercicio de los derechos de los padres homosexuales, promoviendo que nun- ca puedan preservar la custodia de sus hijos, por concepciones estereotipadas de su habilidad para cuidarlos, y de crear un entorno saludable familiar para ellos (Informe de Admisibilidad caso Karen Atala e hijas vs. Chile, 2008: párr. 63).
Además del caso de Karen Atala, al- gunos otros casos sobre discriminación contra las mujeres han sido conocidos por la Comisión y la Corte Interameri- cana de Derechos Humanos, siendo es- pecialmente relevantes las sentencias de la Corte en los casos del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú (2006), González y otras ( campo algodonero ) vs. México (2009) y Rosendo Cantú y otra vs Mé- xico (2010).
Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de discriminación
contra la mujer (CEdaW)
La CEDAW adoptada en 1979, es el pri- mer instrumento internacional referido exclusivamente a derechos de las muje- res y “es el resultado del trabajo realizado por la Comisión de la Condición Jurídi- ca y Social de la Mujer, órgano creado en 1946 por la ONU” (Corte Constitu- cional colombiana, 2006).
Está fundada en los principios de igual- dad y dignidad humana promulgados por la Carta de las Naciones Unidas y de- fine la discriminación contra las muje- res como las distinciones, exclusiones o restricciones basadas en el sexo y que se proponen menoscabar o anular el recono- cimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de las mujeres (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979: artículo 1).
Este instrumento insta a los Estados, se- gún su tenor literal, a adoptar las medidas adecuadas para modificar los patrones socioculturales que propician prácticas basadas en la superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos. Reconoce que la discriminación está fundada en construcciones sociales y culturales, y que las prácticas de superioridad pueden estar dirigidas contra hombres y muje- res. En estos términos, los contenidos de la CEDAW apuntan a una dimensión de género basada en el prestigio y en la idea de superioridad, que pretende que las mujeres lleguemos a ocupar una suerte de estatus masculino. Así, la CEDAW es, en términos generales, una elaboración
Astrid Orjuela Ruiz
los hombres. De esta forma, el Comité de la CEDAW incluye como parte de la Convención la noción de violencia con- tra la mujer, derivándolo del concepto de discriminación.
En su recomendación general N. 19 (1992) el Comité estableció con toda claridad la conexión: afirmó inequívoca- mente que la violencia contra la mujer constituye una forma de discriminación por motivos de género y que la discrimi- nación es una de las causas principales de dicha violencia. Ese análisis ubicó a la violencia contra la mujer dentro de los términos de la Convención y la norma jurídica internacional de no discriminación por motivos de sexo y, de tal modo, directamente en el lenguaje, las instituciones y los procesos de dere- chos humanos. (Asamblea General de Naciones Unidas, 2006: 10).
De acuerdo con la Recomendación No. 19, cuando el artículo 1º de la CEDAW define la discriminación contra la mujer como las distinciones, exclusiones o res- tricciones basadas en el sexo, se refiere a “la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada” (Comité para la Eli- minación de la Discriminación contra la Mujer, 1992). Así, la violencia contra las mujeres puede contravenir disposi- ciones de la CEDAW.
La Recomendación No. 19 también re- salta en su artículo 6º que “las guerras, los conflictos armados y la ocupación de territorios conducen frecuentemente a un aumento de la prostitución, la trata de mujeres y actos de agresión sexual
contra las mujeres” (Comité para la eli- minación de la discriminación contra la mujer, 1992).
De lo anterior cabe resaltar la relación estrecha entre violencia y discrimina- ción, y la necesidad de estudiar estas categorías conjuntamente, esto, por cuanto “el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha dejado en claro que todas las formas de violencia contra la mujer están com- prendidas en la definición de discrimi- nación contra la mujer establecida en la Convención”. (Asamblea General de Naciones Unidas, 2006: 10).
declaración sobre la Eliminación de
la violencia contra la mujer
La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer no tiene ca- rácter vinculante, sin embargo, se destaca su importancia pues se refiere a la violen- cia contra las mujeres como una catego- ría autónoma y señala que esta constituye una violación a los derechos humanos.
Fue aprobada el 20 de diciembre de 1993 y afirma que “la violencia contra la mu- jer constituye una violación de los de- rechos humanos y las libertades funda- mentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos y li- bertades” (Asamblea General de las Na- ciones Unidas, 1993: Preámbulo). Reco- noce que la violencia contra las mujeres evidencia las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres e impo- ne a estas últimas una posición subor- dinada y, que factores como la raza, la situación migratoria, las discapacidades
El concepto de violencia de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y el conflicto armado, entre otros, incre- mentan la vulnerabilidad de las mujeres.
Además de señalar que la violencia contra las mujeres es una violación a los derechos humanos, la Declaración señala que la violencia contra las mu- jeres es aquella que tiene o puede tener “como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mu- jer, así como las amenazas de tales ac- tos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida priva- da” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993: artículo 1.). La declara- ción destaca como causa de la violencia las relaciones subordinadas de poder y reconoce que esta puede ser física, sexual o psicológica y cometida por la familia, la comunidad o por agentes estatales (o con su colaboración).
Convención de Belem do Pará
En el ámbito regional de protección de derechos, el instrumento relacionado con la violencia contra las mujeres es la lla- mada Convención de Belem do Pará de
- Esta Convención afirma, al igual que la Declaración de Naciones Unidas, que la violencia contra las mujeres es una violación a los derechos humanos y liber- tades fundamentales, que limita su ejerci- cio, goce y reconocimiento.
La Convención Interamericana define la violencia contra las mujeres como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado” (Asamblea General de la Organización de Estados America- nos, 1994: artículo 1.). En este caso la Convención se refiere a conductas ba- sadas en el género, no solo en el sexo. Para la Convención, como para la De- claración, la violencia contra las muje- res incluye la violencia física, sexual y psicológica cometida en la familia, la co- munidad o por agentes estatales (o con su colaboración).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia (2006), destaca como los aspectos más importan- tes de la Convención, los siguientes:
- Define la violencia contra las mujeres como cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufri- miento físico, sexual y psicológico a la mujer, tanto en el ámbito pú- blico como el privado.
- Reconoce expresamente la rela- ción que existe entre violencia de género y discriminación, indican- do que tal violencia es un reflejo de las relaciones de poder histó- ricamente desiguales entre muje- res y hombres, y que el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discrimi- nación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados.
- Establece que la violencia afec- ta a las mujeres por múltiples vías, obstaculizando el ejercicio de otros derechos fundamentales
El concepto de violencia de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Ahora bien, ¿por qué es importante esta aclaración? La importancia de que el concepto de violencia contra las muje- res constituya una forma de discrimina- ción, radica en que este último es una norma del iuscogens , que implica además obligaciones erga omnes y que no se pue- de limitar en estados de excepción. Es decir, se trata de una norma de muy alto rango en el derecho internacional.
Que sea una norma de iuscogens, quiere decir que es una norma impe- rativa de derecho internacional, es decir, una norma que tiene un lugar de privilegio dentro de la jerarquía del Derecho Internacional y no pue- de ser desconocida bajo ninguna cir- cunstancia por los Estados.
Los criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional como una norma de iuscogens son estrictos. De conformidad con el ar- tículo 53 de la Convención de Viena de 1969, dichas normas no solamente deben cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer lugar como normas de derecho internacional, sino también con los requisitos adicionales para ser reconocidas como normas de carácter imperativo o perentorio por parte de la comunidad internacional como un todo –proceso denominado de ‘doble reconocimiento’-. Estos requisitos exigen el consenso de la mayoría casi unánime de los Estados, independientemente de sus diferencias culturales e ideológicas, respecto de su carácter perentorio (Corte Constitu- cional colombiana, 2007: 71).
De acuerdo con la Corte Constitucional colombiana una forma de identificar una norma de iuscogens es si se trata de aque- llas garantías que no son derogables en estados de excepción, esto en consonan- cia con lo explicitado en la observación general N˚. 29 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Al respecto, la Observación General N˚. 5 al artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala:
El artículo 4 del Pacto ha planteado varios problemas al Comité cuando examinaba los informes de algunos Estados Partes. Cuando surge una situación excepcional que amenaza la vida de una nación y su existencia se proclama oficialmente, un Estado Parte puede suspender varios derechos en la medida estrictamente requerida por la situación. Sin embargo, el Estado Parte no puede suspender ciertos derechos ni puede adoptar medidas discriminatorias por diversas causas. El Estado Parte tie- ne la obligación de informar inmedia- tamente, por conducto del Secretario General, a los demás Estados Partes de los derechos que haya suspendido, inclusive las razones de ello y la fecha en que terminará la suspensión.
La prohibición de discriminación, ade- más de ser una norma de iuscogens y una garantía inderogable en estados de ex- cepción es una obligación erga omnes. Es, decir, es una de aquellas obligaciones que un Estado tiene para con toda la co- munidad internacional y cuyo descono- cimiento atenta contra todos los demás Estados que la integran:
Astrid Orjuela Ruiz
Se debe trazar una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado fren- te a la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen frente a otro Estado (…). Por su naturaleza misma, las primeras deben ser objeto de la atención de todos los Estados. Dada la importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados tienen un interés legal en su protección; son obligaciones erga om- nes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio, así como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación racial (Corte Constitu- cional colombiana, 2007: 73).
Justamente, por ser una norma de iusco- gens , una obligación erga omnes y una ga- rantía inderogable en estados de excep- ción, la prohibición de discriminación es de especial importancia en el DIDH, lo que implica que su cumplimiento no se sujeta a relaciones de reciprocidad o a la suscripción de tratados internacio- nales sobre la materia. Por ejemplo, un Estado no puede alegar que otro come- te un genocidio o apartheid para come- ter uno de estos actos en retaliación, o alegar que no es parte de convenios de derechos humanos que proscriben estas conductas, en justificación.
En Colombia, de acuerdo con la Corte Constitucional, el especial carácter del que goza la cláusula de no discrimina- ción se deriva de:
La decisión constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia y a la prohibi- ción de discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas arraigadas, que han ubicado a personas o a sectores de la población en posiciones desfavorables (Corte Constitucional colombiana, 2000: 12).
Que la violencia contra las mujeres constituya una forma de discriminación permite, en primer lugar, ubicar esta conducta como una de las más graves y condenadas más enérgicamente por el Derecho Internacional y, en segundo lugar, reconocer su existencía y persis- tencía debido a relaciones desiguales de poder, basadas en la idea de inferioridad de las mujeres y de las características asociadas a lo femenino; también, que la “discriminación contra las mujeres y los estereotipos de género promueven, validan, incrementan y agravan la vio- lencia contra las mujeres” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2006: 43).
De lo anterior la importancia de que la CEDAW y la Convención de Belem do Pará insten a los Estados a tomar las me- didas necesarias para superar las prácti- cas sociales y culturales que promueven y permiten la discriminación contra las mujeres y su consecuencia, la violencia. De cuyovínculo se deriva la posibilidad de realizar exigencias a los Estados frente a los hechos de violencia contra las mu- jeres, entendidos estos como muy graves violaciones a los derechos humanos.
Astrid Orjuela Ruiz
debe privilegiarse un sentido que permi- ta limitar o excluir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de las personas, antes bien, se debe acudir a la interpre- tación más extensiva cuando se trate de reconocer derechos. En el marco de la aplicación de este principio, las limita- ciones que se siguen del tenor literal de los tratados, pueden ser superadas.
La clave es entonces, resaltar el re- conocimiento que se hace en estos instrumentos, de la existencia de pa- trones socioculturales que permiten y propician la discriminación de lo fe- menino, que se traducen en desigual- dad y se reflejan en el acceso a diversas esferas como: la política, la económica, la laboral, etc. Esto constituye un im- portante avance en la lucha por lograr una verdadera igualdad e inclusión so- cial y permite reconocer la persisten- cia de relaciones desiguales e injustas de poder, que han ubicado a ciertas personas en situaciones desventajosas en diferentes ámbitos de la vida.
La violencia contra las mujeres como
violación a los derechos humanos a
la luz del dIdh
El punto de llegada del anterior análi- sis es la premisa compartida en el DIDH de que la violencia contra las mujeres y las niñas es una violación autónoma a los derechos humanos, producto de la discriminación histórica, que a su vez propicia y promueve otros escenarios de discriminación basados en relacio- nes desiguales de poder, que reproducen ideas de superioridad de lo masculino.
No recae ninguna duda en la teoría, so- bre la anterior premisa pero en la práctica prima su desconocimiento el ámbito de diversos como la familia, la comunidad y el Estado, debido a que no ha sido po- sible revertir las relaciones desiguales de poder que la amparan. Sin embargo, el reconocimiento de la violencia y la dis- criminación contra las mujeres como una violación de los derechos humanos impo- ne obligaciones a los Estados que pueden ser exigidas de diversas maneras, en aras de lograr justicia efectiva, además:
Clarifica las normas vinculantes que im- ponen a los Estados las obligaciones de prevenir, erradicar y castigar esos actos de violencia y los hacen responsables en caso de que no cumplan tales obligacio- nes. (…) De tal modo, la exigencia de que el Estado tome todas las medidas adecuadas para responder a la violen- cia contra la mujer sale del reino de la discrecionalidad y pasa a ser un derecho protegido jurídicamente (Asamblea General de Naciones Unidas, 2006: 14).
Así, del reconocimiento de la violencia y la discriminación como violaciones a los derechos humanos, debe seguirse la firme exigencia de justicia frente a los Estados, de tal suerte que la lucha de mujeres y hombres por instrumentos vinculantes que garanticen el ejercicio del derecho a la igualdad, tenga como resultado la investigación y sanción de los responsables de estos crímenes y de los Estados, por permitir su ocurrencia.
Por otra parte, este enfoque sitúa a las mujeres como sujetas de derechos y no exclusivamente como beneficiarias de
El concepto de violencia de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
acciones afirmativas (aunque inclu- ye este tipo de medidas), promueve su participación en ejercicios de exigibili- dad de derechos y permite resignificar el contenido original de los tratados so- bre derechos humanos, que omiten re- ferencias a los derechos de las mujeres de manera explícita. Así, nombrar los derechos de las mujeres como derechos humanos, reivindica su existencia y po- tencializa su exigibilidad.
La violencia sexual en el derecho
Internacional de los derechos
humanos
Habiendo establecido que la violencia de género es una violación a los dere- chos humanos, cabe destacar que, en el marco de la violencia y la discrimina- ción de género y de la violencia contra las mujeres, hay una violación a los de- rechos humanos que ha sido histórica- mente invisible y que está empezando a ocupar la atención de la comunidad in- ternacional: la violencia sexual.
Este es un delito relacionado con la opresión de lo femenino por parte de lo masculino, pues se asocia a la idea equi- vocada, pero avalada históricamente por diversas culturas, de que los hombres pueden controlar la sexualidad de las mujeres y tener relaciones sexuales con- sentidas o no con las mujeres, de modo que en la violencia sexual, una persona, asume el control de la sexualidad de otra, en un ejercicio de dominación.
De acuerdo con Rhonda Copelon (2000) la aparición de la violencia sexual en los debates del DIDH y en especial del
Derecho Penal Internacional es reciente y está ligada a su comisión en el marco de conflictos armados, no a su carácter sistemático y generalizado que la ubica- ría como delito de lesa humanidad:
Antes de 1990, la violencia sexual en la guerra era, salvo excepción, largamente invisibilizada. Si no invisibilizada, al menos trivializada; si no trivializada, fue considerada una cuestión privada o justi- ficada como un producto inevitable de la guerra, una recompensa a los combates de los hombres (Copelon, 2000: 3).
Su aparición en el debate internacional en el mejor de los casos fue asociada a delitos contra el honor. De tal suerte que “la ofensa era en contra de la dignidad y el honor masculino, o el honor nacional o étnico” (Copelon, 2000: 4). Solo hasta que el Tribunal Especial para la antigua Yugoeslavia asumió la investigación de los delitos allí cometidos, comenzó a ha- blarse de la violación como arma de gue- rra, aproximación en todo caso limitada:
La violación atrajo atención, sin embargo, más por ser un ataque genocida o étnico que por el hecho de ser un ataque a las mujeres. Sin duda que esta politización de la violación - y su caracterización como “arma de guerra”-contribuyó a la fuerza a condenar la violación y a cambiar las actitudes públicas hacia esta. Pero, como todos los debates que desvían la atención de la necesidad esencial de reconocer a las mujeres como sujetos, tuvo un aspecto po- tencialmente regresivo al sugerir que este uso de la violación era cualitativamente diferente al del uso tradicional de las mu- jeres como “botín” (Copelon, 2000: 5).
El concepto de violencia de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones gra- ves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno re- lativas al embarazo.
Además el Estatuto define lo que en- tiende por género, así:
A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y fe- menino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede.
La asociación estricta que hace el Estatu- to entre sexo y género, no es gratuita. Es producto de las discusiones entre el Vati- cano y los países islámicos, de una parte y los países con posturas más liberales e incluyentes en estos temas, de otra.
El Vaticano y la Liga de países Árabes, que en conjunto denominamos como “la alianza no santa”, rechazaron el término en relación al crimen de persecución, y en respuesta, Estados Unidos sugirió limitar su sentido a hombres (machos) y mujeres (hembras). La Alianza No Santa, perseguía, a veces con éxito, que se sacara la palabra género de las partes estructurales y procedimentales del borrador del Estatuto de Roma -por ejemplo- en todas las partes en que se refería a la violencia de género o a la experticia de género.
Hacia el final de la Conferencia, ata- caron, con el liderazgo de la Unión Británica, la inclusión en el art. 21(3) de la frase que fija el género y otras formas de discriminación en la interpretación y aplicación del estatuto. Este ataque sobre el principio de no discriminación, que el Caucus se había empeñado en introducir durante las sesiones prepa- ratorias, pronto se transformó en un ataque contra la inclusión de la discri- minación basada en el género, producto de lo cual ayudó a concitar un apoyo mayoritario a favor de la postura que el Caucus había sostenido y a diluir la oposición que inicialmente había encontrado. Incuestionablemente, la codificación de este principio general, modelado a partir del estándar de la cláusula de no discriminación en los tratados de derecho humanitario y de derechos humanos, pero que sustituía la palabra “sexo” por “género”, es una de las protecciones más importantes de la justicia de género (Copelon, 2000: 15).
Pese a que la inclusión del género en el Estatuto de Roma, en el sentido más am- plio del término, no fue posible, dicha exclusión no parece tener consecuen- cias reales en el marco de la protección de los derechos:
Como un esfuerzo por no legitimar la orientación sexual y la discriminación por identidad de género bajo el Estatuto o para eliminar la persecución sobre esta base como crimen, la definición sobre género probará, eso creo, ser un acto fa- llido. Primero porque las palabras no to- leran dicha exclusión: incluso la defini- ción aceptada de género necesariamente
Astrid Orjuela Ruiz
incorpora la discriminación basada en la decisión de no comportarse de acuerdo a roles de género prescritos, ya sea en el ámbito del cuidado doméstico, trabajo o en la sexualidad. Segundo, es altamente dubitativo alegar que cualquier ambi- güedad debería ser resuelta a favor de la discriminación, especialmente en un estatuto que establece la más alta institu- ción internacional de justicia universal. Y finalmente, como comentaba la Jueza Rosalie Abella la otra noche, “el odio que se expresa a sí mismo en la persecu- ción tiene que llevar a una condena y castigo como crimen de lesa humanidad, porque de otra manera el odio ganó la partida” (Copelon, 2000: 16).
Así las cosas, más allá de las exclusiones en el lenguaje del Estatuto de Roma, su importancia radica en las posibilidades de acción frente a casos de violencia come- tida en razón de las relaciones desiguales de poder que ubican lo masculino y lo fe- menino en el marco de la subordinación.
Ahora bien, el principal aporte no está solo en el Estatuto de Roma sino en el documento Elementos de los Crímenes que establece algunas definiciones de estos de- litos. De acuerdo con este escrito, además de la generalidad y sistematicidad exigi- das para catalogar una conducta como un crimen de lesa humanidad o de haber sido cometida en el marco de un conflic- to armado, para ser catalogada como cri- men de guerra, la violación sexual ocurre cuando el autor invade el cuerpo de una persona “mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insig- nificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un
órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo” (Corte Penal Internacional, 2000), dicha invasión debe ocurrir por la fuerza o bajo la amenaza de ejercer la fuer- za, mediante coacción o en una persona incapaz de consentir.
Los Elementos de los Crímenes diferen- cian esta conducta de la violencia se- xual, la que identifican como “un acto de naturaleza sexual”, aunque no expli- cita qué quiere decir esta categoría, bien sea perpetrado por el autor o por otro, si el autor obliga a realizarlo, por la fuerza o mediante amenaza de fuerza.
Aunque el Estatuto diferencia como de- litos la violencia sexual y la violación, pareciera más adecuado para efectos teóricos (no para efectos de la práctica penal), señalar que la violación es una forma de violencia sexual, que reviste es- pecial gravedad. Otras formas de ejercer la violencia sexual y que son presentadas en el Estatuto de Roma son la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el emba- razo forzado y la esterilización forzada.
Las razones por las cuales estas conduc- tas pueden ser consideradas como vio- lencia de género, tienen que ver con que están basadas en relaciones binarias que oponen lo masculino a lo femeni- no, otorgando a lo primero una posición de superioridad, de modo que en estos casos, lo masculino, afirma una suerte de dominio de la sexualidad femenina. Así, estas conductas están relacionadas con ejercicios de poder de unas perso- nas sobre los cuerpos y vidas de otras, en las que se asume que un sujeto puede
