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Capítulo 1: La declaración de concurso
I. CONSIDERACIONES GENERALES
A. ALUSIÓN A LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL
Cuando el deudor no vea posible ser capaz de afrontar sus deudas de forma presente o futura, se inicia un procedimiento concursal para poder satisfacer a todos los acreedores posibles del deudor con los bienes de éste y de ser posible, que continuase su actividad. El deudor responde con todos sus bienes del cumplimiento de sus deudas, art. 1911 C.c (responsabilidad patrimonial universal). Pero esta enajenación, que se efectúa en interés del acreedor, puede hacerse difícil cuando el activo patrimonial del deudor es insuficiente para el pago de todos los acreedores o cuando el deudor se encuentra en estado de insolvencia. Para estos casos surge el procedimiento concursal, que tiene por finalidad evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor, mientras los restantes corren el riesgo de no cobrar sus créditos.
En la antigüedad, en derecho romano y medieval, al deudor que entraba en quiebra se le consideraba una especie de defraudador y se le trataba de criminal. En la Edad Moderna aparece una obra de Salgado de Somoza, que influye en este tipo de legislaciones. La idea es que el deudor sea quien convoque a los acreedores para la entrega de sus bienes con la vigilancia de un juez.
En los códigos de 1829 y 1885 tenemos un procedimiento de quiebra para los comerciantes y concurso de acreedores para los deudores civiles insolventes, donde para esto había un procedimiento recogido en la LEC de 1881. Se buscaba liquidar el patrimonio del deudor. Esto cambia con la Ley de Suspensión de pagos de 1922, donde empieza a notarse un interés por la continuidad de la empresa. Por último, aparece la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, que ha tenido ciertas modificaciones a lo largo de los años. Con esta Ley se crean los Juzgados de lo Mercantil como órganos especializados, modificando la LOPJ. Estos años de vigencia se ha ido acompañado por la información estadística de los concursos por parte del Instituto Nacional de Estadística.
B. PROMULGACIÓN DE LA LEY CONCURSAL
La Ley Concursal tiene tres principios básicos: 1) Unidad legal , que en la LC se regulan los aspectos sustantivos como procesales del concurso. 2) Unidad de disciplina , significa que en un único texto hay un único procedimiento para todos los deudores. 3) Unidad de procedimiento , el procedimiento concursal se divide en seis secciones (art. 183). Primera sección: Todo lo relativo a la declaración de concurso, a la resolución final de la fase común y, en su caso, a la reapertura del concurso. 2ª sección: Todo lo relativo a la Administración concursal. 3ª Todo lo relativo a la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa. 4ª sección: masa pasiva, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos. En esta cuarta sección se incluirán en pieza separada los juicios acumulados. 5ª sección: Finalización del concurso por convenio o liquidación y 6ª sección es la calificación del concurso y sus efectos. Todas estas secciones forman el procedimiento normal o común.
Además de la indicación de las seis secciones que sirven para ordenar el procedimiento, interesa señalar que junto al procedimiento que podemos calificar como normal, aparece uno abreviado, diseñado para los concursos de los que se considera que no van a revestir una especial complejidad (art. 190 LC). La aplicación de este procedimiento se hace depender, en primer lugar, de circunstancias vinculadas con el número de acreedores (que la lista no incluya más de cincuenta ), con el pasivo (que no supere los cinco millones de euros ) o la valoración inicial de los bienes y derechos del deudor (que tampoco supere los cinco millones de euros ). En segundo término, el procedimiento abreviado atiende a la solución propuesta: cuando el deudor presenta propuesta anticipada de convenio o la propuesta de convenio incluya una modificación
estructural que incluya la íntegra transmisión de su activo y pasivo o cuando junto a la solicitud de concurso el deudor acompañe una propuesta de liquidación. El artículo 27 bis LC ha introducido el concepto de «concursos de especial trascendencia» a los específicos efectos de la designación de administradores concursales.
II. DECLARACIÓN DE CONCURSO
A. PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
a. El presupuesto subjetivo Conforme al principio de la unidad de disciplina, la LC resulta aplicable respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1). El concurso puede afectar a una herencia, mientras no haya sido aceptada. Como excepción a esa posibilidad general de todo deudor de ser declarado en concurso, el artículo 1.3 LC prohíbe tal declaración con respecto a las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Aunque no lo diga el artículo 1, sino el precepto siguiente que regula el presupuesto objetivo, el concurso debe ser protagonizado por un deudor común. El concurso reclama una pluralidad de acreedores. Estamos ante un procedimiento de ejecución universal. Por tanto, el concurso no se aplica al deudor que tiene un único acreedor.
b. El presupuesto objetivo El presupuesto de todo concurso es la insolvencia. La declaración de concurso exige que un deudor común se encuentre en estado de insolvencia, entendiendo la LC por tal, cuando el deudor «no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles» (art. 2.2), se advierte que la LC ha tenido como una de sus preocupaciones la de adelantar la declaración de concurso. El estudio del concurso lleva a hablar del «problema del tiempo». Se subraya que lo importante no es sólo que el procedimiento se inicie, sino que se haga cuando corresponde, tomando en consideración no sólo los intereses particulares del deudor insolvente, sino los de sus acreedores. Al pretender «adelantar» la declaración concursal no se persigue alterar el presupuesto objetivo, sino hacer lo posible para que el concurso sirva para la continuidad de la actividad empresarial. Se dice que esa finalidad conservativa es el principal criterio inspirador de la LC, lo que admite algún reparo por quienes recuerdan que es la satisfacción de los acreedores la prioridad de toda normativa concursal. La LC matiza el concepto de insolvencia con unas precisiones que son diversas para el caso de que la solicitud de declaración de concurso la presente el deudor del supuesto que tal solicitud sea realizada por un acreedor. Si la declaración de concurso la presenta el deudor, el estado de insolvencia puede ser «actual» o «inminente», entendiendo por tal cuando el deudor prevea «que no podrá cumplir regular o puntualmente sus obligaciones», si bien es cierto que debe justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (art. 2.3).
Al permitir al deudor solicitar el concurso ante una insolvencia previsible, la LC persigue dar solución a uno de los problemas clásicos: la oportuna iniciación del concurso. Se quiere que el deudor llegue al concurso en condiciones patrimoniales que permitan la continuidad de la empresa, o su liquidación en las mejores condiciones posibles para los acreedores en conjunto. El objetivo de esa oportuna iniciación explica que el régimen del concurso voluntario atenúe los efectos que para el deudor tiene la declaración (por ejemplo, el art. 40.1 y 2 LC en materia de conservación de sus facultades patrimoniales) a la vez que sanciona la tardía solicitud de concurso, convirtiéndola en uno de los criterios que permiten su calificación como culpable (art. 165 en relación con el art. 172 LC).
Cuando la declaración de concurso se solicita por un acreedor, el apartado 4 del mismo artículo 2 establece que debe fundarla en alguno de estos hechos: a) En un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaren bienes libres bastantes para el pago. b) En la existencia de alguno de estos hechos: 1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; 3. El alzamiento o la liquidación
Producida la comunicación correspondiente, el deudor dispondrá de tres meses para la aprobación del acuerdo de refinanciación o para alcanzar las adhesiones de los acreedores que resultan necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio. Tanto si se pacta la refinanciación o se alcanzan esas adhesiones como si no, agotados los tres meses, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que hubiere dejado de encontrarse en estado de insolvencia (art. 5.4 LC). La comunicación del art. 5 bis LC ha registrado una notable utilización, si bien se han constatado algunos aspectos que deben ser mejorados. Aunque la norma no impone requisito o trámite adicional alguno a la comunicación, por la trascendencia que puede tener con vistas a la posterior iniciación del concurso parece prudente que se acompañe una mínima y adecuada acreditación de la existencia de las negociaciones con los acreedores con vistas a lograr la refinanciación o las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. También como muestra de la preocupación del legislador por la fase preconcursal hay que señalar que los acuerdos de refinanciación que hayan sido suscritos por acreedores que representen al menos el 75% de los créditos de las entidades financieras a la fecha de adopción del acuerdo podrán ser homologados a solicitud del deudor por el Juzgado de lo Mercantil competente para la declaración de concurso del deudor.
C. SOLICITUD DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
La solicitud de la declaración de concurso puede hacerla el deudor o los acreedores y otras personas legitimadas. La LC califica, en forma que no parece muy apropiada, al concurso como voluntario cuando hace la solicitud el deudor y como necesario cuando lo solicitan los acreedores o cualquier otra persona legitimada para hacer tal petición. El procedimiento de declaración de concurso se inicia con la solicitud del deudor o de los acreedores, y tiene como presupuesto que se produzca la insolvencia del empresario. La competencia corresponde al Juez de lo Mercantil en cuyo territorio el deudor tenga el centro de sus intereses principales (art. 10 LC, que regula con detalle esta cuestión y prevé otros supuestos que el acreedor podrá elegir el Juez del domicilio del deudor). Puede instarse la solicitud de la declaración de concurso por los acreedores de un deudor aislado o bien de varios deudores. En relación con este supuesto ha de subrayarse la disciplina aplicable a los que la LC denomina «concursos conexos». En la acumulación de los concursos del grupo cobra importancia, como criterio de competencia, cuál sea el centro de los intereses principales de la sociedad dominante.
a. Solicitud del deudor El deudor debe solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; estado que puede ser actual o previsto por el propio deudor como inminente. Si el deudor es persona jurídica, la competencia le corresponde al órgano de Administración.
La solicitud ha de ir acompañada de un conjunto de documentos que se detallan en el artículo 6 de la LC. Aun cuando estos documentos son en principio, obligatorios para la solicitud del deudor, pueden destacarse algunos de ellos en el caso de que el deudor insolvente sea un empresario, con la particularidad de que en este supuesto se completa la documentación con alguno específico. Dentro de los generales se puede reseñar la presentación de una memoria expresiva de la actividad del deudor en los últimos tres años, detallando la situación patrimonial en que se encuentre, respecto a su activo (con un inventario de bienes y derechos) como a su pasivo (lista de acreedores, con su identificación y las características de cada crédito). Si es un empresario debe acompañar sus cuentas anuales y en su caso el informe de gestión o de auditoría; habrá de aportar también una memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas, y si es una sociedad la identidad de sus socios, la de los titulares de los diversos órganos sociales, y si forma parte de un grupo habrá de describirlo con aportación de las cuentas consolidadas.
b. Solicitud de los acreedores y de los demás legitimados
La solicitud de declaración de concurso puede efectuarse por uno o varios acreedores y también están legitimados para el ejercicio de esa solicitud de la declaración de una sociedad o, en general, de una persona jurídica sus socios o los miembros de la misma (art. 3.3). El acreedor que inste la declaración de concurso deberá indicar en su solicitud el fundamento de la misma conforme a lo dispuesto en el art. 2.4 LC. Se trata de que el acreedor acredite el titulo ejecutivo que ostenta o cualquiera de los hechos que afectan al deudor y apuntan a su estado de insolvencia. La solicitud deberá expresar la situación de sus créditos y los documentos acreditativos. También deben señalar la prueba de la que pretenden valerse para acreditar los hechos en que fundamentan esa solicitud (art. 7). Una legitimación especial es la que se le concede al mediador concursal en caso de concurso consecutivo; el concurso que se deriva de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o porque dicho acuerdo se incumple.
D. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
Realizada la solicitud de declaración de concurso, el Juez ha de examinarla en el mismo día en que la recibe o si no fuera posible en el día siguiente hábil, y ha de resolver mediante auto si admite la solicitud o no. Ante la admisión de la solicitud presentada por el deudor, el Juez si considera acreditada alguna de las formas de insolvencia que ha alegado, dictará auto declarando el concurso de acreedores. En los casos de solicitud presentada por los acreedores (o cualquier otro legitimado), el Juez deberá resolver, en primer lugar, si admite a trámite o no la solicitud. Admitida ésta, el Juez habrá de resolver sobre la petición de medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso, sobre la eventual oposición del deudor y, una vez practicadas las pruebas pertinentes, dictará un auto sobre si declara el concurso o desestima la solicitud.
El auto de declaración de concurso ha de tener el pronunciamiento sobre distintos puntos señalados por el artículo 21.1 de la LC, abre la fase común de tramitación del concurso, y en todo caso producirá efectos inmediatos. El auto se notificará a las partes, se hará publicidad del mismo con notificación individual a los acreedores (art. 21.4), y en el caso de empresarios se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 24.2). En el caso de concursos abiertos a una persona jurídica y a sus socios o miembros o a sociedades de un mismo grupo, se podrá solicitar al Juez la acumulación de los distintos procedimientos ante el Juzgado que conozca del procedimiento de la persona jurídica o sociedad dominante del grupo (art. 25). En relación con los grupos de sociedades, la posibilidad de solicitar la acumulación procesal de los concursos de las distintas sociedades del grupo no dispensa de la concurrencia del presupuesto objetivo de la insolvencia en relación con cada una de ellas.
E. PUBLICIDAD DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
La LC ha establecido un régimen especial de publicidad que se inicia con la declaración de concurso. El artículo 198 ha creado el llamado Registro Público Concursal, en el que se publicarán cuantas resoluciones deban ser objeto de publicidad conforme a lo dispuesto en la Ley, así como las resoluciones por las que se declaren concursados culpables, designen o inhabiliten administradores concursales o cualesquiera otras resoluciones inscribibles en el Registro Mercantil. Cuando la declaración afecte a un empresario, el auto de declaración debe ser inscrito en la hoja correspondiente del Registro Mercantil (arts. 320 a 322 R.R.M.). Esa misma constancia registral alcanza a posteriores decisiones a lo largo del procedimiento concursal (sentencias o autos de apertura de las distintas fases del procedimiento, la declaración de incumplimiento del
convenio, la conclusión del concurso...). El concurso del deudor civil se inscribe en el Registro
Civil.
La protección en fase preconcursal. Situaciones preconcursales son las previas a la declaración del concurso. Con la protección en fase preconcursal se dispensa de la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses que establece la ley a quien pese
Frente a la mayor complejidad de los órganos en los procedimientos concursales tradicionales, la LC ha simplificado también esta materia, ya que los órganos necesarios los ha reducido al Juez, que tiene un papel muy relevante durante todo el procedimiento, y a la administración concursal, arts. 26 y siguientes. En el auto de declaración de concurso uno de sus pronunciamientos imprescindibles es el nombramiento de la administración concursal, art. 21
A. ESTRUCTURA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
El juez es el responsable de nombrar la administración concursal y también puede separarlo del cargo si concurre justa causa. Art 27, la administración concursal está formada por un único miembro. Para ser administrador concursal hay que estar inscrito en la sección cuarta del Registro Público Concursal. Pueden ser nombrados personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos determinados reglamentariamente (referidos a la titulación acreditada, la experiencia o la realización de cursos específicos). Existen tres clases de concursos distintos de tamaño (grande, mediano y pequeño) en función de activo y pasivo. La primera designación se hará mediante sorteo y la designación siguiente se hará por turno. Sin embargo, en los de tamaño grande el juez puede designar un administrador específico saltándose el turno, pero motivándolo (especialización o experiencia en el ámbito concreto). En determinados supuestos especiales, el nombramiento por el Juez será de entre los propuestos por los órganos correspondientes (CNMV, Consorcio de Compensación de Seguros y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria). Si existe causa de interés público tendremos un segundo administrador a propuesta de la entidad acreedora. En los concursos conexos (varios deudores que están relacionados y se ventilan en un único concurso) se podrá nombrar además de al administrador concursal a auxiliares delegados.
Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones. El artículo 28 señala una serie de causas que impiden el nombramiento de un administrador concursal. No puede serlo el que no pueda ser administrador de sociedades SA o SL, (generalmente estaría inhabilitada por sentencia firme). Tampoco al que haya prestado servicios profesionales al deudor o personas relacionadas con este en un plazo de los últimos tres años. Y tampoco quienes estén relacionados con alguna persona que haya prestado servicios al deudor o a personas relacionadas con éste en los últimos tres años
Aceptación del cargo de administrador. El designado como administrador concursal tiene un plazo de cinco días desde que se le comunica el nombramiento para aceptar el cargo y acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil. El administrador también tiene que manifestar si concurre alguna causa de recusación. Una vez que acepta, sólo puede renunciar por causa grave. Si el concursado no comparece, comparece o no acepta el cargo o no tiene suscrito el seguro de responsabilidad civil; el juez procede al nombramiento del siguiente, cuya penalización es que no podrá ser administrador concursal en ese partido judicial durante los próximos tres años. Si es persona jurídica, al aceptar el cargo, tendrá que comunicar la identidad de la persona física que va a representarla. También les serán aplicables el mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones del art. 28.
Auxiliares delegados , art. 31. A propuesta de la administración concursal, esta puede nombrar auxiliares delegados siempre que el concurso tenga una especial complejidad y solicitando autorización del juez. Cuando hay un único administrador concursal (salvo en supuesto de persona jurídicas) el juez puede designar un auxiliar, siempre que haya previa audiencia de la administración concursal y que el auxiliar delegado no tenga la misma condición que la del administrador concursal. Será obligatorio el nombramiento del auxiliar por mandato legal en los casos de: 1. En empresas con establecimientos dispersos por el territorio. 2. En empresas de gran dimensión. 3. Cuando se solicite prórroga para la emisión del informe por la administración concursal. 4. En concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única. Tendrán el mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones que los administradores concursales.
B. FUNCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Art. 33. Pueden sintetizase en: Funciones de carácter procesal (puede pedir que se cambie un concurso abreviado en ordinario y viceversa, pedir acciones rescisorias y sustituir al deudor en procedimientos judiciales), funciones en materia laboral, funciones propias del deudor o de sus órganos de administración (realizar los actos de disposición necesarios para la viabilidad de la empresa o satisfacer las necesidades de tesorería para su continuidad, realizar otros actos de disposición que no sean convenientes pero que concuerden con la oferta realizada, realizar desembolsos pendientes, sustituir las facultades de administración y disposición del deudor en concurso necesario, e intervenir en el voluntario), funciones relativas a derechos de los acreedores (modificar el orden de pago de los créditos contra la masa según estime conveniente según el art. 84.3 resolver la inclusión de nuevos créditos y de su comunicación en la lista definitiva, solicitar la liquidación cuando se ve que haya cese de la actividad en la empresa) funciones de informe y evaluación (presentar al juez el informe del art. 65, evaluar el contenido del convenio, informar de la venta como un todo de la empresa del deudor, presentar al juez informes trimestrales del estado financiero de la empresa, elaborar un informe si se califica el concurso como culpable o no) funciones de realización de valor y liquidación (sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación, presentar un plan de liquidación de los bienes de la masa activa al juez, comunicar los créditos a los acreedores el plazo de un mes y la lista de acreedores provisional a efectos de impugnación, asistir a la junta de acreedores para las propuestas de convenio) y funciones de secretaría y cualesquiera otras funciones que esta y otras leyes le atribuyan.
C. RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La retribución de los administradores concursales se hará con cargo a la masa activa. El artículo 34 LC establece que la determinación de la retribución se hará conforme a arancel y el régimen de éste queda establecido por medio del R.D. 1860/2004, de 6 de septiembre. La determinación del arancel se presenta como una novedad en nuestro Derecho concursal, que apunta a un doble objetivo: la homogeneidad entre la retribución de los administradores designados en los distintos concursos y, la estimación del coste que este concepto conlleva en caso de iniciarse el concurso. El arancel debe respetar la proporcionalidad entre la retribución de los administradores concursales y la mayor o menor dificultad y exigencia de la tarea que les corresponde. También ha de atraer a la condición de administrador concursal a profesionales cualificados. El R.D. 1860/2004 formula dos reglas iniciales en materia de retribución: a) la regla de identidad enlaza con lo establecido en el art. 34.2 LC y dispone que los administradores profesionales cobrarán lo mismo; b) la regla de exclusividad prohíbe cualquier otra retribución a los administradores concursales que la que resulte del arancel, aunque éstos lleven a cabo actuaciones en interés del concurso o del concursado. La retribución se fija aplicando a los valores de las masas activa y pasiva los porcentajes que establece el anexo del R.D. Esta cuantía puede modificarla el juez del concurso cuando concurra causa justificada (p. ej., cambios en las facultades de administración o disposición del deudor), pero aplicando siempre el arancel. Con la finalidad de limitar esa retribución, el art. 34.2, c) LC establece que reglamentariamente se fijará una cantidad máxima para el conjunto del concurso que la retribución de la administración concursal no podrá superar.
D. EJERCICIO DEL CARGO Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
CONCURSALES
Art. 35.1 Diligencia y ejercicio del cargo. Los administradores concursales y auxiliares delegados desempeñan su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y un representante leal. En materia de responsabilidad se limita la LC a las mismas responsabilidades que aparecen en la ley de Sociedades de Capital. Cuando la administración está integrada por dos miembros ejercen sus funciones de forma conjunta y las decisiones se adoptan de forma mancomunada , salvo competencias que el juez les atribuya para cada uno. Las decisiones que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por escrito firmadas por todos sus miembros. La administración está sometida al juez y este en cualquier momento puede recurrir
deudor puede realizar, que lo serán por regla general las imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado. En el caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio, corresponde a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad. No obstante lo anterior, el Juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores, podrá acordar el cierre de la totalidad o de parte de los establecimientos del deudor (art. 44).
C. EFECTOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEBERES DEL DEUDOR
La Ley prevé que el concurso afecte a determinados derechos fundamentales del deudor, sea voluntario o necesario. La LO 8/2003, para la Reforma Concursal, prevé que el juez acuerde en cualquier fase del procedimiento la intervención de la correspondencia del deudor, la entrada y el registro en su domicilio o el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. La adopción de cualquiera de estas medidas requerirá previa audiencia del Ministerio Fiscal y se adoptará atendiendo a su idoneidad y proporcionalidad en relación con el objetivo perseguido.
Si el concurso es de una persona jurídica, las medidas anteriores podrán acordarse también respecto de todos o alguno de sus administradores o liquidadores que lo sean a la fecha de la solicitud de declaración de concurso como los que lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores. El deudor tiene un especial deber de colaboración en la tramitación del concurso, debiendo comparecer personalmente ante el Juzgado y ante la administración concursal, cuantas veces sea requerido. También queda obligado a informar de todo lo necesario para el interés del concurso. Cuando sea una persona jurídica, estos deberes recaen sobre los administradores o liquidadores actuales y los que hayan tenido estos cargos dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. Debe ponerse a disposición de la administración concursal la documentación y contabilidad del deudor (arts. 42 y 45). Declarado el concurso, subsiste la obligación de formular y someter a auditoría las cuentas anuales por el deudor bajo la supervisión de la administración concursal, en caso de intervención, o por ésta, en caso de suspensión (art. 46). En el caso de intervención, la administración concursal podrá autorizar a los administradores del deudor que la formulación de las cuentas del ejercicio anterior a la declaración de concurso se efectúe un mes más tarde a la presentación del inventario y de la lista de acreedores. La aprobación de las cuentas por la junta general deberá realizarse en los tres meses siguientes al vencimiento de esa prórroga. Se comunicará al Juez del concurso y si la concursada tuviera obligación de depositar las cuentas, al Registro Mercantil, en que estuviera inscrita. El cumplimiento de estos deberes adquiere gran importancia ya que su transgresión puede dar lugar a la calificación culpable del concurso (artículos 164.2.2ª y 165.2º LC)
D. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR PERSONA JURÍDICA
La LC contiene disposiciones especiales para el caso de que el deudor sea una persona jurídica (arts. 48-48 quáter). Esa persona jurídica, en el caso del ejercicio de una actividad empresarial, será normalmente una sociedad mercantil. La reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011 ha regulado con mayor detalle los efectos del auto de declaración de concurso de la persona jurídica.
a. La convivencia de los órganos sociales y la administración concursal La declaración de concurso no implica la desaparición de los órganos sociales sino que conviven con la administración concursal. Ésta tiene derecho de asistencia y voz en las reuniones de los órganos colegiados de la sociedad concursada –consejo de administración y junta general– y la constitución de cualquiera de esos órganos con carácter universal también requerirá la presencia de la administración concursal. Los acuerdos que adopte la junta general que pudieran tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso deben ser autorizados o confirmados por la administración concursal para que tengan efecto.
b. El órgano social de administración La declaración de concurso no implica la destitución de los administradores de la sociedad, que continuarán al frente de ella y con su representación dentro del concurso. Si el Juzgado hubiera acordado la intervención de las facultades de administrar y disponer, éstas serán ejercidas por el órgano de administración con la supervisión de la administración concursal, ya sea con anterioridad a su realización o con posterioridad. Cuando el Juez hubiese acordado la suspensión, las facultades de disposición y administración características del órgano de administración las asumirá la administración concursal. No es fácil determinar cuál es el alcance de las facultades afectadas pues la Ley solo se refiere a las «propias del órgano de administración» de modo que podrán surgir conflictos entre la administración concursal y la social en cuanto al alcance de la suspensión. Esos conflictos se ven abonados por la existencia de determinadas competencias vinculadas con la gestión de una sociedad que resulta dudoso que puedan seguir ejerciendo los administradores sociales o que se entiendan adjudicadas a la administración concursal. En el caso de apertura de la liquidación, el Juez acordará el cese de los administradores o de los liquidadores y les sustituirá la administración concursal (art. 145.3 L.Con.). Los apoderamientos que estuvieran vigentes a la fecha de declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención acordada. La Ley atribuye al Juez facultades moderadoras o excluyentes de la retribución de los administradores sociales, para lo que deberá considerar la complejidad de la administración de la sociedad y su patrimonio.
c. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones y medidas cautelares La Ley 38/2011 introdujo reformas en relación con el ejercicio de acciones por la sociedad concursada con el ánimo de atribuir el control a la administración concursal y de incrementar la masa activa del concurso. Ésta podrá ejercitar las acciones contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, reclamar los desembolsos pendientes que tuvieran los accionistas cualquiera que fuera el plazo fijado por los estatutos para su cumplimiento y el cumplimiento de las prestaciones accesorias que tuvieran pendientes (art. 48 bis LC). Con respecto al ejercicio de acciones de la sociedad concursada frente a sus administradores, auditores o liquidadores, la Ley atribuye en exclusiva la legitimación a la administración concursal. Cuando se prevea la posibilidad de que en la sentencia de calificación del concurso determinadas personas afectadas sean condenadas al pago del déficit, el Juez, de oficio o a solicitud de la administración concursal, podrá acordar como medida cautelar el embargo de bienes y derechos de éstas. El Juez determinará la cuantía del embargo que podrá ser sustituido por aval de entidad de crédito a solicitud del interesado. También podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso cuando considere a la vista de lo actuado que la masa activa será insuficiente para saldar todas las deudas (art. 48 ter LC).
II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES
La declaración de concurso afecta a los acreedores de manera diversa en función de la naturaleza de los créditos de los que fueren titulares. En la regulación de la insolvencia uno de sus principios clásicos ha sido someter a todos los acreedores a un tratamiento paritario. Frente a esa pretensión, determinados acreedores han buscado configurar su crédito de una manera que les permita no verse sometidos a la marcha y resultado del concurso, al menos en lo relativo a la solución que pueda alcanzarse con respecto a los acreedores en general. Esta posición singular de determinados acreedores aflora en la formación de la masa pasiva y, en especial, en la clasificación de los créditos, en la que aparecen los créditos privilegiados. El procedimiento de concurso se caracteriza por la concentración en un solo procedimiento de las reclamaciones de todos los acreedores, de forma que uno de sus efectos es la paralización de las acciones individuales, dejando en suspenso la ejecución de los procedimientos pendientes que, salvo excepciones, seguirán su curso hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de que
estimada, los acreedores podrán reembolsarse de forma limitada con cargo a la masa de los gastos y costas en que hayan incurrido.
C. EJECUCIONES Y APREMIOS La declaración de concurso impide el inicio de cualquier ejecución –judicial o extrajudicial– así como apremios administrativos o tributarios contra el deudor. Cuando los procedimientos sean de carácter administrativo o laboral y se hubieran iniciado con anterioridad a la declaración del concurso y realizado determinados actos, la Ley permite que continúen, siempre que los bienes embargados no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional del deudor. Todas las demás ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso quedarán en suspenso, pero los créditos serán clasificados por la administración concursal. El Juez, a petición de la administración concursal y con audiencia de los acreedores afectados podrá acordar el levantamiento de embargos –a excepción de los administrativos– cuando dificulten la continuidad de la actividad empresarial del concursado. Se exceptúan de estas normas los créditos que cuenten con garantía real.
D. PROCEDIMIENTOS SOBRE CRÉDITOS CON GARANTÍA REAL La LC concede un especial tratamiento privilegiado a los créditos con garantía real (hipoteca, prenda...), reconociendo la posibilidad de la ejecución separada del objeto sobre el que recae la garantía de que sea titular el deudor, sin perjuicio de algunas matizaciones. Éstas se concretan en que los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. Las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso se suspenderán a partir de su declaración. Solo se podrá alzar la suspensión, si el Juez del concurso declara que los bienes o derechos afectos no son imprescindibles para la continuación de la actividad empresarial.
E. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR
La declaración de concurso produce algunos efectos sobre los créditos frente al deudor, ocupándose la LC de la prohibición de compensación, la suspensión del devengo de intereses y del derecho de retención y la interrupción de la prescripción. a) Declarado el concurso no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado. Esta norma general no impide que se respete la compensación que se produjo con anterioridad a la declaración de concurso aunque la resolución que la declare se haya dictado con posterioridad. b) La regla general es que desde la declaración de concurso queda suspendido el devengo de intereses, legales o convencionales, de los créditos. Se exceptúan de esa regla los créditos con garantía real, pues sus intereses serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos de los salarios de los trabajadores devengarán el interés legal del dinero. c) Declarado el concurso queda suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa, con excepción de las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social. d) Desde la declaración del concurso hasta su conclusión se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración, contra los socios, administradores y auditores de la persona jurídica deudora así como la de las acciones cuyo ejercicio haya quedado suspendido por la declaración de concurso.
III. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
La LC regula con cierto detalle los efectos que la declaración de concurso produce en los contratos que están en vigor en el momento en que se dicta tal declaración.
A. VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS
Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte (contratos de suministro de material, de energía eléctrica, de
teléfono...), no se verán afectados, en principio, por la declaración de concurso y continuarán produciendo sus efectos. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se considerarán como deudas de la masa, lo que quiere decir que no están sometidos a la solución del concurso (sea por medio del convenio o de la liquidación del patrimonio del deudor). No obstante, la administración concursal en el caso de suspensión de la administración de la empresa por el deudor, o en el supuesto de que el propio deudor lleve la administración de forma intervenida, podrán solicitar del Juez la resolución del contrato, si lo estimaren conveniente al interés del concurso (art. 61.2). Las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de declaración de concurso de cualquiera de las partes, se tendrán por no puestas (art. 61.3).
Supuesto especial es el de la facultad de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, aun cuando tal incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso. La acción de resolución ha de ejercitarse ante el Juez del concurso, el cual, atendiendo el interés de éste, podrá acordar el cumplimiento del contrato (es decir, rechazar la causa de resolución por incumplimiento), declarando que sean a cargo de la masa las prestaciones que deba o que haya de realizar el concursado (art. 62). Caso diverso es el de los contratos celebrados por el deudor donde una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones en el momento de la declaración del concurso y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las suyas. En tales supuestos la deuda o el crédito correspondiente al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso (art. 61.1).
B. INCIDENCIA SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO
Ha de partirse del principio del mantenimiento en vigor de los contratos de trabajo. No obstante, la LC ha regulado con detalle las consecuencias de la modificación, suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, asignando al Juez del concurso la competencia sobre esta materia. Corresponde a la administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales, el solicitar del Juez la modificación, extinción y suspensión colectivas de los contratos de trabajo, siendo relevante la preocupación por la viabilidad de la empresa. El art. 64 LC expone de forma detallada todo el procedimiento siendo subsidiaria la legislación laboral. La LC aclara que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores sólo podrá afectar a las materias en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral, y en todo caso requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores (art. 66). La administración concursal podrá extinguir o suspender los contratos del personal de alta dirección, una vez producida la declaración de concurso, por propia iniciativa o a instancia del deudor. En este último caso el alto directivo, con preaviso de un mes, podrá extinguirlo. En tal supuesto, el Juez podrá moderar la indemnización convenida, quedando sin efecto lo pactado en el contrato, pudiendo solicitar la administración concursal que el pago del crédito al alto cargo se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación del concurso (art. 65).
C. OTROS EFECTOS
La LC establece que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con las Administraciones públicas se regirán por lo establecido en la legislación especial (art. 67.1) mientras que los de carácter privado se regirán en cuanto a efectos y extinción por la LC (art. 67.2). La LC declara que la administración concursal tiene facultades para rehabilitar los contratos de préstamo o de crédito cuyo vencimiento anticipado se haya producido por impago de las cuotas tres meses antes de la declaración de concurso. Igualmente la administración concursal podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes a precio aplazado, y enervar el desahucio en arrendamientos urbanos, en las condiciones y términos previstos en los artículos 69 y 70, respectivamente.
acuerdo se formalice en instrumento público al cual se le unirán los documentos que acrediten que se han cumplido los requisitos legales.
Capítulo 3: La determinación de las masas activa y pasiva
I. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La administración concursal tiene como una de sus funciones la presentación de un informe al Juez. El informe ha de redactarlo el administrador concursal en el plazo de dos meses a contar desde su aceptación, art. 74 LC. Este plazo es excesivamente breve cuando se trata de un concurso referente a un empresario que sea titular de una empresa de grandes dimensiones. En este supuesto la LC prevé su posible prórroga por dos meses por el Juez, siempre que lo solicite la administración antes de su expiración y funde la prórroga en circunstancias extraordinarias. En el caso de que el número de acreedores fuera superior a dos mil, la prórroga podrá ser como máximo de cuatro meses. También se prorrogará a solicitud de la administración concursal si no hubiera concluido el plazo de comunicación de créditos. Pero se advierte la preocupación del legislador por la celeridad del procedimiento al establecer que los administradores que no presenten el informe dentro de plazo además de la eventual responsabilidad y separación perderán el derecho a su retribución y deberán devolver a la masa las cantidades percibidas. Unido a este informe deberán ir dos documentos fundamentales, el inventario de la masa activa y la lista de acreedores, principal elemento de la masa pasiva, en la que deberán aparecer reconocidos como tales y clasificados y en su caso, el escrito de evaluación de la propuesta de convenio y el plan de liquidación.
II. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA La LC frente a la regulación precedente, simplifica la determinación de la masa activa mediante normas que establecen con claridad determinados principios.
A. NOCIÓN DE MASA ACTIVA Bajo el principio de universalidad, la LC declara que «constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento» (art. 76.1). Se trata por consiguiente, de bienes o derechos de carácter patrimonial. Establecida esa norma general, se fijan dos excepciones en el sentido de que han de reducir la masa activa. En primer lugar, no forman parte de la masa los bienes y los derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, son legalmente inembargables. En segundo término, los buques y aeronaves que sean separados por los titulares de créditos con privilegio sobre ellos mediante el ejercicio de las acciones que así les reconozca en su legislación específica. Pero si la ejecución separada no se hubiera iniciado en el plazo de un año desde la declaración de concurso, ya no podrá realizarse, y la clasificación de los créditos se regirá por la LC.
B. NORMAS SOBRE LOS BIENES CONYUGALES CUANDO EL CONCURSADO SEA
EMPRESARIO CASADO
La LC se ocupa de la inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada, de la presunción de donaciones y del pacto de sobrevivencia entre los cónyuges. La LC parte en primer lugar, de la delimitación de los bienes que han de formar la masa activa cuando el concursado sea persona casada, y del principio de que en tal caso «la masa activa comprende los bienes y derechos propios o privativos del concursado» (art. 77.1). a) La primera de ellas se refiere a la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada. A tal efecto cuando el concursado casado tenga la condición de empresario, el C. de c. prevé la extensión de su responsabilidad más allá de los bienes propios en los casos y en la forma prevista en sus artículos 6 y siguientes. La LC ha previsto que si el régimen económico matrimonial del concursado (en nuestro caso, empresario) fuese el de sociedad de gananciales o
cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además de los bienes propios o privativos del empresario, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. La LC piensa fundamentalmente en el caso del empresario casado en lo previsto en los artículos 6 a 12 del C. de c. La LC prevé que en el supuesto de que se produzca una inclusión en la masa activa del concurso de bienes gananciales o comunes, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el Juez acordará la liquidación o división del patrimonio de los cónyuges, que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso (art. 77.2).
b) Por otro lado, la LC presume la existencia de donaciones en ciertos supuestos, cuando la persona concursada esté casada en régimen de separación de bienes y los cónyuges no estuvieran separados judicialmente o de hecho. El objeto de tales donaciones se incluirán en la masa activa. Se presume salvo pacto en contrario, que el concursado donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando la contraprestación proceda del patrimonio del concursado (se presume que el concursado ha donado al cónyuge el piso que haya adquirido con cargo a la cuenta corriente de aquél). Si no pudiera probarse la procedencia de la contraprestación, se presumirá salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso (art. 78.1).
c) Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia, de forma que, en caso de fallecimiento de uno, los bienes pasan a ser de la titularidad del que sobreviva, se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado. Tal pacto presume que los cónyuges se encuentran en el régimen de separación de bienes. La LC confiere al cónyuge del concursado el derecho a la adquisición de la totalidad del bien si satisface a la masa activa aportando la mitad de su valor (78.3).
C. SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA ACTIVA
La LC ha seguido un criterio sencillo en esta materia, al enunciar el principio de la separación de los bienes que no pertenezcan al concursado y, al dictar una norma referente a los bienes que, siendo susceptibles de separación, ya no es posible llevarla a cabo porque han sido enajenados antes de la declaración del concurso y no pueden ser reivindicados. a) El principio de separación de los bienes se enuncia diciendo que los que sean de «propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por los administradores concursales a sus legítimos titulares , a solicitud de éstos» (art. 80.1). b) En el caso de que los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, la LC ofrece al titular una opción entre dos soluciones. La primera, exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación de la enajenación si todavía el adquirente no la hubiere realizado. La segunda, que es la más frecuente, comunicar a la administración concursal la existencia del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes o derechos enajenados , más el interés legal. Este crédito que podrá calcularse con relación al momento de la enajenación o en otro posterior a elección del solicitante, será reconocido en el concurso como crédito ordinario (art. 81).
D. FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA
La administración concursal, con el asesoramiento de los expertos independientes que considere necesarios y sean designados por el Juez, formará lo más brevemente posible un inventario de la masa activa. El artículo 82 LC detalla la formación del inventario, que ha de contener la relación completa de los bienes y derechos del deudor que integren la masa activa, indicando su naturaleza, características, el lugar en que se encuentren y datos de identificación registral, en su caso. La
párrafo 1). Los administradores pueden incluir créditos que sean conocidos por ellos mismos sin que el propio acreedor los haya comunicado (por ejemplo, que conozcan por los libros de contabilidad). El plazo de comunicación de los créditos por parte de los acreedores aparece en el art. 21, que es desde un mes desde la declaración del concurso en el BOE. Tiene que ser mediante forma escrita, con el contenido mínimo del art. 85 párrafo 3 y habrá que adjuntar los títulos que permitan acreditar la existencia de ese crédito. La comunicación del crédito se dirige a la administración concursal.
a) El Juez, en el auto de declaración de concurso, hará un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos y el acreedor debe comunicar la existencia de su crédito a la administración concursal en el plazo de un mes a partir del día siguiente de la publicación del auto en el BOE. El llamamiento se practicará en el domicilio que conste en el título del crédito, y el Juzgado indicará la forma y circunstancias que debe contener su comunicación, así como la documentación que deben aportar. La comunicación debe efectuarse a la administración concursal por escrito que será firmado por el acreedor, cualquier interesado en el crédito, o por su representante. En el escrito además de notificar la identificación completa del acreedor, habrá de describirse las características del crédito, su adquisición, cuantía, vencimiento, si goza de algún privilegio y otros datos indicados en el art. 85 de la LC. Al escrito se acompañará copia del título o de los documentos relativos al crédito. En caso de concurso simultáneo de deudores solidarios, el acreedor podrá comunicar la existencia de su crédito en los distintos procedimientos, pero en el escrito presentado en cada concurso deberá expresar que se ha comunicado el crédito o se va a comunicar en los otros procedimientos, acompañando copia de los escritos que presenten.
b) La administración concursal determinará si un crédito debe incluirse o no en la lista de acreedores. La administración tendrá en cuenta no sólo los créditos que se hayan comunicado de forma expresa por sus titulares, sino también los que resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier razón constaran en el concurso. La LC precisa en el artículo 86.2 algunos créditos que los administradores concursales deben incluir necesariamente, como los reconocidos en sentencia o laudo (aunque no sean firmes), que consten en documento con fuerza ejecutiva, reconocidos por certificación administrativa, los asegurados con garantía real que consten en Registro Público y los créditos de los trabajadores cuya cuantía y existencia resulten de los libros y documentos del deudor. c) A los efectos de la determinación del pasivo, todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal. Aun cuando el crédito tenga por objeto una prestación no dineraria, sea en bienes o servicios, deberá valorarse el crédito a estos efectos en dinero. Esta valoración no implica ni conversión ni modificación de la prestación (art. 88).
C. CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES La exposición de motivos de la LC declara que una de las innovaciones más importantes que introduce es la referente a la regulación de la clasificación de los créditos, porque reduce drásticamente los privilegios y las preferencias a efectos de concurso. Se afirma que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y justificadas.
Un tercer y último paso para la formación de la masa pasiva es la graduación de los créditos. La LC clasifica los créditos en cuatro tipos: créditos con privilegio especial, con privilegio general, créditos ordinarios y créditos subordinados. Este sistema de preferencias de créditos es el sistema que se aplica una vez declarado el concurso del deudor. Finalizado este, no se reconocerá más privilegios a los acreedores que aparezcan después. Si un determinado privilegio que aparece en la legislación civil, no está reconocido en la Ley Concursal, ese privilegio se pierde eventualmente una vez finalizado la declaración de concurso y ese crédito no fue reconocido.
D. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS
En la clasificación de los créditos concursales aparecen, en primer lugar, los créditos privilegiados, que a su vez se dividen en créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general, que a la hora de su pago a los acreedores los de privilegio especial se abonan antes que los de privilegio general y por supuesto, antes que los créditos ordinarios (arts. 155-157).
a. Créditos con privilegio especial El artículo 90.1 LC enumera en seis apartados los créditos con privilegio especial, en cuanto afectan a determinados bienes o derechos, y en general son objeto de pago mediante la ejecución separada de esos bienes o derechos afectos, si bien en ciertos casos pueden ser objeto de una ejecución colectiva. La garantía respectiva de tales créditos debe estar constituida con los requisitos previstos en la legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo determinados casos previstos por el artículo 90.2. Los créditos con privilegio especial son: 1) Los garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes hipotecados o pignorados; los créditos que ostenten una garantía real (puede ser una hipoteca o una prenda). Las hipotecas pueden ser legales o voluntarias. En el régimen anterior a la LC, los titulares de estos créditos tenían un derecho de separación del concurso y de ejecución separada del concurso, que queda suprimida con la LC. Uno de los efectos es que durante el plazo de un año no pueden abrirse ejecuciones frente al patrimonio del deudor y las ejecuciones ya empezadas se paralizan. Los acreedores con garantía real no pueden ejecutar separadamente sus garantías. Transcurrido un año, si no ha aprobado un convenio ni se abrió la fase la liquidación; recuperan ese privilegio y pueden separarse del concurso para poder ejecutar separadamente sus créditos. Si ocurre el convenio o la liquidación, estarán dentro del concurso.
Los garantizados con anticresis sobre los frutos del inmueble gravado. El acreedor tiene derecho a percibir los frutos de un bien dado en garantía. En caso de impago de la deuda, el deudor puede pedir la realización del bien. La LC reconoce a los titulares de crédito garantizado con anticresis acreedores con privilegio especial, pero el privilegio sólo se reconoce a los frutos del bien dado en garantía (bien inmueble). Se enajenarán los frutos del inmueble y con lo obtenido se pagará al acreedor, pero no se ejecutará el bien.
Los refaccionarios (crédito que ostenta el acreedor por la elaboración, reparación o construcción de un bien que no ha sido satisfecha por el deudor) sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores mientras tales bienes sean propiedad o estén en posesión del deudor; 4) Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero (o leasing) o compraventa a plazos de bienes muebles o inmuebles; 5.º Los créditos con garantía de valores representados por anotaciones en cuenta sobre los valores gravados; 6.º Los garantizados con prenda constituida en documento público sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. La prenda en garantía de créditos futuros sólo generará privilegio para los créditos nacidos antes de la declaración de concurso y los nacidos después cuando se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro con anterioridad a la declaración de concurso.
b. Créditos con privilegio general Los créditos con privilegio general, afectan al patrimonio del deudor en general y se sitúan después de los créditos con privilegio especial, ya que éstos pueden hacer una ejecución separada de los bienes o derechos que tienen afectos. Estos créditos con privilegio general se sitúan antes que los créditos ordinarios. La LC ha efectuado una enunciación de los créditos con privilegio general más reducida que la del régimen anterior, pero siguen existiendo excesivos créditos privilegiados. Los créditos de carácter tributario, de la Seguridad Social y demás de Derecho público no deberían tener ese carácter. No sólo porque gozan de procedimientos especiales para su cobro en el caso de ejecuciones individuales (en situaciones anteriores a la situación de insolvencia del deudor), sino porque si el ordenamiento jurídico quiere proteger el interés por la conservación de la empresa y la búsqueda de su viabilidad, el Estado y los organismos públicos deberían renunciar
