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Capítulo 32 La declaración de concurso y sus efectos SUMARIO.-[. CONSIDERACIONES GENERALES: PROMULGACIÓN DE LA Ley CONCURSAL. IL, DECLARACIÓN DE CONCURSO: A) Presupuestos de la declaración de concurso. B) Solicitud de la declara- ción de concurso: a) Solicitud del deudor. 3) Solicitud de los acreedores y de los demás le- gitimados. C) La declaración de concurso, D) Publicidad de la declaración de concurso. IL DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: A) Estructura del órgano de administración concursal. B) Funciones de los administradores del concurso. C) Retribución de los administradores concursales. D) Ejercicio del cargo y responsabilidad de los administradores concursales. TV. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE EL DEUDOR: A) Respecto a las faculta- des del deudor y el ejercicio de su actividad empresarial. B) Efectos sobre el deudor perso- na jurídica, V. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES: A) Efec- tos sobre los procedimientos individuales. B) Efectos sobre créditos con garantía real. C) Efectos sobre los créditos en particular. VL EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS: 4) Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. B) Incidencia sobre los contratos de trabajo. C) Otros efectos, VII. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA: A) Rein- tegración de la masa: cambio respecto al sistema anterior. B) Actos rescindibles, C) Actos no rescindibles: refinanciación. D) Procedimiento y efectos. edor, puede hacerse difícil es insuficiente para el pago de todos F SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil ignifica un cambio profundo en nuestro Derecho mercantil en lo relativo4 régimen aplicable en el caso de crisis económica del empresario, La LZon, comy dice su Exposición de motivos, se ha inspirado en los princip: Ñ uniday legal, de disciplina y de sistema». a) Wyidad legal, en cuanto un mismo cuerpo legislativo regWÍa tanto los aspectos suxtantivos como los procesales del procedimiento koncursal. De estos dos aspéctos, aun cuando entrelazados entre sí, hemoy de limitarnos a prestar principalmente la atención a las líneas esencialg/ de esos aspectos sustantivos, no puyiendo detenernos en los aspectos pyócesales, más allá de una referencia a ellóx, Por consiguiente, los límites de fuestro estudio vienen determinados esenciahpente por los aspectos que Afectan a los empresarios que se encuentran en sitiación de insolvencia y s8n objeto de declaración de concurso, No podemos, cóxpo se ha dicho, adpfitrarnos en el estudio proce- sal del concurso, sino que, six perjuicio de gémitirnos a estudios especializa dos, aconsejamos la consulta cóqpleta deá LCon, 6S «de dice la Exposición de motivos de la LCon, en cuanto que frente al régimen precedente, en el que aparecían di- de los cuales eran exclusivos de los l llamado «concurso de acreedo- países. identif acreedores o bien la apertura de la fase de liquidación. 758 32, La declaración de concurso y sus efectos IT. DECLARACIÓN DE CONCURSO A) Presupuestos de la declaración de concurso La declaración de concurso exige que un deudor común se encuentre en estado de insolvencia, entendiendo la LCon por tal cuando el deudor «no puede cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles» (art. 2.2). A diferencia, por consiguiente, de la doctrina jurisprudencial con- solidada anterior, que estimaba que el estado de insolvencia, como presu- puesto para la declaración de quiebra, no había de ser «esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo», en este artículo se da un con- cepto más amplio de insolvencia al referirse a la falta de cumplimiento regu- lar y puntual de las obligaciones exigibles. De este concepto y del hecho de que la situación de concurso es única, a diferencia del anúguo régimen en que la quiebra podía venir precedida de la suspensión de pagos, se advierte que la LCon ha tenido como una de sus preocupaciones la de adelantar la declaración de concurso. La LCon matiza el concepto de insolvencia con unas precisiones que son diversas para el caso de que la solicitud de declaración de concurso la presen- te el deudor frente al supuesto en que tal solicitud sea realizada por un acree- dor. Pues si la declaración de concurso la presenta el deudor, el estado de in- solvencia puede ser «actual» o «inminente», entendiendo por tal cuando el deudor prevea «que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones», si bien es cierto que debe justificar su endeudamiento y su estado de insolven- cia (art. 2.3). Cuando la declaración de concurso se solicita por un acreedor el apartado 4 del mismo artículo 2 establece que deberá fundarla: a) En un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaren bienes libres bastantes para el pago. b) En la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.* El sobresei- miento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; 2.” La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una ma- nera general al patrimonio del deudor, lo que ciertamente parece que no se coordina bien con lo indicado en el apartado a), en el que se hace referencia a una sola ejecución; 3.* El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; 4.* El incumplimiento generalizado de obliga- ciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributa- rias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las 759 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil bién deberán señalar la prueba de la que pretenden valerse para acreditar los hechos en que fundamentan esa solicitud (art. 7). Las estadísticas disponibles confirman que bajo la vigencia de la LCon, el concurso voluntario es el supuesto más frecuente: frente a un total de 5.462 concursos voluntarios, se produjeron en el año 2010, 288 concursos necesa- rios. C) La declaración de concurso Realizada la solicitud de declaración de concurso, el Juez ha de exami- narla en el mismo día en que la recibe o, si no fuera posible, , en el día siguien- te hábil, y ha de resolver mediante auto si admite la solicitud ono. Ante la admisión de la solicitud presentada por el deudor, el Juez, si considera acre- ditada alguna de las formas de insolvencia que aquél ha alegado, dictará auto declarando el concurso de acreedores. En los casos de solicitud presentada por los acreedores (o cualquier otro legitimado), el Juez deberá resolver, en primer lugar, si admite a trámite o no la solicitud. Admitida Ésta, el juez ha- brá de resolver sobre la petición de medidas cautelares anteriores a la decla- ración de concurso, sobre la eventual oposición del deudor y, una vez practi- cadas las pruebas pertinentes, dictará un auto sobre si declara el concurso o desestima la solicitud. D) Publicidad de la declaración de concurso La LCon ha establecido un régimen especial de publicidad que se inicia con la declaración de concurso. El artículo 198 LCon (modificado por el Real Decreto-ley 3/2009) ha creado el llamado Registro Público Concursal, que deberá ser accesible a través de internet y en el que se publicarán cuantas resoluciones deban ser objeto de publicidad conforme a lo dispuesto en la Ley, así como aquellas resoluciones por las que se declaren concursados cul pables, designen o inhabiliten administradores concursales o cualesquiera otras resoluciones inscribibles en el Registro Mercantil. Cuando la declaración afecte a un empresario, el auto de declaración deberá de ser inscrito en la hoja correspondiente del Registro Mercantil (v arts. 320 a 322 RRM). Esa misma constancia registral alcanza a posteriores decisiones a lo largo del procedimiento concursal (w. gr, las sentencias O au- tos de apertura de las distintas fases del procedimiento, la declaración de 762 AAA 32. La declaración de concurso y sus efectos incumplimiento del convenio, la conclusión del concurso, etc.). Los precep- tos indicados del RRM han sido modificados por el RD 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales. IN. DELA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Frente a la mayor complejidad de los órganos en los procedimientos con- cursales tradicionales, la LCon ha simplificado también esta materia, ya que los órganos necesarios los ha reducido al Juez, que tiene un papel muy rele- vante durante todo el procedimiento, y a la administración concursal. Los administradores concursales son designados por el Juez en el auto que decla- ra el concurso y también puede separarlos del cargo cuando concurra justa causa. Aun cuando el concurso es un procedimiento judicial en el que el Juez tiene un amplio poder decisorio, los administradores concursales por él de- signados, y tras su aceptación, desempeñan unas funciones no sólo de auxilio del Juez, sino otras propias de especial importancia, A) Estructura del órgano de administración concursal Los administradores, por regla general, son un órgano colegiado forma- do por tres miembros; 1. Un abogado en ejercicio profesional de, al menos, cinco años; 2.” Un auditor de cuentas, economista, titular mercantil colegia- do, o un diplomado en ciencias empresariales con el mismo plazo de ejerci- cio profesional; 3.? Un acreedor, que podrá ser una persona natural o jurídi- ca (en este último caso, y también en el primero si el acreedor no es un profesional de los señalados en el apartado 2.” anterior, habrán de designar como representante un profesional que reúna esas condiciones) (art. 27.1) En cualquier caso, la LCon dicta normas para garantizar su independen- cia respecto al deudor (y también entre sí), así como otras prohibiciones, incapacidades e incompatibilidades (arts. 27.3 y 28). La LCon prevé que la administración concursal podrá solicitar la autori- zación del Juez, en los casos en los que la complejidad del concurso lo requie- ra, para delegar determinadas funciones en «auxiliares delegados». El propio Juez es quien nombra a estos auxiliares especificando sus funciones y retribu- ción, siendo aplicables a estos auxiliares el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad de los administradores concur- sales (art. 32). 763 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil Funciones de los administradores del concurso La KCon presta una especial atención a la figura de los administradores del concutso, cuyas funciones son variadas a lo largo del procedi to en lo quee refiere a las propuestas que han de efecty respecto a la gedión del patrimonio del deudor. ria, el estado de la contabilidalidel deudor,Xna relación sobre las principales decisiones y actuaciones de la a: i administración y disposición curso pueden ser distintas, tades y en otros se limigañ a ser interventore: de tales facultades. A estos efectos, conviene distif4guir: 1. En el caso del llamado concurso voluntario, monio, bajo prestar s futorización o conformidad a los actos del deudor> do concurso necesario, porque lo han solicitado un acri nas legitimadas para hacerlo, los administradores ticnen las fal ltades o 34 LCon establece que la d. É éste ha quedado estable- Septiembre. como una novedad en nuestro ivo: la homogeneidad entre la retribución de además, la estación del coste que este concepto conlleva aso de iniciar 764 ZA ZA de administrador sionales cuatificad: cíficas a alguno de sus miemb Si faltare uno de los miembroSkabyáR de actuar los dos restantes de for- ma mancomunada, y en caso de quyBa se pusieran de acuerdo, decidirá el Juez. En todo caso la administración condwsal está sometida a la supervisión del Juez, que puede requerirAos administradores en cualquier momento la información que le interese (art. 35.6). No obstante, Jos te frente al deudor 4 frente a los acreedores de los daños y perjuicios causa- dos a la masa pór los actos y omisiones contrarios a la LComo los realizados sin la debigw/Áiligencia. Podrán exonerarse si prueban que no hn interveni- do en elaíto lesivo, desconocían su existencia o hicieron todo lo ará evitar el daño o, al menos, se opusieron a él expresamente (v IV. EFECTOS DELA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE EL DEU- DOR A) Respecto a las facultades del deudor y el ejercicio de su actividad em- presarial a) El deudor declarado en concurso no pierde, en principio y según ha quedado indicado, todas sus facultades de administración y disposición so- bre su patrimonio. Dependerá no sólo de si se trata de un concurso volunta- rio, en el que efectivamente las conserva con intervención de la administra- ción concursal, o de un concurso necesario, en el que esas facultades las pier- 765 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil e) Las sentencias firmes dictadas antes o después de la declaración de concurso vinculan al Juez del concurso, pero no podrá iniciarse su ejecución singular, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda. d) Los laudos firmes vinculan igualmente al Juez del concurso, pero la administración concursal puede impugnar los convenios arbitrales en caso de fraude. B) Efectos sobre créditos con garantía real La LCon concede un especial tratamiento privilegiado a los créditos con garantía real (hipoteca, prenda, etc.) reconociendo la posibilidad de la eje- cución separada del objeto sobre el que recae la garantía del que sea titular el deudor, sin perjuicio de algunas matizaciones. Éstas se concretan en que los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concur- so sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación. Las actuacio- nes iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso se suspenderán a partir del momento en que conste esa declaración, salvo que en ese mo- mento ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o del dere- cho afecto en garantía. C) Efectos sobre los créditos en particular La declaración de concurso produce algunos efectos sobre los créditos frente al deudor, ocupándose la 1.Con de la prohibición de compensación, la interrupción del devengo de intereses y la interrupción de la prescripción. aj) Declarado el concurso, no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado. Esta norma general no impide que se respete la compensación que se haya producido con anterioridad a la declaración de Concurso. b) La regla general es que desde la declaración de concurso queda sus- pendido el devengo de intereses, legales o convencionales, de los créditos, Se exceptúan de esa regla los créditos con garantía real, pues sus intereses serán 768 32. La declaración de concurso y sus efectos exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos de los sala- rios de los trabajadores devengarán el interés legal del dinero. e) La declaración de concurso del deudor interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración. Los contratos comobligaciones recíprocas pendis tanto a cargo del concdysado como de la otra parte suministro de material, dk energía eléctrica, de XEléfono, etc.) no se verán afectados, en principio, pork declaración de cgficurso y continuarán produ- ciendo sus efectos. Las prestaciones a que g6té -obligado el concursado se considerarán como deudas de asa, lo que quiere decir que no están so- metidos a la solución del concursoXtantg/sea por medio del convenio o de la liquidación del patrimonio del deuddy/. No obstante, la administración con- cursal, en el caso de suspensión de/a administración de la empresa por el deudor, o en el supuesto de que /'propiddeudor lleve la administración de forma intervenida, podrán solipítar del JueNJa resolución del contrato, si lo estimaren conveniente al intg£és del concursoXy. art, 61.1). Las cláusulas que establezcan la facultad de yésolución o la extindión del contrato por la sola causa de declaración de Zoncurso de cualquiera dNas partes, se tendrán por no puestas (art. 61.3) /AXorma que, por supuesto, nowfecta al caso de que la resolución o la extipCión por tal causa esté prevista poNa LCon (art. 63). tes de cumplimiento (v. gr, los contratos de B) Incidengía sobre los contratos de trabajo 769 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil Corresponde a la administración concursal, al deudor o a los trabajado res We la empresa, a través de sus representantes legales, solicitar del modifxación, extinción y suspensión colectivas de los contratos de abajo, siendo relevante la preocupación por la viabilidad de la empresa/La LCon, en su artículo 64, expone de forma detallada todo el procediydento, siendo subsidiaria la Pegislación laboral. La LCon aclara que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios regulados en $ tuto de los Trabajadoxes sólo podrá afectar a aquellas níaterias en las que sea admisible con arreglo "wa legislación laboral, y sí todo caso requerirá el acuerdo de los representaltes de los trabajadoroS (art. 66). C) Otros efectos La LCon establece que los efectos de Indeclaración de concurso sobre los contratos de carácter adminisifativo celebradlgs por el deudor con las Admi- nistraciones públicas se reg (art. 67.1). La LCon declayA que la administración concursaNiene facultades para rehabilitar los corftratos de préstamo o de crédito cuyo velkimiento anticipa- do se haya pyaducido por impago de las cuotas tres meses ab ración de gÓncurso. Igualmente la administración concursal Podrá rehabili- tar los póntratos de adquisición de bienes a precio aplazado, y Byervar el desaMíicio en arrendamientos urbanos, en las condiciones y términoSprevis- tos'en los artículos 69 y 70, respectivamente. VI. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA A) Reintegración de la masa: cambio respecto al sistema anterior La LCon ha introducido en este punto un cambio relevante con relación al deficiente sistema del Código de comercio de 1885. Éste pretendía que la declaración de quiebra tuviera ciertos efectos sobre los actos efectuados por el quebrado con anterioridad a la declaración de la quiebra que sirvieron para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores. El quebrado en el período precedente a la declaración de quiebra, tanto cuando comenza- ron a manifestarse los síntomas de su desarreglo económico como cuando se 770 A 32. La declaración de concurso y sus efectos produjo de hecho su situación de insolvencia, pudo haber realizado una se- rie de actos tendentes a sustraer parte de sus bienes a los acreedores en gene- ral. Las normas del C. de c. partían de una fuerte desconfianza hacia la actua- ción del quebrado en el período precedente de la quiebra (el llamado «pe- ríodo sospechoso» o in tempore suspecto), y por esa razón declaraba nulos cier- tos actos o bien confería la facultad de impugnarlos. Seguía un sistema mix- to, en el sentido de establecer, por un lado, un principio de retroacción ab- soluta, que declaraba nulos los actos de dominio y administración «a la época en la que se retrotraigan los efectos de quiebra» (art. 878,1), precepto que, interpretado con rigor por nuestra doctrina jurisprudencial, daba lugar a resultados injustos, y, por otro, concedía unas acciones de impugnación de determinados actos (calificadas como revócatorias). La LCon ha abandonado el sistema de retroacción (calificado como «per- turbador» por su Exposición de motivos) y pretende limitar los efectos perju- diciales para la masa activa por medio de unas acciones de reintegración que califica como «rescisorias», quizá por influjo del artículo 1290 y ss. del C.c. B) Actos rescindibles Una vez declarado el concúrso son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores ala fecha de la declaración de concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta, Se parte, por consiguiente, del hecho de poder impugnar los actos que sean perjudiciales para los bienes y derechos que forman la masa activa del patrimonio del deudor realizados durante un determinado plazo (dos'años antes de la fecha de la declaración de concurso), sin tener en cuen- ta si ha existido o no intención fraudulenta, La LCon al regular estas acciones rescisorias se fija en el hecho del perjui- cio a los acreedores y distingue sustancialmente tres Supuestos, referidos a la presunción o prueba de ese perjuicio. 1. Se presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las Hberalidades de uso y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. VE Capítulo 33 Determinación de las masas activa y pasiva, Soluciones del concurso y terminación del procedimiento SUMARIO... INTRODUCCIÓN. 11. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA: A) Noción de la masa activa, B) 'ormas sobre los bienes conyugales cuando el concursado sea empresario casado, C) Sepa- ración de bienes de la masa activa. D) Formación del inventario de la masa activa. III. Da. TERMINACIÓN DE La MASA PASIVA: A) La distinción entre créditos concursales y créditos contra la masa, B) Comunicación de los créditos y su reconocimiento, C) Clasificación de los créditos concursales. D) Créditos privilegiados: a) Créditos con privilegio especial. 2) Créditos con privilegio general. E) Los créditos subordinados. F) Formación de la lista de acreedores, IV. PUBLICIDAD E IMPUGNACIÓN DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCUR- sat; A) Publicidad, B) Impugnación del inventario y de la lista de acreedores, V. SoLucIo- ES DEL CONGURSO. VI, DEL CONVENIO: A) Apertura de la fase del convenio. B) Presenta- ción y admisión a trámite de la propuesta de convenio. C) Junta de acreedores. D) Aproba- ción judicial del convenio, E) Efectos del convenio: a) Alcance de la eficacia del convenio. 5) Cumplimiento del convenio. VIE. RÉGIMEN ESPECIAL DE 14 PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO: A) Presentación de la propuesta anticipada de convenio. B) Acimisión a trámite de la propuesta. C) Adhesiones de acreedores y aprobación judicial del convenio. VIII. De La LIQUIDACIÓN: A) Apertura de la fase de liquidación, B) Efectos de la liquidación. C) Realización de la liquidación. D) Pago a los acreedores. IX. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO: A) Calificación del concurso, B) Efectos de la declaración del concurso culpable. X. Con- GLUSIÓN DEL CONCURSO, IL. INTRODUCCIÓN Los administradores concursales tienen como una de sus funciones la presentación de un informe al Juez, a cuyo contenido ya nos hemos referido. El informe han de redactarto los administradores en el plazo de dos meses a contar desde su aceptación, plazo que será excesivamente breve cuando se trate de un concurso referente a un empresario que sea titular de una empre- sa de elevadas dimensiones. Pensando en este supuesto, la LCon prevé que el plazo podrá ser prorrogado por el Juez, siempre que lo soliciten los adminis- tradores antes de su expiración y funden la prórroga en circunstancias ex- traordinarias. Pero se advierte la preocupación del legistador por la celeridad del procedimiento al establecer que los administradores que no presenten el 775 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil informe dentro de plazo perderán el derecho a su retribución y deberán devolver a la masa las cantidades percibidas. Unido a este informe deberán ir dos documentos fundamentales, cuales son el inventario de la masa activa y la lista de acreedores, en la que deberán aparecer reconocidos como tales y clasificados conforme a los criterios que luego se exponen [v. apdo, II, G)]. « H. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA La LCon, frente a la regulación precedente, simplifica la determinación de la masa activa mediante normas que establecen con claridad determina- dos principios. A) Noción de masa activa Bajo el principio de universalidad, la LCon declara que «constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento» (art. 76.1). Se tra- ta, por consiguiente, de bienes o derechos de carácter patrimonial. Establecida esa norma general se fijan dos excepciones, en el sentido de que han de reducir la masa activa, En primer lugar, se dice que no forman parte de la masa los bienes y los derechos que, aun teniendo carácter patri- monial, sean legalmente inembargables. En segundo término, los buques y las acronaves que sean separados por los titulares de créditos con privilegio sobre ellos mediante el ejercicio de las acciones que así lo reconozca en su legislación específica. B) Normasssobre los bienes conyugales cuando el concursado sea empresa- rio casado La LCon se ocupa de la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada, de la pre- sunción de donaciones y del pacto de sobrevivencia entre los cónyuges. 776 33. Determinación de las masas activa y pasiva... La LCon parte, en primer lugar, de la delimitación de los bienes que han de formar la masa activa cuando el concursado sea persona casada, y del principio de que en tal caso «la masa activa comprenderá los bienes y dere- chos propios o privativos del concursado» (art. 77.1) Tras esa declaración se ocupa de las cuestiones apuntadas. a) La primera de ellas se refiere a la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casa- da. A tal efecto interesa indicar que cuando el concursado casado tenga la condición de empresario (sea hombre o mujer), el C. de c. prevé la exten- sión de su responsabilidad más allá de los bienes propios en los casos y en la forma prevista en sus artículos 6 y siguientes. La LCon prevé que en el caso de que se produzca una inclusión en la masa activa del concurso de bienes gananciales o comunes, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el Juez acordará la liquidación o divi- sión del patrimonio de los cónyuges, que se llevará a cabo de forma coordi- nada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso (art. 77.2). Lo que plantea problemas especiales, y de solución nada fácil, con relación a lo previsto en el artículo 1392 y ss. del C.c. b) Porotro lado, la LCon presume la existencia de donaciones, en cier- tos supuestos, cuando la persona concursada esté casada en régimen de sepa- ración de bienes y los cónyuges no estuvieran separados judicialmente o de hecho. El objeto de tales donaciones se incluirá en la masa activa. c) Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobreviven- cia, de forma que, en caso de fallecimiento de uno, los bienes pasan a ser de la titularidad del que sobreviva, se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado. Tal pacto, inspirado en el Derecho foral catalán, presume que los cónyuges se encuentran en el régimen de separación de bienes. La LCon confiere al cónyuge del concursado el derecho a la adquisición de la totalidad del bien si satisface a la masa activa la mitad de su valor (v. art. 78.3, que regula otros aspectos). C) Separación de bienes de la masa activa La LCon ha seguido un criterio más sencillo y claro en esta materia que el contenido en el C. de c. al enunciar el principio de la separación de los bienes que no pertenezcan al concursado y al dictar una norma referente a 777 * SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil B) Comunicación de los créditos y su reconocimiento a) El Juez, en el auto de declaración de concurso hará un llamamiento alos acreedores para que Pongan en conocimiento de la administración con- cursal la existencia de sus créditos y el acreedor deberá comunicar la existen- cia de su crédito a la administración concursal en el plazo de un mes a partir de la última publicación acordada del auto. El llamamiento se practicará en el domicilio que conste en el título del crédito, y el Juzgado indicará la forma y circunstancias que debe contener su comunicación, así como la documentación que deben aportar. Se hará una amplia publicidad del auto de declaración de concurso, en la forma prevista en el artículo 23 de la LCon (v. la referencia de los medios de publicidad). La comunicación se ha de efectuar por cada acreedor a la administración concursal por escrito suscrito por él o su representante. En el escrito, además de notificar la identificación completa del acreedor, habrá de describirse de forma completa las características del crédito, su adquisición, cuantía, venci- miento, si goza de algún privilegio y otros datos indicados en el artículo 85 de la LCon. Al escrito se acompañarán los. originales o copias autenticadas del título o de los documentos relativos al crédito, 2) La administración concursal determinará si un crédito debe incluirse o no en la lista de acreedores, La administración tendrá en cuenta no sólo los créditos que se hayan comunicado de forma expresa por sus titulares, sino también los que resulten de los fibros y documentos del deudor. c) Alos efectos de la determinación del pasivo, todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal. Es decir, que aun cuando el crédito tenga por objeto una prestación no dineraria, sea en bienes o servicios, deberá valorarse el crédito a estos efectos en dinero. Esta valoración no implica ni conversión ni modificación de la prestación (v, art. 88). C) Clasificación de los créditos concursales La Exposición de motivos de la LCon declara que una de las innovacio- nes más importantes que introduce es la referente a la regulación de la clasi- ficación de los créditos, porque reduce drásticamente los privilegios y las preferencias a efectos de concurso. Se considera —afirma- que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general 780 33. Determinación de las masas activa y pasiva... A 4141 del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y justificadas, Este propósito de la ,Con se ha conseguido en buena parte, sobre todo si comparamos su régimen con el régimen precedente, pero el texto definitivo de la misma hace que el principio de la igualdad de tratamiento de los acree- dores se haya visto menoscabado por demasiadas excepciones, En todo caso, ha de entenderse positivo que la LCon se haya querido reservar la clasifica. ción de los créditos en el concurso, ya que declara que «no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido por esta LCon». Lo que hace desear que tal principio sea respetado por el legislador y que no se introduzcan más privilegios en ella, Parte la LCon de una enunciación de las clases de créditos a efectos del concurso y distingue entre: 1.” Créditos privilegiados, que pueden ser con pri- vilegio especial si afectan a determinados bienes o derechos, o créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio; 20 Ordinarios, en cuanto carecen de privilegio; 3.* Subordinados, ya que se sitúan en posición inferior a los ordinarios. D) Créditos privilegiados En la clasificación de los créditos concursales aparecen, eni primer lugax, los créditos privilegiados, que a su vez se dividen en créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general. A la hora del pago a los acreedores, los de privilegio especial se abonan antes que los de privilegio general y, por supuesto, antes que los créditos ordinarios (arts. 155-157). a) Créditos con privilegio especial La LCon, en su artículo 90.1, enumera en seis apartados los créditos con privilegio especial, en cuanto se afectan a determinados bienes o derechos, y en general son objeto de pago mediante la ejecución separada de esos bienes o derechos afectos, si bien en ciertos casos esos bienes pueden ser objeto de una ejecución colectiva. Los créditos con privilegio especial son los siguientes: 1.? Los garantiza- dos con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes hipotecados o pignorados; 2.* Los garantizados con anticresis sobre los frutos del inmue- ble gravado; 3. Los refaccionarios (es decir, por la reparación o construc- ción) sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores mien- 781 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil tras tales bienes sean propiedad o estén en posesión del deudor; 4.? Los cré- ditos por cuotas de arrendamiento financiero (o leasing) o compraventa a plazos de bienes muebles o inmuebles; 5. Los créditos con garantía de valo- res representados por anotaciones en cuenta sobre los valores gravados; 6. Los garantizados con prenda constituida en documentos público sobre los bienes o derechos pignorados. b) Créditos con privilegio general Los créditos privilegiados con privilegio general, según sabemos, afectan al patrimonio del deudor en general y se sitúan después de los créditos con privilegio especial, ya que éstos pueden hacer una ejecución separada de los bienes o derechos que estén afectos. Pero los créditos con privilegio general se sitúan antes que los créditos ordinarios. La LCon ha efectuado una enun- ciación de los créditos con privilegio general que es más reducida que la existente conforme al régimen anterior, pero siguen existiendo excesivos créditos privilegiados. Los créditos de carácter tributario, de la Seguridad Social y demás de Derecho público, no deberían tener ese carácter, No sólo porque gozan de procedimientos especiales para su cobro en el caso de eje- cuciones individuales (es decir, en situaciones anteriores a la situación de insolvencia del deudor), sino porque si el ordenamiento jurídico quiere pro- teger el interés por la conservación de la empresa y la búsqueda de su viabi- lidad, el Estado y los organismos públicos deberían renunciar a su carácter de acreedores privilegiados, y situarse en la condición de acreedores ordina- rios o subordinados. A esta consideración se añade otra dentro de la Unión Europea. La mayoría de los Estados miembros en su legislación concursal han renunciado al carácter privilegiado de sus créditos y los de los organis- mos públicos. Al estar prohibidas, salvo en determinados supuestos, las «ayu- das otorgadas por el Estado» a las empresas, aquellos Estados de la Unión que, como el nuestro, mantienen sus privilegios en los supuestos de crisis de la empresa, sitúan a ésta en peores condiciones que sus competidoras de otros Estados que no se reservan tales privilegios. El artículo 91 precisa los créditos con privilegio general, que, con los ma- tices que en ese precepto se indican, son los siguientes: 1.? Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial;-2.* Las cantidades co- rrespondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social; 3.2 Los crédi- tos por trabajo personal no dependiente, entre los que se inchuyen los de la propiedad intelecwal; 4.” El cincuenta por ciento de los créditos tributarios 782 y demás de Derecho público, así como los de la Seguridad Social que no go- cen de privilegio especial (ese porcentaje se computará sólo dentro del ám- bito del art. 91.4 LCon, excluyéndose del mismo los créditos que disfruten de privilegio especial o los que resulten subordinados); 5.” Los créditos por res- ponsabilidad civil extracontractual; 6. La cuarta parte del importe de los créditos de que fuera titular cl acreedor que hubiera solicitado la declara- ción de concurso (es decir, la prima o estímulo que recibe el acreedor que adelantó el concurso). E) Los créditos subordinados La LCon introduce la novedad en la clasificación de los llamados créditos subordinados, que reconocidos en la práctica convencional para algunos su- puestos (u. gr, .en la emisión de bonos o de obligaciones) y también por algu- nas disposiciones especiales, se han recogido como una categoría de créditos que se postergan en el procedimiento de concurso con relación a los ordina- rios. De forma que ocupan la posición contraria que los privilegiados y su denominación, como la de éstos, procede precisamente de su situación en relación con los créditos ordinarios. Se consideran créditos subordinados, con las precisiones que efectúa el artículo 92, que no podemos recoger, los siguientes: 1.? Los créditos comuni- cados tardíamente a la administración concursal; 2.” Los créditos que por contrato tengan el carácter de subordinados; 3.” Los créditos por intereses de cualquier clase; 4. Los créditos por 1multas y demás sanciones pecuniarias (lo que implica una excepción al privilegio general de los «créditos por De- recho público»); 5.? Los créditos de que fuera titular alguna persona espe- cialmente relacionada con el deudor, que son determinados con detalle y matices por el artículo 93 (así, de ciertos familiares del deudor, de ciertos socios del deudor que sea una sociedad, sus administradores, las sociedades que forman parte del grupo); 6. Los créditos que resulten a favor de una persona que la sentencia declare que ha actuado de mala fe en algún contra- to que se haya rescindido como consecuencia de una acción de reintegra- ción (cfr, art. 73,3); 7..Los créditos derivados de contratos con obligaciones recíprocas cuando el Juez constate (previo informe de la administración con- cursal) que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. 783 : SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil de acreedores. Lo que acontece, una vez transcurrido el plazo para la impug- nación del inventario y de la lista de acreedores sin que se hubieren presen- tado impugnaciones o de haberse presentado una vez que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. convenio» conformk a lo establecido en la LCon. Los nyómentos fundamen- tales de esta fase son: N La resolución (en forma de ajto) dictada por el Juez declarando la apertura de la fase de convenio y la cofivocatoria de la Junta de acreedores; 2.* Presentación de la propuesta de g8nvenio y admisión a trámi- te; 3.” Celebración de la jura de acreedores; Á.” Aprobación del convenio por el Juez y su eventual oposidió és del convenio. A) Apertura de la fase del convenio) Existiendo los presupuestos gúe ya han un auto en que declara la ape, de acreedores. quedado indicados, el Juez dicta Ade convenio y convoca la Junta El anuncio de la conyócatoria de la junta se háde efectuar con la amplia publicidad prevista enfl artículo 23 de la LCon (Pqr medios telemáticos y electrónicos, mediapte su publicación en el BOE y edyn periódico de gran circulación, etc.) yademás el auto (en el que consta la benvocatoria) habrá de ser notificadg al concursado, a la administración condwsal y a todas las partes que esjén personadas en el procedimiento. B) Pjésentación y admisión a trámite de la propuesta de convenid a propuesta de convenio por el deudor (el caso de «propuesta antis Ja» es, como se ha repetido, especial) puede hacerse una vez transcurrido 1 786 33. Determinación de las masas activa y pasiva... Rlazo para la comunicación de los créditos y hasta que se pongan de mayú- Réxto en la Secretaría del Juzgado. Esa propuesta también podrán hacerl; acrégdores que superen el veinte por ciento del importe total del pásivo, antes Ne la apertura de la fase de convenio. Pero si no hubieren presentado la proptesta de convenio en ese plazo, ni el deudor, ni los acreedores que superen lá quinta parte del pasivo, podrán hacerlo desde la conyécatoria de la Junta haa cuarenta días antes de la fecha señalada para sy celebración (art. 118). La propuestáde convenio ha de cumplir una serie de yy quisitos formales exigidos por la Ln (por escrito firmado por el deudo£ o, en su caso, por todos los acreedoreA proponentes, etc.; v. art. 99), La py Opuesta podrá conte- ner alguna facultad alkernativa, pero no podrá ser eoádicionada (cfr. los ma- tices en Jos arts. 101 y 192). La propuesta de convénio podrá contener una proposición de quita (quápor regla general no Podrá superar el cincuenta por ciento del crédito) y de kgpera (que no podrÁ'ser superior a los cinco años a partir de la firmeza de la reselución judicialue apruebe el convenio, salvo en casos excepcionales previstóx por la LC4n). Se prohíben las cesiones de bienes y derechos «en pago» o «paya pago/ de los créditos (es decir, ni cesión prosoluto ni prosolvendo), que eran tap fyÉécuentes en las suspensiones de pa- gos, dando origen a abusos. Sí se admite, por el contrario, que se prevea en la propuesta la transmisión de la emfprága a un tercero, con el fin de asignar el precio al pago de los acreedorsó, perdWleberá ir acompañada de un plan de viabilidad, pensando sin duden su comkinuidad (cfr. art. 100). €) Junta de acreedores La junta de acreedofes se constituirá, presidida pay el Juez o excepcional- mente por un miemPro de la administración concurdal que designe, en el lugar, día y hora fijAlos en la convocatoria. Actuará comdyecretario el que lo sea del Juzgado. Tienen dexecho de asistencia a la junta los acreedores que figuren en la relación defffiitiva de su lista (pero deben hacerlo, pues la no aNistencia pue- de determáñar la presunción de dolo o culpa grave a los efectosWle calificar el concutso como culpable, art. 165,2). Podrán asistir personalmexte o por medioAe representante, el cual podrá serlo de varios acreedores, Tedrán el debgf de asistir a la junta los miembros de la administración concurdal. Se foriará una lista de acreedores asistentes, con indicación de si lo hacen per Hnalmente o por medio de representante, y con expresión del importe de 787 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil cederá deliberar sobre las restantes. Para quá se considere aceptada por la junta una propuesta de cofivenio será necesaridel voto favorable de, al me- nos, la mitad del pasivo gfdinario del concurso (v. algunas excepciones en los arts, 124 y 125). D) Aprobaciónfudicial del convenio Aprobadg el convenio por la junta, el secretario elevará eNycta de la mis- ma al Juezffara su aprobación. Antgs de producirse ésta, dentro del plazo de diez días contaddg a partir de la Aceptación del convenio por la junta, la administración cono acroédores que no hubieran asistido a la junta y los que hubieran votalo en cofitra a la propuesta de convenio, podrán formular oposición a la aprgba- 1ón del convenio. La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de dh 788 33. Determinación de las masas activa y pasiva... normas de la Ley sobre el contenido del convenio, su forma, la constitucióA venio aceptado por la acordará la convocato: se ese rechazo del conve existido oposición alguna, aceptado por la junta. io, y también en el syfuesto de que no hubiera ] Juez dictará sentgficia aprobando el convenio E) Efectos del convenio El convenio adquirirá plena effCadja desde la fecha de su aprobación, salvo que ésta fuera recurrida y Y Juez jueda acordar la suspensión de sus efectos, a) Alcance de la eficacia def convenio Desde la aprobacig al del convenio los efebtos de la declaración de conenrso quedarán Áustituidos por los que en.su casdwe establezcan por el propio convenio, Lesando en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las Jánciones que el convenio les pudiera enógmendar. El convendo vinculará al deudor y a los acreedores ordina nados respgtto de los créditos que fuesen anteriores a la decla: los y subordi- ación de con- E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil lalpropuesta, el Juez dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidagión, proceda. Como sabaqnos, en el procedimiento concursal las dos sAluciones previs- tas por la Ley sexoneretan en la fase de convenio, que es la preferida por ella, y en la de liquidadión. A) Apertura de la fase liquidación La apertura de liquidación puede realizayée a petición del deudor, del El deudor puede pedir la liquidaCión en la misma solicitud de concurso declaración de concurso, siempre biera efectuado una propuesta de convenio y también dentro dy i as siguientes a aquel én que los acreedores hayan presentadg/fpropuesta de coxyenio. El deudor debe pedir la liquidación cuando duranta vigencia del convgnio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligadipnes en él contraídas. 5) Cualquier acrgedor podrá solicitar la liquidaxión durante la vigencia del convenio si acroblita la existencia de alguno de lóx hechos que pueden fundar una declayáción de concurso conforme a lo disduesto en el artículo 2.4 de la LCon. €) Procede la apertura de oficio de la liquidación cuandy el deudor no hubiera pr2sentado dentro del plazo legal ninguna propuestaXle convenio, no hubiegé aceptado la junta de acreedores ninguna propuesta, Apor haber- se declafado judicialmente nulo el convenio y por la declaración judicial del incurplimiento del convenio, a resolución judicial que declare la apertura de la liquidación, cualguie- que sea su causa, deberá publicarse en la forma prevista por la LCon. 792 33. Determinación de las masas activa y pasiva... Efectos de la liquidación bierta la fase de liquidación, el concursado será suspendido en el ejérci- cio ddlas facultades de administración y disposición de su patrimofiio, y cuando wn el supuesto de que por efecto del convenio hubieren cegado los administradores concursales, serán repuestos en el ejercicio de su Largo o se nombrarányrros. Si el concursado fuera persona natural, la apértura de la liquidación producirá la extinción de su derecho a alimentos Zon cargo a la masa activa, Si el concursado fuera la persona jurídica, la resolución judicial implicará la disolución de la misma (si no estuviera ya acordada) ycesarán los adminis- tradores o liquidadoreg, que serán sustituidos por lo/administradores con- cursales. La apertura de la liquNación produce el ve: créditos concursales aplazadws y la conversión y en otras prestaciones (arts. 145146). imiento anticipado de los dinero de los que consistan C) Realización de la liquidación a) La LCon pretende realizar I4Tiquidación de todos los bienes y dere- chos tras la elaboración de un plzá-conuficientes garantías, pero con una relativa rapidez, hasta el punto dé que tranxcurrido el plazo de un año desde la apertura de la fase de liquidación sin qux ésta hubiera terminado, cual- A roción de los administradores án deberá contemplar la posibilidad de lAenajenación uni- to de establecimientos o de la empresa. quedandg el adquirente a resultas del litigio. Por otro lado, prqhíbe a los iffradores concursales adquirir por sí o por persona interpyesta los Los administradores concursales deberán presentar al Juez, cada trexme- sés, un informe sobre el estado de las operaciones de liquidación. 793 E SÁNCHEZ CALERO: Principios de Derecho Mercantil Pago a los acreedores : 2.7 El pago deNos créditos con privilegio especial se Mará con cargo a los bienes o derechos aféxtos, si bien pueden abonarse, £n los términos previs- tos por la LCon, inclusáantes de la fase de liquidafión. En todo caso se pa- garán mediante la realizadjón del bien o derechoAfectado, y si son varios los créditos que tienen afectady el mismo bien, lo4 pagos se realizarán confor- me a la prioridad temporal que para cada cróllito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previsto en/Au legislación específica. Si ena- jenado el bien o derecho afectado y pagádo el acreedor o acreedores con privilegio especial quedara remanknte/se destinará al pago de los demás créditos. 3. Abonados los créditos agteriodes (contra la masa y privilegiados tos por el trabajo persgáal no dependiente, etc con la particularidad de que no pagará a los gféditos de un número hastadestar satisfechos los del anterior). 4.” El pago e los créditos ordinarios se efectuará con do que reste una vez satisfechos los £réditos enunciados anteriormente. Si los hienes no fueran suficientes pafra el pago de estos créditos, se abonarán a prógrata de su im- porte. La Aiministración concursal atenderá al pago de estóg créditos en función de la liquidez de la masa activa y podrá disponer de 1 cuotas Zuyo importe no sea inferior al cinco por ciento del nomi. dito, 5. El pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que Quedado satisfechos íntegramente los créditos ordinarios. 04 AA 33. Determinación de las masas activa y pasiva... CALIFICACIÓN DEL CONCURSO a LCon dedica los arts. 163 a 174 a la «calificación» del concurso Á , Si bien de forma. relativamente más benévola, la tradición p Í tenido los procesos concursales, en especial cuando eran cÁ ificados como culpables o fraudulentos. La calificación efectuada por eYluez de la quiebra emyn principio era previa para que el Juez penal pudigéa conocer la existencia dlelito o no. El Código Penal de 1995 declaró la Aadependencia de la calificación de la quiebra y el proceso sancionador de jás llamadas insol- vencias punibleYarts. 257-261 del Código Penal). La LCon ha má de los Jueces o Tribu calificado como fortuiidy como culpable, pudiéndo concurso determinadas sanciones que se califica tenido la calificación del concurjó y su independencia ales del orden penal, y prevé que el concurso pueda ser e imponer por el Juez del de civiles. A) Calificación del concurso La formación de la sección relativa la calificación del concurso (la lla- mada sección sexta) no se inicia eyotos los procedimientos, sino en los si- guientes: 1.? En los que se inicia la/fase del convenio y éste establece para todos los acreedores, 0 para una o, fariadclases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o und espera verior a tres años; 2." En todos los supuestos de apertura de la fade de liquidakión. El concurso se calificará de fortuito o culpable. Esta califigáción tendrá lug: mediante un procedimiento, que se inicia por una reso, ción del Juez y, persqnados los interesados, inter- vienen la administracióW concursal y el MinisteNo fiscal. El procedimiento concluye con una sen óncia en la que se declarará 8] concurso como fortuito o como culpable. El concurso sg/calificará «como culpable cuando end generación o agra- vación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo culpa grave del ós tuviere, de sus representantes legales y, enkaso de personas deudor o, si sus administradores O Jiquidadores, de derechy o de hecho» jurídicas, Los efectos de la calificación del concurso como culpable serán det nados en la sentencia que lo declare. Éstos, según nos dice el artículo 1