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LA CONSTRUCCIÓN DE LOS MIGRANTES COMO CATEGORÍA DE RIESGO:
FUNDAMENTO, FUNCIONALIDAD Y CONSECUENCIAS PARA EL SISTEMA
PENAL ESPAÑOL
José Ángel Brandariz García Universidad de A Coruña Cristina Fernández Bessa Universidad de Barcelona
El presente texto pretende reflexionar sobre un fenómeno de notable relevancia
en la última evolución político-criminal del sistema penal español: la construcción de los
migrantes -irregulares- como categoría de sujetos de riesgo. En efecto, no parece
aventurado entender que del mismo modo que la proliferación de las migraciones hacia
España en los primeros años de este siglo ha llegado a constituir, en breve plazo, uno de
los fenómenos capitales de nuestra realidad social contemporánea, la no menos creciente
preocupación por los perfiles de ese hecho en clave de seguridad y orden social ha
afectado de forma relevante al sistema penal. La ansiedad mediática, social y política por
la criminalidad de los migrantes , las reformas de la respuesta jurídico-formal a la misma,
centradas -hasta ahora- en la expulsión, o las formas de articulación de ese modelo
político-criminal con la política migratoria general, y con su vertiente sancionadora
administrativa, son sólo algunos de los elementos que muestran esa relevancia.
Sin perjuicio de ello, no todas las cuestiones enunciadas van a ser objeto de
análisis en el presente texto. Lo que aquí se plantea, específicamente, es intentar
responder a un limitado grupo de interrogantes, que se intuyen fundamentales para
poder realizar la caracterización político-criminal del fenómeno. El primero de esos
interrogantes se refiere a las circunstancias y significados sociales que permiten esa
construcción de los migrantes como categoría de riesgo; no parece baladí intentar
entender cómo es posible que tal sujeto social se haya convertido, en un breve período
de tiempo, en la clientela prioritaria del sistema penal, a modo de última reedición de lo
que antaño se denominaban las ' clases peligrosas '. Comprender el sentido y el
fundamento de ese proceso de construcción social de la realidad seguramente permitirá
percibir la profundidad y solidez del mismo, logrando de esta forma intuir la centralidad
del migrante en las estrategias político-criminales del porvenir más inmediato.
Un segundo interrogante se refiere a las consecuencias que tiene para el sistema
penal esa construcción de una categoría de sujetos de riesgo. Si bien tales efectos van
seguramente mucho más allá de lo que en este texto pueda plantearse, parece
procedente detenerse, cuando menos, en dos cuestiones. Por una parte, se trata de
indagar en qué medida una responsabilidad penal diseñada formalmente desde la
perspectiva igualitaria del ciudadano resulta en la práctica claramente más severa en el
caso de los migrantes; tal operatividad diferenciada no sólo obedece en este caso a la
propia discriminación inherente al ser del sistema penal, sino también al hecho, por lo
demás obvio, de que se proyecta sobre sujetos que ni siquiera formalmente reúnen las
características abstractas del ciudadano. Por otra parte, se trata de analizar el actual
funcionamiento del sistema penal en materia de gestión de la exclusión social desde la
perspectiva del tratamiento penal de los migrantes; mediante esta reflexión podrá
seguramente comprobarse que nuestro actual modelo político-criminal presenta altos
grados de hibridación entre los dos extremos representados por la garantía de la inclusión
(rehabilitación) y por el mantenimiento en situación de exclusión (neutralización),
produciendo soluciones mixtas, que determinan tanto la exclusión selectiva cuanto la
inclusión subordinada.
1. Migrantes infractores: la construcción de una categoría de sujetos de riesgo
El reconocimiento de que el sistema penal tiende a operar de forma selectiva
parece hoy un lugar común –si se quiere, desatendido a fuer de incontestable- en el
pensamiento criminológico. Desde las investigaciones, entre otras orientaciones de
estudio, del interaccionismo simbólico y de los teóricos del etiquetamiento ( labelling
approach ), es conocido que, de forma permanente, en el sistema penal se acrisolan
diversas dinámicas sociales que determinan que sólo una reducida parte del conjunto de
sujetos que infringen la ley penal acabe conociendo la respuesta jurídico-formal al delito^1.
Si bien esta constatación no tiene nada de novedoso, lo cierto es que la afirmación
de la selectividad con la que opera el sistema penal tiende a cobrar un interés renovado
en el marco de estrategias político-criminales como las impulsadas por el denominado
pensamiento actuarial^2. En efecto, en una etapa en la que, de acuerdo con la doxa del
actuarialismo , se asume la fáctica imposibilidad de afrontar la criminalidad como una
realidad susceptible de relevante contracción, y en la que se enfatiza la adecuación de los
objetivos posibles a una economía de recursos siempre escasos, la concentración de las
funciones de control social y de lucha contra la criminalidad en determinados grupos o
sectores sociales aparece como una realidad ineludible. No en vano, el propio
pensamiento actuarial , orientado a la gestión y redistribución de los riesgos derivados de
la criminalidad, sostiene la necesidad de identificar los principales grupos peligrosos y de
concentrar específicamente en tales segmentos sociales los recursos de vigilancia y
control^3.
De este modo, la lógica actuarial tiende a consolidar la centralidad de
determinados sujetos sociales en el ámbito de los destinatarios prioritarios del sistema
penal; a tales efectos, una de las variables menos relevantes en esa consolidación es la
mayor o menor proclividad al delito de dichos sujetos^4 , mientras que emerge como
condicionante fundamental las formas en las que el sistema de control se acomoda a las
pautas de inserción –sobre todo desde la perspectiva socioeconómica- que para tales
sujetos se reservan en la actual estructura social.
Durante buena parte de las últimas décadas ese rol central en el catálogo de
destinatarios principales del sistema penal, encarnación de algún modo de lo que en el
tránsito del siglo XIX al XX acostumbraba a denominarse “ clases peligrosas ”, fue ocupado
(^1) Cfr., sobre ello, por todos, ANITUA, 2005: 363 ss.; CID MOLINÉ/LARRAURI PIJOAN, 2001: 202 ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, 1999: 792 ss. (^2) Sobre el denominado pensamiento actuarial , vid. FEELEY/SIMON, 1992: 449 ss_._ ; FEELEY/SIMON, 1994: 173 ss. (^3) Cfr., por todos, ANITUA, 2005: 509. (^4) Cfr. PORTILLA CONTRERAS, 2005: 61 s., 78.
de los migrantes goza de larga tradición^11.
Esta misma evolución ha alcanzado, en etapas más recientes, al conjunto de los
países de la UE. Si bien se trata de un proceso que presenta diferentes perfiles y ritmos
entre ellos –como consecuencia, entre otras circunstancias, de las distintas etapas en las
que han experimentado los flujos migratorios-, parece oportuno poner en relación esa
centralidad del migrante en el sistema penal con el cambio de fase de la política
migratoria, acaecido en Europa a partir de los primeros años setenta del pasado siglo^12.
En efecto, con la crisis del modo de regulación fordista, y la consiguiente superación de
una etapa caracterizada por el déficit de fuerza de trabajo no cualificada en el sector
industrial, la inmigración deja de ser contemplada primordialmente como un factor de
desarrollo económico, y pasa a ser vista como un problema, que debe ser gestionado,
ante todo, desde la perspectiva del control^13.
A partir de ese momento, por tanto, los migrantes se convierten en los
destinatarios principales de los sistemas de control en los diversos países de la UE, en
particular del sistema penal. La mejor evidencia de ello es el porcentaje de población
extranjera en las prisiones de la Unión, pues en diversos estados supera el 30%^14 , una
cifra muy superior a su peso demográfico general^15.
El fenómeno alcanza en los primeros años de este siglo a España; en este sentido,
cabe llamar la atención sobre cifras especialmente reveladoras: a) en noviembre de 2009
el porcentaje de reclusos extranjeros en las prisiones españolas se situaba en el 35’2%^16 ,
lo que casi triplica su peso demográfico; b) el 60’5% del incremento de la población
penitenciaria española en el período 2000-2008 correspondió a reclusos extranjeros^17 ; c)
en septiembre de 2007 el 53’9% de los reclusos preventivos era de nacionalidad
extranjera^18. Esas cifras y, sobre todo, los discursos mediáticos^19 y políticos, han
(^11) La cuestión ha sido objeto de atención desde antiguo en la criminología estadounidense, de forma señalada en la Escuela de Chicago (vid. MELOSSI, 2002: 263 ss.). En el marco de tales estudios se llegó a la conclusión de que la tasa de criminalidad de los migrantes de primera generación suele ser más baja que la de los autóctonos, mientras que resulta más problemática la segunda generación , en la que puede presentarse una suerte de conflicto cultural con incidencia criminógena. Una conclusión semejante sostiene PÉREZ CEPEDA, 2006: 232, en relación con la situación española. (^12) Cfr., por todos, MELOSSI, 2002: 266. (^13) Cfr., por todos, ATZERT ET AL., 2004: 10 s.; GIL ARAÚJO, 2005: 113, 116 s., 119. (^14) De acuerdo con los datos aportados por AEBI/DELGRANDE, 2009: 46 S., en 2007 ese porcentaje era en unos pocos estados del Consejo de Europa superior al de España, destacando Luxemburgo (73%), Suiza (69%), Chipre (53%), Austria (44%), Bélgica (42%) o Estonia (40%). (^15) En el caso de España, según el censo de 2009 del Instituto Nacional de Estadística , los extranjeros representan el 12% de la población residente, sumando un total de 5’598 millones de personas (vid. www.ine.es). El 77% del crecimiento demográfico producido en España entre 1998 y 2007 se debe a la población migrante, que se incrementó en el periodo en 3’8 millones de personas. (vid. MALGESINI, en COLECTIVO IOÉ, 2008: 37). (^16) Datos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (). Para una evolución de los datos de población reclusa extranjera en España, vid. MINISTERIO DEL INTERIOR, 2009: 252 ss. (^17) Datos tomados de MINISTERIO DEL INTERIOR, 2009: 252 s. De acuerdo con estas cifras, en el periodo 2000- la población penitenciaria española se incrementó un 31’1%, mientras que la extranjera lo hizo en un 291’4%. (^18) Resulta también significativo que en tal fecha (1/IX/2007) el porcentaje de reclusos migrantes que se encontraban en situación preventiva en las prisiones españolas era de 38’2%, mientras que dicha cifra era del 16’4% en el caso de los autóctonos (datos tomados de AEBI/DELGRANDE, 2009: 47, 49, 53). (^19) Sobre la retórica mediática en relación con la criminalidad de los migrantes , y sobre las olas artificiales de alarma social que se han producido en la realidad española durante los primeros años del siglo, vid. FUENTES OSORIO, 2005: 17 s.; PÉREZ CEPEDA, 2006: 223 s.; RECHEA ALBEROLA/FERNÁNDEZ MOLINA/BENÍTEZ JIMÉNEZ, 2005: 9, 18 ss.
contribuido a ubicar la cuestión de la criminalidad de los migrantes como una de las
materias político-criminales fundamentales en la actualidad en el caso español.
2. Fundamento de la construcción de los migrantes como categoría de sujetos de
riesgo. La relevancia del estatuto jurídico
Las razones que fundamentan la rápida consolidación de los migrantes como
sujetos de riesgo son variadas. Una de ellas, de especial significación, es su acusada
alteridad^20 , también ella misma consolidada mediante un proceso de construcción
social^21. En sociedades crecientemente plurales, y con identidades en crisis, las
segmentaciones grupales en principio tienden a presentar progresivas dificultades; los
migrantes, en cambio, son fácilmente representables como grupo, en términos de
alteridad. Esta construcción como sector social propio, y diferenciado, facilita en gran
medida que se les pueda identificar como responsables de buena parte del desorden y de
la inseguridad; en suma, como sujetos sociales potencialmente incardinables en
narrativas de riesgo^22.
Sin perjuicio de ello, dicha construcción social se ve también posibilitada por la
efectiva inserción de cierto segmento de la población migrante en los circuitos de la
ilegalidad y de la delincuencia. Sin embargo, en tal inserción influyen tanto una política
migratoria prohibicionista que ha hecho casi imposible la movilidad regular, cuanto un
modelo de sociedad y de desarrollo que no favorece la inserción estable, e incluso la
efectiva demanda por parte de nuestra sociedad de determinados servicios que se
distribuyen en los ámbitos de la ilegalidad^23. En suma, del mismo modo que todo
prohibicionismo ha favorecido siempre la proliferación de la criminalidad organizada, el
prohibicionismo de las migraciones favorece la exclusión social, la criminalización y la
autocriminalización de los actuales migrantes, sobre todo de los jóvenes^24.
En consecuencia, la identificación de los migrantes como categoría de riesgo es
debida a condicionantes que trascienden una alteridad construida en términos
primordialmente físicos o culturales. Tanto o más relevante que ello es la conformación
de su estatuto jurídico, que condiciona el sentido social que se les asigna como grupo,
sobre todo en lugares como España, donde su presencia cotidiana es reciente. Dicho de
forma sintética, el estatuto jurídico reservado para los migrantes –extracomunitarios o,
más bien, del sur y del este- les atribuye un riesgo permanente de ilegalidad, que los
ubica en una zona gris próxima a la criminalidad^25 , principal determinante de su
identificación como categoría prioritaria de riesgo.
Por otra parte, y al margen de la conexión con la criminalidad, el estatuto jurídico
del migrante lo reduce a la condición de mera fuerza de trabajo, ya que sólo puede
(^20) Cfr. MELOSSI, 2002: 263; SILVEIRA GORSKI, 1996: 141 s. (^21) Sobre la alteridad de los migrantes como construcción social, vid. MÁRQUEZ LEPE, 2005: 186 s., 210 s. (^22) Cfr. DAL LAGO, 2004: 44. GARLAND, 2005: 228 ss., 300 s., por su parte, analiza la trascendencia de la construcción de categorías de alteridad para presentar a los infractores en la orientación que denomina Criminología del otro. (^23) Cfr. MELOSSI, 2002: 267 s.; MOSCONI, 2005: 147, 153, 165. (^24) Cfr. PALIDDA, 2002: 214, 216. (^25) Cfr. GUILD/BIGO, 2005: 67; DAL LAGO, 2004: 49 s., 138, n. 13; DE LUCAS, 2005: 217; MÁRQUEZ LEPE, 2005: 209; MELOSSI, 2002: 273; MONCLÚS MASÓ, en RIVERA BEIRAS, 2005: 331; PALIDDA, 2000: 233, 235 s. –quien habla de la consideración de la inmigración como delito de facto , y relaciona ese estatuto jurídico con la proliferación de abusos policiales respecto de los migrantes-.
origen o de tránsito de los flujos migratorios. Una consecuencia de este proceso de
externalización de fronteras es la tendencia de los estados de origen o tránsito de los
flujos migratorios a criminalizar no sólo de la entrada, sino también de la salida irregular
de su territorio^33.
Se trata, en todo caso, de un fenómeno que debe entenderse como manifestación
singular incardinable en un proceso más amplio de desterritorialización y
reterritorialización de las fronteras; en ese proceso, la noción de frontera -y los controles
que tradicionalmente lleva aparejados- tiende a diseminarse por todo el territorio social,
en relación con el control permanente de las vidas de los migrantes irregulares^34.
En segundo lugar, contribuye a la conformación de la amenaza de ilegalidad
permanente un régimen jurídico caracterizado por una importante restricción de
derechos o libertades básicas, cuyo disfrute queda condicionado a la regularidad de la
migración. A modo de mera referencia, sólo tras la declaración de inconstitucionalidad
por parte de las sentencias del TC español 236/2007, de 7/XI, y 259/2007, de 19/XII, se
superaron las restricciones al ejercicio de los derechos a la educación no obligatoria, a la
asistencia jurídica gratuita, de reunión, de manifestación, de asociación, de sindicación y
de huelga, que la L.O. 4/2000 establecía para los migrantes irregulares^35.
En tercer lugar, la confusión entre irregularidad-ilegalidad-criminalidad deriva de
un régimen jurídico que hibrida de forma escasamente armónica sistema penal y sistema
administrativo sancionador^36 , y que somete a los migrantes a medidas penales-
administrativas de extraordinaria severidad, como el internamiento (arts. 61 y ss. L.O.
4/2000)^37 o la expulsión (arts. 57 y ss., y 64 L.O. 4/2000). Seguramente estas últimas
consecuencias jurídicas contribuyen de forma significativa al diseño de esa identidad que
confunde ilegalidad y criminalidad^38. Se trata de consecuencias jurídicas de extraordinaria
severidad, que por su morfología, contenido, sentido y gravedad deberían constituir
(^33) De este modo se está recortando no ya la libertad de circulación en su modalidad de entrada en un determinado país, sino en el sentido de impedir la salida de un territorio, incluso a los que son nacionales del mismo, que es precisamente la vertiente de la libertad de circulación que suele estar expresamente consagrada en los textos internacionales sobre derechos humanos (art. 13.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos). A modo de referencia, los arts. 50 ss. L. 02-03, de 16 Ramadan 1424 (11/XI/2003), relativa a la entrada y a la estancia de extranjeros en el Reino de Marruecos, y a la emigración e inmigración irregulares , marroquí sancionan con prisión de 1 a 6 meses a la persona que abandone ilegalmente su territorio, pena que se eleva a privación de libertad de 10 a 15 años para quien de forma habitual organice esas salidas clandestinas, y a prisión perpetua si como consecuencia de tal conducta se produce la muerte de algún migrante. (^34) Cfr., sobre ello, DE GENOVA, 2004: 207 s.; GUILD/BIGO, 2005: 59; MEZZADRA, 2005: 148; SAINT-SAËNS, 2004: 63. En concreto, de acuerdo con PRETEL, 2006: 53 s., ese proceso conduce a la conformación de fronteras interiores, que se expresan en cuestiones como: a) el acoso policial y la presencia de confines de control en transportes públicos; b) carencia de derechos laborales; c) problemas de acceso a la vivienda; d) emergencia de dinámicas racistas y xenófobas. BONDITTI, 2005: 148, 152 s., por su parte, habla de un proceso que transforma la frontera de línea en punto, conectado con la diseminación espacial de los mecanismos tecnológicos de control. (^35) El texto de las sentencias puede verse en http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-236.html y http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-259.html. (^36) Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA, 2002: 18 ss., 26 s., 33, 46 s., 67; BAUCELLS I LLADÓS, 2005: 60 s.; 345; RODRÍGUEZ MESA, 2004: 859 s., 863, 866 s. (^37) Para un análisis de los centros de internamiento en España, vid. SILVEIRA GORSKI, 2002: 93 ss.; 2003: 550 ss. (^38) Cfr. GARCÍA VÁZQUEZ, 2005: 423 ss. Cfr. asimismo MONCLÚS MASÓ, en RIVERA BEIRAS, 2005: 335, quien llama la atención sobre el hecho de que la previsión de la expulsión como consecuencia jurídica administrativa y penal contribuye a esa confusión.
verdaderas sanciones penales (ejemplo de fraude de etiquetas )^39 , siendo de ese modo
sometidas a garantías de aplicación, ejecución y control mayores que las que se derivan
de su naturaleza administrativa^40.
En efecto, a pesar de la normalidad con la que el internamiento y la expulsión se
han consolidado en los diferentes ordenamientos europeos, su grado de severidad no
puede ser obviado. Se trata de consecuencias jurídicas que, desde diversos puntos de
vista, se muestran como extraordinariamente graves. En primer lugar, por las condiciones
en las que se acuerdan e imponen, que suponen, de acuerdo con la doctrina
especializada, restricciones de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva^41. En
segundo lugar, por su contenido, que en el caso del internamiento comporta una
privación de libertad de hasta 60 días, ex art. 62.2 L.O. 4/2000. En tercer lugar, por las
condiciones de su ejecución, ya que el internamiento se realiza generalmente en
situación de precariedad, en centros periódicamente sobresaturados o no acondicionados
para la privación de libertad^42. En cuarto lugar, por las notables consecuencias de estas
sanciones; en efecto, si se tiene en cuenta los graves riesgos que puede comportar el
intento de retorno, acreditados, entre otras circunstancias, por las espeluznantes
estadísticas de muertes acaecidas en los intentos de entrada irregular^43 , se comprende
que para determinados migrantes la expulsión pueda suponer un nivel de sufrimiento
notablemente superior a la prisión, en principio la sanción más grave que contempla un
ordenamiento europeo.
(^39) Cfr. DAL LAGO, 2004: 39; MONCLÚS MASÓ, en RIVERA BEIRAS, 2005: 331, 335; SILVEIRA, 2002: 551, quienes califican a la inmigración clandestina de ‘ cuasi-delito ’. Cfr. asimismo RIGO, 2007: 143. El internamiento de un migrante irregular constituye una privación de libertad de carácter administrativo (lo que, por tanto, debería plantear problemas de constitucionalidad, a la luz del art. 25. CE), materialmente equiparable a una prisión preventiva, con la salvedad –al margen de su carácter administrativo- de que tiene un límite máximo de duración de 60 días (art. 62.2 L.O. 4/2000). La expulsión, por su parte, comparte morfología con las clásicas penas de deportación y, más recientemente, de extrañamiento (art. 86 CP 1944/1973). (^40) Cfr. RIGO, 2007: 144, quien señala que la administrativización del régimen sancionador en el caso de los migrantes no persigue rebajar el nivel de severidad, sino incrementar la eficiencia y la celeridad de la respuesta jurídica. (^41) Para un análisis de las importantes restricciones de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva, así como de la dudosa compatibilidad con el principio non bis in idem que comporta esta medida de expulsión, cfr. GARCÍA VÁZQUEZ, 2007: 324 ss.; NIETO MARTÍN, 2001: 23 ss.; SILVEIRA GORSKI, 2003: 549 s. (^42) En cuanto a las severas condiciones en las que frecuentemente se ejecutan las medidas de internamiento y expulsión (o retorno) de los migrantes irregulares en el caso español, vid. OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, 2004; así como los informes de la organización HUMAN RIGHTS WATCH, 2002a, 2002b, 2002c. (^43) Como evidencia de estas afirmaciones, puede comprobarse que, según EURO-MEDITERRANEAN CONSORTIUM FOR APPLIED RESEARCH ON INTERNATIONAL MIGRATION, 2005, entre 1989 y 2002 han muerto de 8000 a 10000 personas en el intento de entrar en territorio español desde Marruecos. Por lo demás, la Guardia Civil española tiene indicios que permiten presumir que en los dos últimos meses de 2005 entre 1200 y 1700 personas habrían perdido la vida intentando arribar a Canarias desde las costas mauritanas (sobre ello, vid. el diario El Mundo de 20/III/2006). En los ocho primeros meses de 2006 la estimación de muertos en la misma ruta es, según Cruz Roja, de entre 2000 y 3000 (vid. el diario El País de 1/IX/2006). Otra evidencia particularmente lacerante es la que se manifestó entre fines de agosto y principios de octubre de 2005, con los intentos masivos de superación de la frontera española en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, hechos en los que al menos 14 migrantes irregulares perdieron la vida, en la mayor parte de los casos como consecuencia de los disparos de las fuerzas policiales fronterizas (sobre ello, vid. el diario El País de los días 30/IX/2005 y 7/X/2005, así como AIERBE, 2006). Estos hechos se repitieron en julio de 2006, cuando tres migrantes murieron intentando saltar las vallas fronterizas de Melilla, presumiblemente como consecuencia de los disparos de fuerzas fronterizas (sobre el particular, vid. el diario El País del 4/VII/2006).
(extracomunitario) como sujeto prioritario del control social –y, por ende, del sistema
penal-, parece procedente sintetizar las funciones que esta conformación como grupo de
riesgo por antonomasia puede estar materialmente cumpliendo.
Algunas de esas funcionalidades ya han sido de algún modo insinuadas. En primer
lugar, la necesidad de identificar grupos peligrosos específicos, en el marco de una
estrategia actuarial , que ya no pretende atender a la garantía de la seguridad en términos
generales, sino que cada vez concentra más los limitados recursos en determinados
riesgos provenientes de concretos sectores de población. En esta lógica de gestión y
distribución del riesgo, el control específico de los migrantes constituye un elemento
capital para dotar de sentido al sistema^49.
En segundo lugar, parece que la identificación de sujetos sociales destinatarios
primordiales del sistema penal cumple alguna otra función de relevancia, más allá de esa
economía de recursos que preconiza la racionalidad actuarial. En una etapa de crisis de
los referentes identitarios clásicos ( modernos )^50 , y de emergencia de un creciente
individualismo, la identificación en negativo de lo que algunos criminólogos han
denominado enemigos apropiados^51 cumple también funciones evidentes en el plano de
esa tan deficitaria cohesión y articulación social^52. En efecto, la identificación grupal de los
migrantes irregulares, en tanto que categoría de sujetos construida como alteridad en
sentido fuerte, resulta singularmente funcional como dispositivo de procura de una
cohesión social hoy en crisis^53. Como en cualquier otra etapa histórica -pero quizás de
forma más necesaria que en épocas anteriores-, la conformación de un sujeto social
merecedor de control, e idóneo para ser responsabilizado de disfunciones y conflictos
colectivos, constituye un formidable mecanismo de articulación social^54 ; en esta fase los
migrantes irregulares parecen estar cumpliendo tal función. Por lo demás, se trata de una
funcionalidad que seguramente resulta aún más preeminente en el caso español, dada la
pervivencia de un conflicto(-s) nacional(-es), y las tensiones en materia de identidad que
tal fenómeno lleva aparejadas.
Sin embargo, todo ello no parece agotar en absoluto la funcionalidad que se
deriva de la construcción del migrante irregular como categoría prioritaria de riesgo.
Alguna otra utilidad, de no menor relevancia, parece también poder derivarse de esta
construcción social. Para su adecuado entendimiento debe tenerse en consideración la
tensión que se produce en el régimen sancionador diseñado para los migrantes
-irregulares- entre los fines de exclusión y de inclusión.
Del mismo modo que la lógica que parece animar el estatuto jurídico construido
para el migrante es la de la exclusión potencial, en las consecuencias jurídicas que en la
última etapa se reservan para articular el régimen sancionador -administrativo y penal- de
los migrantes irregulares (expulsión, internamiento, prisión sin posibilidad de suspensión
de la ejecución, y que debe concluir en una expulsión), la segregación parece emerger
(^49) Cfr. BIETLOT, 2003: 64, quien indica algunas funciones específicas de esas prácticas de gestión de los flujos migratorios: disuadir a futuros migrantes irregulares, transmitir mensajes a la sociedad que puedan conjurar sus sentimientos de inseguridad; incluso justificar los aparatos públicos –y privados- de seguridad existentes. (^50) Sobre ello, vid., por todos, BECK, 1998: 95 ss.; MATTHEWS, 2003: 163 ss., 316, 320; YOUNG, 2003: 32, 159 ss. (^51) La expresión es común en los trabajos de CHRISTIE (vid., por ejemplo, CHRISTIE, 1986: 42 ss.), pero suele ser empleada también por otros autores. A modo de referencia, vid. WACQUANT, 1999: 215 ss. (^52) Cfr. al respecto, por todos, BAUMAN, 2005: 105, 113 s.; DAL LAGO, 2004: 46 s.; PALIDDA, 2002: 217; PORTILLA CONTRERAS, 2005: 77. (^53) Cfr., en este sentido, DAL LAGO, 2004: 11, 44 ss., 50, 237, 245; MÁRQUEZ LEPE, 2005: 210; PALIDDA, 2000: 25. (^54) Cfr., sobre ello, YOUNG, 2003: 177 ss. Cfr. asimismo ŽIŽEK, 2005: 89.
como finalidad primordial de la sanción^55 , con la misma claridad con la que se aprecia la
ausencia de consideraciones rehabilitadoras. No obstante, a efectos de interpretación de
las funciones de esa política migratoria, y a efectos de comprensión de las lógicas político-
criminales que subyacen a una institución como la expulsión del art. 89 CP, es capital
tener en cuenta que no se trata sino de una segregación selectiva^56 , ya que internamiento
y expulsión (en su caso, posterior a la prisión) no están realmente llamadas a ser
aplicadas a todos los sujetos que incurren en sus presupuestos. En efecto, los datos
disponibles demuestran que, a lo largo de los últimos años, las expulsiones efectivamente
ejecutadas en España apenas superan el 25% de las acordadas^57. Las razones de ello son,
sin duda, variadas: jurídicas (inexistencia de acuerdos de repatriación con diversos países
de origen), fácticas (desconocimiento de la nacionalidad del migrante concreto, falta de
reconocimiento como nacional por parte del Estado específico) o -sobre todo- materiales
(inexistencia de medios suficientes para ejecutar la totalidad de las expulsiones)^58. Sin
embargo, seguramente hay que contar entre ellas la falta de voluntad política de
extremar el rigor del sistema de expulsiones, lo cual podría generar el riesgo de bloquear,
o reducir drásticamente, unos flujos migratorios irregulares que cumplen diversas
funciones económicas y sociales de extraordinaria relevancia^59. Entre ellas, y sin perjuicio
de las ya mencionadas, cabría considerar el equilibrio de una pirámide poblacional en
grave riesgo de envejecimiento, la extraordinaria contribución al crecimiento económico^60
o un aporte nada menor al saneamiento de las cuentas públicas^61 (uno de los objetivos
fundamentales de las sucesivas regularizaciones).
Cabe asumir, por lo tanto, que una política migratoria que, más que poner fin a los
(^55) Cfr., en este sentido, PÉREZ CEPEDA, 2006: 237. (^56) Cfr. DE GIORGI, 2000: 73 s. (^57) Vid. el diario El País del 20/VII/2004, que informa que entre 2002 y los primeros meses de 2004 el gobierno español sólo ejecutó el 27’8% de las expulsiones acordadas. Vid. también otros datos aportados por SILVEIRA, 2003: 540, 555 s., quien muestra que los porcentajes de ejecución de las expulsiones acordadas se han mantenido sustancialmente en esos niveles de referencia. Vid. asimismo ANDRIJASEVIC, 2006b: 152; DAL LAGO, 2004: 228, n. 2, y el diario El País de 18/XI/2005 y de 26/VIII/2006. (^58) Cfr. DE GENOVA, 2004: 209. (^59) Cfr. BIETLOT, 2003: 66; DE GENOVA, 2004: 209; RODRÍGUEZ, 2003: 122. Vid. asimismo DÜVELL, 2004: 28; VIEJO VIÑAS, 2005: 147. (^60) El informe SERVICIO DE ESTUDIOS DE CAIXA CATALUNYA , 2006, pone de manifiesto que, sin el fenómeno migratorio experimentado, la renta per cápita española habría decrecido durante el período 1995-2005 a un ritmo del 0’6% anual, tanto o más que en otros países europeos. El estudio OFICINA ECONÓMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 14 ss., destaca que la afluencia masiva de migrantes al mercado español no ha determinado un incremento del desempleo, sino su aguda disminución. Por lo demás, los migrantes tienen una tasa de actividad superior a la de los autóctonos (79% frente a 68’2% en 2005). Por otra parte, el estudio destaca que la tasa de temporalidad en el empleo de los migrantes es del 61’4% y su salario es un 30% inferior al de los autóctonos. El texto añade que los migrantes han supuesto un 51% del incremento del PIB en el periodo 2001-2005. Por otra parte, como impacto indirecto, se estima que el 30% del incremento de la tasa de actividad femenina producido entre 1996-2005 se debe a la afluencia de migrantes. El estudio destaca que la reducción de la tasa de desempleo se debe a que los migrantes dotan de mayor flexibilidad al mercado de trabajo español, ya que se dirigen a sectores en los que la oferta de mano de obra autóctona es escasa, presentan una mayor movilidad geográfica y sus salarios son menores. En lo referente a las cuentas públicas, el estudio destaca que los migrantes en 2005 generaron el 6’6% de los ingresos del Estado, pero sólo recibieron el 5’4% de sus gastos, con lo que prosujeron el 48% del superávit de las cuentas públicas de aquel año. (^61) Datos relativos a la trascendencia de las contribuciones de los trabajadores migrantes a los efectos de la sostenibilidad financiera del sistema español de Seguridad Social pueden verse en el diario El País de 29/IX/2006.
productivo postfordista, en el que se requieren elevados grados de flexibilidad y
adaptabilidad de la fuerza de trabajo, la disposición de estratos de la misma susceptibles
de sujetarse a esas condiciones de extrema precariedad no sólo es funcional, sino
imprescindible. Desde este punto de vista, el conjunto del estatuto jurídico del migrante
irregular, incluidas sus vertientes de control, aparece como un extraordinario mecanismo
de sujeción, enderezado ante todo al sometimiento coactivo de esos grupos de población
a un régimen laboral escasamente apetecible. En consecuencia, incluso los aspectos
excluyentes, segregadores, de ese régimen jurídico se presentan incardinados en una
racionalidad superior, dispuesta para el sometimiento disciplinario a un sistema laboral
necesario en la actual estructura de acumulación de capital^71. Sin perjuicio de que esos
momentos excluyentes cumplan también la función de evitar flujos migratorios masivos,
que resulten inasumibles incluso desde la perspectiva de las necesidades de fuerza de
trabajo. En suma, recuperando un lenguaje propio de los estudios sobre las tecnologías
de gubernamentalidad iniciados en su momento por FOUCAULT^72 , podría decirse que la
sociedad de control , como modelo híbrido, conflictivo, en transición, también incorpora
elementos de las lógicas disciplinarias de la normalización^73.
4. Las consecuencias de una categoría de riesgo: la operatividad discriminatoria
del sistema penal en relación con los migrantes
Por último, parece procedente analizar de qué modo concreto la conformación del
migrante como categoría de riesgo introduce criterios de selectividad en el
funcionamiento del sistema penal, que determinan que tales sujetos tengan mayores
posibilidades que otros de ingresar en las redes de persecución de la responsabilidad
criminal o, en su caso, de experimentar una respuesta punitiva de mayor severidad^74. De
hecho, la punición de tales sujetos muestra con singular evidencia las tensiones y los
límites de un régimen sancionador diseñado desde la perspectiva abstracta de un sujeto-
tipo (el ciudadano) que en la práctica opera con una selectividad y unas diferencias de
aflictividad palmarias. Cuando menos en el ámbito de la ejecución penitenciaria, esta
constatación debería conducir a repensar los parámetros objetivos establecidos para
medir las progresiones en materia de resocialización, los cuales, sometidos a la prueba de
(^71) Cfr., en este sentido, BIETLOT, 2003: 64, 66; MEZZADRA, 2005: 148; RODRÍGUEZ, 2003: 77, 118, 122. Cfr. asimismo MELOSSI, 2002: 267 s.; MOSCONI, 2005: 147, 153, 165, quienes hacen también referencia, en este punto, a la inserción productiva en actividades que se ubican en las diversas zonas grises de la ilegalidad. (^72) Vid., sobre tal orientación epistemológica, BIETLOT, 2003: 58 ss.; DELEUZE, 1995: 273 ss.; FOUCAULT, 1991: 163 ss.; 1992: 163 ss.; 1995: 98, 117; 2000: 217 s.; DE GIORGI, 2000: 15 ss.; 2002: 28 ss., 37 ss., 96 ss.; HARDT/NEGRI, 2002: 37 ss., 302 ss.; LAZZARATO, 2006: 73 ss., 231 s.; RODRÍGUEZ, 2003: 124 ss. (^73) Cfr. BIETLOT, 2003: 58, 60, 64; DE GIORGI, 2000: 24, 48; 2002: 96 s., 107; LAZZARATO, 2006: 82, 88, 93 s., 106,
(^74) Cfr., sobre esa operatividad selectiva, FUENTES OSORIO, 2005: 20; DE GIORGI, 2000: 71 ss.; DAL LAGO, 2004: 30 s., 34; MELOSSI, 2002: 267, 289 ss.; MOSCONI, 2005: 155 ss.; PAVARINI, 2002: 169 ss.; RUIZ RODRÍGUEZ, 2006: 183, 185 ss.; WACQUANT, 2000: 110 s.; 2002: 111, 114. Para un análisis del funcionamiento de estos mecanismos de selección en el caso específico de las mujeres migrantes, vid. AA.VV., 2005: 17 s., 29 ss.; AGUILERA REIJA, 2005: 253 ss.; BODELÓN GONZÁLEZ, 2003: 456 ss.; RIBAS/ALMEDA/BODELÓN, 2005: 27 ss., 61 ss. El documento EUROPEAN COMMISION AGAINST RACISM AND INTOLERANCE, 2006: 10 s., expresa la preocupación de este organismo oficial sobre la desproporcionada presencia de migrantes y gitanos en prisión, así como por las diferencias entre las condenas impuestas a estos grupos y las que se aplican a otros segmentos de la población. El organismo recomienda a las instituciones españolas que investiguen estas situaciones.
las condiciones propias de los migrantes irregulares, suelen mostrar una cierta
incapacidad para ser aplicables más allá de los reclusos autóctonos.
Partiendo de estas consideraciones, resulta de interés analizar, siquiera de forma
somera, los momentos y las circunstancias en las que se expresa esa selectividad.
En primer lugar, la criminalidad ' propia ' de los migrantes aparece
sobrerrepresentada en el conjunto de las estadísticas delictivas, tanto por la
concentración prioritaria de medios en su efectiva persecución^75 -prevalencia del street
crime -, cuanto por las facilidades que presenta su descubrimiento, investigación y prueba.
La elevada tasa de descubrimiento de estas infracciones se explica también por la fuerte
visibilidad social de los migrantes, así como por la vigencia y efectividad de los
estereotipos policiales^76 , que se muestra en diversos datos sobre detenciones y controles
de identidad^77. Por lo demás, esos estereotipos no son sino una reproducción de
convicciones sociales generales^78 ; en consecuencia, compartidas en cierta medida por el
resto de instancias de persecución penal^79.
En segundo lugar, el migrante tiene muchas más posibilidades -como parecen
evidenciar las estadísticas^80 - que el infractor autóctono de ser sometido a prisión
provisional^81 , lo que, por cierto, suele perjudicar en el momento de condena a la hora de
optar entre una pena privativa de libertad y una sanción de otra naturaleza^82. Parece que,
a la vista de la regulación de tal medida cautelar, existen al menos un par de razones
normativas que han venido explicando esta circunstancia^83. En primer lugar, la mayor
alarma social que suelen generar, previa reconstrucción mediática, los ilícitos cometidos
por migrantes. Esa conmoción pública era contemplada en el art. 503.2 LECrim, con
anterioridad a la reforma operada por la L.O. 13/2003, de 24/X, como circunstancia
fundamentadora de la imposición de la privación de libertad cautelar; si bien se trata de
(^75) Cfr. HARCOURT, 2007: 156. Sobre las graves consecuencias que tiene la concentración de recursos policiales en determinados perfiles de infractores, vid., por todos, HARCOURT, 2007: 29, 160 ss. (^76) Cfr. FUENTES OSORIO, 2005: 20; DAL LAGO, 2004: 30; MELOSSI, 2002: 267, 289 ss.; PAVARINI, 2002: 171 s.; RODRÍGUEZ, 2003 : 121, 130. Vid. asimismo OPEN SOCIETY JUSTICE INITIATIVE, 2007: 18 s., 41, 45 s., 57 s., trabajo de campo que evidencia la pervivencia de dichos estereotipos en las prácticas policiales, y la selectividad con la que operan en relación con los migrantes; EUROPEAN COMMISION AGAINST RACISM AND INTOLERANCE, 2006: 11, 28 s., que recomienda a las instituciones españolas que investiguen esta selectividad de las prácticas policiales. En el caso español, La STC 3/2001 ha admitido esa selectividad, cuando menos en los casos de actuación en materia de leyes de inmigración. No obstante, el art. 5.1.b L.O. 2/1986, de 13/III, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , establece como principio básico de actuación que las fuerzas policiales han de “ actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e imparcialidad y, en consecuencia, sin discriminación alguna por razón de raza, religión u opinión ”. (^77) De acuerdo con los datos de MINISTERIO DEL INTERIOR, 2007: 288, en 2006 fueron detenidos en España 88820 ciudadanos extranjeros, lo que supone el 34% de las 260500 detenciones realizadas en dicho año. El estudio EUROPEAN COMMISION AGAINST RACISM AND INTOLERANCE, 2006: 11, señala que existen evidencias de que si bien los extranjeros constituyen el 30% de los detenidos, sólo son el 10% de los condenados, lo que permite intuir que frente a ellos la detención se basa en indicios más débiles que en el caso de los autóctonos. (^78) Vid., sobre ello, MELOSSI, 2002: 279 ss.; MOSCONI, 2005: 157. Como muestra de la pervivencia general de esos estereotipos, un estudio del CIS correspondiente a 2004 evidenciaba que el 60% de los encuestados relacionaban inmigración con criminalidad (sobre ello, vid. EUROPEAN COMMISION AGAINST RACISM AND INTOLERANCE, 2006: 14). (^79) Cfr., sobre ello, MOSCONI, 2005: 157; TONRY, 2004: 209 s. (^80) Vid. los datos y fuentes mencionados supra , en nota 19. (^81) Cfr. GARCÍA ESPAÑA/PÉREZ JIMÉNEZ, 2005: 92; DE GIORGI, 2000: 71 ss.; PAVARINI, 2002: 170 s., así como el diario El País de 16/VI/2006. (^82) Cfr. TONRY, 2004: 225. (^83) Cfr. RUIZ RODRÍGUEZ, 2006: 188 s.
fenómeno de la criminalidad de los migrantes^90.
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