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EL CONTRATO DE SUMINISTROS.
Table of Contents
- Introducción al tema.
- La legislación
2.1 Europea.
2.2 Nacional.
- El contrato de suministros.
3.1. Tipos de suministros.
3.2. Productos de alto rendimiento energético.
3.3. Adquisición de equipos informáticos.
3.3. El arrendamiento financiero o leasing.
3.4. El renting.
- Informes y otros recursos disponibles sobre el tema.
- Resoluciones y jurisprudencia.
- Cuestiones prácticas.
1. Introducción al tema.
Las organizaciones públicas suelen necesitar bienes o productos del mercado proveedor para ejecutar sus competencias. Como cualquier persona, las organizaciones compran o arrienda dichos bienes.
En ocasiones, las repetidas necesidades de esos bienes o su naturaleza dinámica permiten al órgano de contratación utilizar técnicas de racionalización de la gestión de la contratación como los acuerdos marco o los sistemas dinámicos de adquisición.
2. La legislación
2.1 Europea.
La Directiva 2004/18/CE en su artículo 1.2º c) dispone que: "son contratos públicos de suministro los contratos públicos distintos de los contemplados en la letra b) cuyo objeto sea:
la compra de productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a plazos, con o sin opción de compra".
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que deberá ser transpuesta antes del 18 de abril de 2016 señala sobre el contrato de suministros que:
Considerando (19): "Debe aclararse que para estimar el valor de un contrato han de tenerse en cuenta todos los ingresos, procedan del poder adjudicador o de terceros. Debe precisarse asimismo que, a efectos de hacer una estimación de los umbrales, el concepto de suministros similares debe entenderse en el sentido de productos destinados a usos idénticos o similares, por ejemplo los suministros de una serie de alimentos o de diferentes elementos del mobiliario de oficinas. Normalmente, un operador económico activo en un determinado ámbito realizaría dichos suministros como parte de su gama normal de productos". Considerando (43): "Para los contratos de obras, estas situaciones incluyen las obras que no son edificios convencionales o las obras que incluyen el diseño o soluciones innovadoras. Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de diseño, el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptación o de diseño resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC). En estos casos, las negociaciones pueden ser necesarias para garantizar que el suministro o el servicio de que se trate responde a las necesidades del poder adjudicador. Por lo que respecta a los servicios o suministros disponibles en el mercado que pueden ser proporcionados por distintos operadores económicos, no debe utilizarse el procedimiento de licitación con negociación ni el diálogo competitivo". Considerando (49): "Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores
Resolución de 14 de enero de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros del 11 de diciembre de 2009, por el que se aprueba el plan de activación de la eficiencia energética en los edificios de la Administración General del Estado. Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia Real Decreto 806/2014, de 19 de septiembre, sobre organización e instrumentos operativos de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos. Orden PRE/149/2015, de 4 de febrero, por la que se crea y regula el funcionamiento de la Comisión Ministerial de Administración Digital del Ministerio de la Presidencia Orden HAP/444/2015, de 13 de marzo, por la que se crea la Comisión Ministerial de Administración Digital del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y se regula su composición y funciones Orden INT/698/2015, de 17 de abril, por la que se crea y regula el funcionamiento de la Comisión Ministerial de Administración Digital del Ministerio del
2.3 Regional.
3. El contrato de suministros.
3.1. Tipos de suministros.
Según el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público son contratos de suministro:
- "Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
- Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables.
- En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con
las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario. b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios. c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos".
3.2. Productos de alto rendimiento energético.
Es conveniente conocer el contenido de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE.
Esta última disposición, con independencia de señalar la ”función ejemplarizante de los edificios de los organismos públicos”(artículo 5), contiene normas de interés sobre contratación pública:
artículo 6.- Adquisición por los organismos públicos. “Los Estados miembros garantizarán que las Administraciones centrales adquieran solamente productos, servicios y edificios que tengan un alto rendimiento energético , … La obligación… será aplicable a los contratos para la adquisición de productos, servicios y edificios por parte de organismos públicos, siempre que tales contratos sean de un valor igual o superior a los límites fijados en el artículo 7 de la Directiva 2004/18/CE. … La obligación… será aplicable a los contratos de las fuerzas armadas únicamente en la medida en que su aplicación no dé lugar a conflicto alguno con la naturaleza y los objetivos básicos de las actividades de las fuerzas armadas” …
El plazo para la adaptación a la normativa interna finalizaba el 5 de junio de 2014, sin perjuicio de los controles de la Comisión y las obligaciones de los Estados miembros de presentar Planes nacionales de acción. A los efectos de la transposición de esta Directiva se han adoptado medidas en las siguientes normas con rango de Ley:
Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa y Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la
d) Los convenios de colaboración y encomiendas de gestión que incluyan la prestación de servicios en materia de tecnologías de la información, comunicaciones o Administración Digital en el ámbito de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos.
- Estarán excluidos del informe técnico a que se refiere el apartado anterior los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, así como los tramitados de conformidad con el artículo 170.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
La Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones recibirá la información necesaria sobre estas contrataciones a efectos estadísticos, de inventario y presupuestarios necesarios para el gobierno integral de las TIC. En cualquier caso, la recepción de la información se manejará y custodiará de acuerdo a la clasificación establecida y, en su caso, con lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales".
Por otro lado hay que destacar que con esta nueva normativa han desaparecido las anteriormente denominadas "Comisiones Ministeriales de Informática" , que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto, pasan a denominarse "Comisiones Ministeriales de Administración Digital" que han perdido competencias en cuanto a informes previos a la tramitación de expedientes de contratación de suministros y servicios de carácter informático.
El artículo 7 del Real Decreto regula las misiones de las Comisiones de Administración Digital, de este modo: "1. Las Comisiones Ministeriales de Administración Digital (CMAD) son órganos colegiados de ámbito departamental responsables del impulso y de la coordinación interna en cada departamento en materia de Administración digital, y serán los órganos de enlace con la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Las CMAD estudiarán y planificarán las necesidades funcionales de las distintas áreas administrativas del ministerio, valorarán las posibles vías de actuación, priorizándolas, y propondrán su desarrollo, todo ello evitando que se generen duplicidades, conforme al principio de racionalización, y promoviendo la compartición de infraestructuras y servicios comunes. El ámbito de actuación de las CMAD comprende todos los órganos del departamento y a los organismos públicos adscritos al mismo.
- Las CMAD estarán presididas por el Subsecretario y estarán integradas por los representantes, con rango mínimo de Subdirector General, de las áreas funcionales y de los organismos adscritos que se determine mediante orden ministerial, así como los responsables de las unidades ministeriales de tecnologías de la información y las comunicaciones. El Presidente de la CMAD podrá delegar esta función en el titular de una unidad del mismo departamento, con rango mínimo de Director General. Podrán asistir a las reuniones de la CMAD expertos de la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que tendrán carácter de asesores, con voz y sin voto.
- Las CMAD desempeñarán las siguientes funciones:
a) Actuar como órgano de relación entre los departamentos ministeriales y sus organismos adscritos y la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para asegurar la coordinación con los criterios y políticas definidas por ésta. b) Impulsar, ejecutar y supervisar, en el ámbito del departamento, el cumplimiento de las directrices y el seguimiento de las pautas de actuación recogidas en la Estrategia TIC de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos aprobada por el Gobierno a propuesta del Comité de Estrategia TIC. c) Elaborar el Plan de acción del departamento para la transformación digital, en desarrollo de los criterios establecidos por la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones atendiendo a la Estrategia TIC de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, aprobada por el Consejo de Ministros. d) Analizar las necesidades funcionales de las unidades de gestión del departamento y sus organismos adscritos y evaluar las distintas alternativas de solución propuestas por las unidades TIC, identificando las oportunidades de mejora de eficiencia que pueden aportar las TIC, aplicando soluciones ya desarrolladas en el ámbito del Sector Público y estimando costes en recursos humanos y materiales que los desarrollos TIC asociados puedan suponer e) Impulsar la digitalización de los servicios y procedimientos del departamento con el fin de homogeneizarlos, simplificarlos, mejorar su calidad y facilidad de uso, así como las prestaciones ofrecidas a los ciudadanos y empresas, optimizando la utilización de los recursos TIC disponibles. f) Colaborar con la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la identificación y la puesta a disposición común de los medios humanos, materiales y económicos que estén adscritos al departamento y que deban ser utilizados para la puesta en funcionamiento o mantenimiento de los medios o servicios compartidos. g) Cualesquiera otras que determinen sus respectivas órdenes ministeriales reguladoras, de acuerdo con las peculiares necesidades de cada departamento ministerial.
- Las CMAD analizarán los proyectos de disposiciones de carácter general de su departamento y elaborarán un informe en el que se expondrán y valorarán la oportunidad de la medida, los costes, necesidad de disponibilidad de recursos humanos y tiempos de desarrollo que se puedan derivar de la aprobación del proyecto desde la perspectiva de la utilización de medios y servicios TIC y lo remitirán a la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para su conocimiento y valoración.
- En el ejercicio de sus funciones y en su ámbito de actuación ministerial, las CMAD, formularán propuestas de aplicación de nuevos criterios de organización o de funcionamiento, implantación de nuevos procedimientos o de revisión de los existentes".
Hasta la fecha, se han creado las siguientes Comisiones, a través de las siguientes ordenes ministeriales:
Orden PRE/149/2015, de 4 de febrero, por la que se crea y regula el funcionamiento de la
de mantenimiento, seguros, etc... con una tercera compañía.
buen funcionamiento del bien.
- La cuota mensual representa un servicio financiero exclusivamente.
- La renta mensual incluye otro tipo de servicios.
- Su reflejo contable es complejo. 4. Su contabilización es sencilla.
- El compromiso contractual figura como deuda en el pasivo de la sociedad.
- No figura deuda alguna en el balance.
- Normalmente no se aplica el concepto de “garantía”, si bien, si se hace, se aplica al valor residual.
- Existe una “garantía o fianza” que compromete a la devolución del bien en estado satisfactorio de acuerdo al uso.
- El contrato siempre tiene una opción de compra para el cliente.
- No existe opción de compra
El informe 6/2013, de 16 de diciembre, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, sobre plazo de duración del contrato de suministro y calificación jurídica del contrato con Empresa de Servicios Energético concluye:
- "El vigente TRLCSP no establece una duración específica para el contrato de suministro por lo que habrá que estar a la norma general contenida en el artículo 23, si bien las normas reguladoras de la gestión presupuestaria, que para las entidades locales vienen establecidas en el Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, inciden sobre la duración de los contratos en cuanto a lo establecido para los gastos de carácter plurianual.
- No obstante, siguiendo la propuesta de la Comisión Nacional de Energía de fecha 24 de marzo de 2011 sobre pliego administrativo de contratos de la Administración Pública de suministro de energía, se recomienda que la duración de dichos contratos no sea superior a 2 años ya que el precio puede incluir una prima de riesgo significativa.
- La calificación jurídica del contrato no depende de las empresas que concurran a la licitación, sino que es un acto previo que la Administración debe concretar a la vista de la delimitación de los tipos contractuales definidos en los artículos 5 a 12 del TRLCSP".
El informe 5/2012, de 7 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya**. «Inclusión del servicio de mantenimiento en un contrato de suministro mediante arrendamiento sin opción de compra (renting)» , concluye diciendo: "En el contrato de renting -o contrato de arrendamiento de bienes muebles sin opción de compra-, como modalidad del contrato público de suministro, el arrendador o empresario tiene que asumir durante su plazo de vigencia la obligación del mantenimiento del objeto de este contrato, de conformidad con la naturaleza y los elementos que configuran esta tipología contractual, así como con lo que dispone el artículo 290 del
TRLCSP ".
4. Informes y otros recursos disponibles sobre el tema.
Junta Consultiva de la Administración del Estado:
Informe 46/96, de 22 de julio de 1996. "Consulta sobre contratos de arrendamiento con opción a compra". Informe 51/97, de 2 de marzo de 1998. "Naturaleza jurídica de un contrato para la construcción de un barco". Informe 21/98, de 30 de junio de 1998. "Calificación de un contrato cuyo objeto es la compra de semovientes". Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999. "Adquisiciones de bienes culturales; régimen aplicable para la adquisición de bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico. Aplicación del procedimiento negociado; valoración por la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español o por los órganos o servicios del museo adquirente". Informe 20/00, de 6 de julio de 2000, «Contrato de suministro mediante arrendamiento financiero o “leasing”» Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001. "Calificación de los contratos que tienen por objeto la redacción de planes generales de urbanismo en los Ayuntamientos". Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004. "Efectos de la liberalización del sector de las telecomunicaciones. Contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones; exclusión de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea. Calificación de los contratos de suministro de energía y de prestación del servicio de telecomunicaciones". Informe 45/09, de 1 de febrero de 2010. "Aplicación de las normas reguladoras de la contratación pública a la adquisición de un objeto calificable como obra artística". Informe 42/11, de 1 de marzo de 2012. Naturaleza jurídica de los contratos de transporte escolar. Informe 65/11, de 1 de marzo de 2012. Calificación de los contratos cuyo objeto es la prestación del servicio de transporte escolar. Informe 4/12, de 7 de junio de 2012, «Diferencia renting leasing». Informe 7/12, de 7 de mayo de 2013. "Régimen aplicable en un procedimiento de contratación y alternativa su fraccionamiento en contratos menores".
Junta Consultiva de Cataluña:
Informe 5/2012, de 7 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya. «Inclusión del servicio de mantenimiento en un contrato de suministro
