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Los contratos celebrados por adhesión a cláus ulas generales predispuestas y su aparición en el nuevo Código Civil y Comercial
Ciliberto, Leonel Javier
Publicado en: DJ 31/12/2014 , 9
Sumario: 1. Síntesis. 2. Introducción. — 3. El fenómeno regulado. — 4. Adhesión y predisposición. — 5. Campo de aplicación: un valeroso avance legislativo. — 6. Cláusulas generales y particulares. Una distinción innecesaria. — 7. Las cláusulas abusivas. Interpretación y efectos. Recepción del espíritu del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor y su aplicación a un espectro más extenso. — 8. Conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/3703/
- Síntesis El nuevo Código Civil y Comercial, a partir de su artículo 984, incorpora una nueva modalidad de formación del consentimiento, en consonancia con la realidad contractual moderna: la contratación por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Recogiendo el principio de carácter protectorio del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, que permite la revisión de aquellas cláusulas oscuras, y transpolándolo a la figura del adherente, el legislador ha determinado un campo de aplicación extenso, que supera al de las relaciones de consumo y resulta aplicable a un número de relaciones contractuales significativamente mayor. Se analiza en el presente trabajo la importancia de la inclusión de pautas generales interpretativas, claras y precisas, aplicables a la contratación por adhesión a cláusulas predispuestas, a la luz de la presencia de partes fuertes y partes débiles en la relación contractual.
- Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación, recientemente sancionado, recepta en su Título II - Contratos en general-, Capítulo III -Formación del consentimiento-, Sección Segunda, a los Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, a partir del artículo
En los seis artículos que contiene dicha sección, se regula una cuestión que viene siendo tratada por doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo, y que hasta el presente no había encontrado lugar dentro del derecho positivo vigente. Pero las cosas han cambiado diametralmente con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
- El fenómeno regulado Es menester señalar, que lo regulado en la mencionada sección, no es un nuevo tipo general de los contratos, sino la modalidad de formación del consentimiento que prima en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, de diferente naturaleza de aquella que tiene lugar en los contratos negociados individualmente, por existir, en los primeros, un grado significativamente menor, en relación al sujeto débil, respecto de la posibilidad de ejercer autónomamente su voluntad y su libertad de contratación, en comparación con la parte fuerte de la relación contractual. Esto implica reconocer
expresamente que en el campo de los negocios, interactúan partes que cuentan con poderes de negociación desiguales y que nos encontramos en un hábitat apto para que una de ellas pueda inducir -en mayor o menor grado- a la otra a asentir, no ya consentir, cláusulas que no fueron producto de una negociación entre partes.
- Adhesión y predisposición Considero positivo que se tome como eje la figura de la "adhesión" para desarrollar el articulado, en tanto este concepto reconoce la presencia de una aceptación lisa y llana de un contenido contractual que fue predispuesto -y en reiteradas oportunidades, además, impuesto- por una sola de las partes contratantes. Mientras la predisposición es una técnica de redacción relativa al contenido, la adhesión se refiere al acto en cuanto a formación de consentimiento respecta. Consecuentemente, la adhesión motiva la existencia de una tutela protectoria de la parte más débil, mientras que la predisposición no necesariamente refleja la existencia de abuso. Es por ello que es acertada la utilización de la figura de la adhesión como tronco del articulado.
- Campo de aplicación: un valeroso avance legislativo El aspecto a resaltar, por tratarse de una novedad legislativa trascendenta l, es el referido al campo de aplicación de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas. Suele asociarse directamente la contratación por adhesión a las relaciones de consumo. Si bien la conexión existe en numerosos casos, no debe pensarse que exclusivamente tiene lugar en las relaciones de consumo. Es por ello que en el nuevo Código Civil y Comercial, se contempla a las relaciones de consumo por lado -Título III- y a la contratación por adhesión por otro, estableciendo para este último caso un campo de aplicación más amplio, que abarca las relaciones contractuales celebradas por adhesión que se concluyen entre las pequeñas y medianas empresas, por un lado y los grandes operadores del mercado, por el otro. Este andamiaje interpretativo tuvo origen en la doctrina y la jurisprudencia hace ya numerosos años y continúa vigente (1). Significa entender al contrato como una herramienta a través de la cual se obtiene un beneficio, posibilitando a su vez el mantenimiento del sistema económico en su totalidad (2), ya no exclusivamente en la órbita de los derechos de los consumidores sino también en el ámbito exclusivamente empresario, al prever la existencia de una maximización de riesgos que recaerá y deberá ser soportada por los débiles contractuales. Nos encontramos ante la presencia de un conjunto de artículos comprensivos de la realidad económica, jurídica y empresarial actual. La protección de las pequeñas empresas es sumamente necesaria para salvaguardar los derechos de las mismas y permitirles un desarrollo en el ámbito empresarial. El derecho no debe permanecer neutral ante los abusos fácticos que tienen lugar en la contratación entre empresas con poderes de negociación disímiles. La introducción de cláusulas abusivas es la herramienta empleada por excelencia para concretar esos abusos, y por ello es importante la previsión contenida en el nuevo Código Civil y Comercial en relación a aquéllas. Si bien hasta el momento, la jurisprudencia ha interpretado en algunas situaciones (3) que correspondía tener en cuenta la mencionada disparidad a los efectos de resolver un pleito -con base en los principios de buena fe y abuso del derecho, regulados ahora en los artículos 9, 10 y 961 del CCyC-, es necesaria la inclusión y regulación de previsiones jurídicas específicas, que permitan a los operadores jurídicos encontrar una norma en la cual poder subsumir una realidad fáctica y económica que se muestra como preponderante en los tiempos que corren.
- Cláusulas generales y particulares. Una distinción innecesaria La distinción realizada entre cláusulas individuales y particulares -art. 986 CCyC- puede resultar desafortunada y perjudicial. Aquélla radica en el número de sujetos para el cual fueron creadas. Así, debe entenderse como cláusula general, la que es elaborada para una
dispuestas en el artículo 998, pueda ser considerada ab usiva, haya mediado adhesión o consentimiento, de manera indistinta, ya que lo que aquí se abre la puerta hacia el análisis del contenido, y no ya de la forma en la que fueron incluidas. Pese a que -reitero- considero que sería relevante mencionar que las causales reguladas en el artículo 988 son meramente enunciativas, el carácter de tales se presume, ya que ante la ausencia de indicación expresa, entiendo que la regla es considerar que no se trata de un numerus clausus sino de una enumeración con fines indicativos. Incluso, de lo debatido previo a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, queda claro que, luego de observar los distintos ordenamientos jurídicos que rigen en el extranjero, se ha desechado la idea de crear un listado de cláusulas nulas de pleno derecho y otras sospechosas, prefiriendo la adopción de un criterio general y amplio, entendiendo que el Código Civil y Comercial trata materias muy diferentes y variadas, y que debe ser la legislación especial, en cada caso, la que determine el mencionado listado. El legislador ha preferido incluir en el Código Civil y Comercial una enunciación general, atento además, a la actualidad y permanencia que se espera de cualquier codificación, optando por delegar en la legislación sectorial las cuestiones precisas de cada área (4). En cuanto a los efectos de considerar que una cláusula predispuesta a la cual una de las partes adhirió -o que incluso consintió- es abusiva, el artículo 988 señala expresamente que las mismas se tendrán por no escritas. Es decir, que serán consideradas cláusulas nulas, debiendo el juez integrar el contrato en caso de no poder continuar el mismo sin comprometer su finalidad. Para concluir con este punto, resalto la importancia de la creación de una tutela protectoria para el débil contractual, quien es en los hechos la parte adherente, que no encuentra otra alternativa que asentir -careciendo de poder para negociar las cláusulas- sobre un consentimiento formado de manera prácticamente exclusiva por su/s cocontratante/s. Las cláusulas predispuestas, sin ser negativas o perjudiciales per se, llevan en sus genes la potencialidad de servir como herramientas para imponer ciertas condiciones a los cocontratantes, a través de la técnica de la predisposición y posterior adhesión, pudiendo derivar, en lo fáctico, en un abuso obtenido a causa de la superioridad que posee una parte sobre la otra en virtud de un poder de negociación dispar y desequilibrado. El derecho no puede ni debe mostrarse ajeno a estas cuestiones o tratarlas de manera tangencial, y por eso tampoco puede ignorar que ante la formación del consentimiento de un modo tan particular como el que se trata en la sección analizada, debe motivar una solución legal con espíritu protectorio de quien se estime que pueda resultar débil -y consecuentemente perjudicado- dentro de la relación jurídica particular. El análisis individual de cada caso es esencial, en tanto quien ocupa el lugar de débil contractual en una relación jurídica determinada, puede a su vez comportarse como parte dominante en otra distinta. Incluso podemos encontrarnos -y esto es habitual- con redes de contratos conexos (5) en las que se produzca esta mixtura relativa al poder de negociación a través de complejas relaciones jurídicas relacionadas entre sí, que requiera n ser interpretadas en forma conjunta si se pretende arribar en una justa resolución. Esto permite concluir de manera clara, que en este acápite del Código Civil y Comercial, lo que se regula no es -una vez más- un tipo general de contrato, sino una modalidad diferente y moderna respecto de la formación del consentimiento. Es un análisis previo al contenido, que recae sobre la etapa embrionaria de la relación jurídica, en principio, y asoma sobre su contenido al tratar el tema de las cláusulas abusivas. Refleja la disparidad que reina entre las partes en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, desde génesis de la relación contractual. Entiende a la formación del consentimiento como una etapa dinámica, dentro de un contexto económico actual, en donde la autonomía de la voluntad de la que gozaban las partes cuando Vélez Sarsfield creaba el Código Civil que regirá hasta el
31/12/2015 - 1137 CC y su consecuencia en el 1197 CC-, se ve atenuada e incluso en algunos casos desaparecida. La nueva legislación significa un claro cambio de paradigma, que se plasma en el derecho positivo, respecto del concepto clásico de autonomía de la voluntad, entendiendo que en la actualidad el consentimiento puede ser formado mediante la variante analizada en el presente trabajo.
- Conclusiones Considero que nos encontramos ante la presencia de un importante avance legislativo en lo que al tema bajo examen respecta. El reconocimiento por parte del Código de fondo acerca de las disparidades y abusos reinantes en el mundo de la contratación moderna, no podrían haber sido soslayados en el nuevo Código Civil y Comercial sancionado. Tanto doctrinarios como gran parte de la jurisprudencia, desde los diferentes lugares que les toca ocupar, han venido fomentando la existencia de una norma madre que contemplara la actual realidad contractual y la receptara, entendiendo sus matices y estableciendo efectos jurídicos distintos, según la modalidad existente en relación a la formación del consentimiento de la que se trate. La inclusión de la modalidad de contratación por adhesión a cláusulas predispuestas en el nuevo Código Civil y Comercial, demuestra la realización de un proceso de armonización entre el concepto clásico de autonomía de la voluntad -con sus límites- y la realidad contractual moderna, que no refleja en los hechos aquel estricto concepto del artículo 1197 del Código Civil creado por Vélez Sarsfield. Lo antedicho arroja, como resultado lógico, la inteligencia de que ya no existe una sola modalidad para formar el consentimiento, sino que la observación de los negocios jurídicos actuales permite vislumbrar una novedosa y diferente de la clásica concepción velezana. La ley 17.711 incluyó artículos -principios- trascendentales, que morigeraban ya en aquella época la concepción del contrato como un acto jurídico "sin salida". Podemos entender que estamos ante la presencia de otro gran paso, tan profundo como el que dio la reforma de la ley 17.711, y con consecuencias semejantes. Es el derecho el que persigue siempre a la realidad, como el hombre a la utopía (6) intentando acotar la brecha entre ambos extremos para que medie entre estos la menor distancia posible. Respecto del tema analizado, se ha logrado un avance más que significativo.
(1) (1) Carlos A. Ghersi, Celia Weingarten, "Manual de Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo, Segunda edición, 2011, Ed. La Ley, pág 97/98.
(2) (2) Carlos A. Ghersi, Celia Weingarten, Manual de los Derechos de Usuarios y Consumidores, 2011, Ed. La Ley pág 197.
(3) (3) "Y.P.F. S.A. c/ I. C. Ferrarotti y CIA. S.A. s/ ordinario", CNCOM, Sala C, 19/08/2011, "Clínica Bazterrica S.A. c/ Basile, Albino", CNCOM, Sala C, 11/7/90; "Faoro de Estere, Olivia c/ Córpus Cobertura Médica S.A.", CNCOM, Sala B, 19/10/87; "Gonzalez, Felisa c/ Optar S.A.", CNCOM, Sala D, 19/10/87, asimismo "Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos, "Medicina Prepaga: cláusulas abusivas y traslado de riesgos al consumidor", publ. en JA 1993-II- 888.
(4) (4) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Punto 3.2, D.
